בקשה לחילוט ערבות במסגרת צו חיפוש 1. החלטה זו עניינה בקשה לחילוט ערובה - ערבות בנקאית על סך 20,000 ש"ח שהופקדה ע"י המשיבות במסגרת צו חיפוש ותפיסה שניתן לבקשתן בב"ש 94/99. המשיבות הן הקובלות בתיק ק"פ 76/99. עם הגשת הקובלנה התבקש על ידן במעמד צד אחד גם צו חיפוש ותפיסה והוא בוצע ביום 04/01/2000. אין זו הפעם הראשונה שהמבקשות פונות בבקשה לחלט את הערבות. להליך זה שלפני אשר נפתח במסגרת תיק הקובלנה, קדמו בקשה להחזרת התפוס וכן ערר שבמסגרתו התבקש גם חילוטה של הערבות. 2. וכך השתלשלו הדברים: א. בקשת המבקשים להחזר התפוס, נידונה ע"י בית משפט השלום שנתן את צו החיפוש והתפיסה, ונדחתה על ידו ביום 14/03/2000 (מפרוטוקול הדיון וההחלטה בעקבותיו עולה כי בית-המשפט לאחר שדחה את הבקשה להחזרת התפוס הורה על החלפת הערבות שהופקדה כתנאי לביצוע צו החיפוש, בשל טענות שהועלו בקשר לתקינותה. לא ברור אם גם התבקש חילוט הערבות במסגרת אותה בקשה). ב. על ההחלטה הדוחה את הבקשה להחזרת התפוס, הוגש ע"י המבקשות ערר לבית-המשפט המחוזי לפי סעיף 38א. (א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), תשכ"ט- 1969 (להלן: "פקודת מעצר וחיפוש"). במסגרת הערר, התבקש גם חילוט הערבות. כב' השופט צ. הרטל בקבלו את הערר קבע כי צו החיפוש והתפיסה ניתן תוך התעלמות מהוראת סעיף 23(3) לפקודת מעצר וחיפוש, לפיה נדרש קיומו של יסוד להניח שנעברה עבירה או שעומדים לעבור עבירה, ומשלא נמצא "ולו רמז לעבירה פלילית כלשהיא שנעברה ע"י העותרים", הורה בהחלטתו מיום 30/05/2000 על החזרת התפוסים. על הצו אמר עוד שהוא ניתן "בנוכחות המשיבות בלבד ובהעדר סמכות, לטעמי". ג. ואולם, בקשת העותרים (המבקשים בבקשה זו), לחילוט הערבות הבנקאית שהופקדה כתנאי לביצוע צו החיפוש - נדחתה. וכך נאמר ע"י בית-המשפט בעניין זה: "בקשת העותרים הנוספת שהועלתה בפני הייתה לחילוט הערבות שהומצאה ע"י המשיבות, לנזקים שיוכחו ע"י העותרים אם יקבע כי צו החיפוש והתפיסה בעקבותיו ניתנו בהעדר סמכות. לכאורה היה עלי לקבוע כי הערבות בסך 20,000 ש"ח… תחולט לטובת העותרים. אך משלא הוכח בפני נזק שנגרם לעותרים, אינני נעתר לבקשתם הנוספת של העותרים למרות שלכאורה אמנם נגרם נזק כזה. אך כאמור - נזק יש להוכיח ומשלא הוכח, לא אוכל להורות על חילוט הערבות לטובת העותרים. הבקשה לחילוט הערבות נדחית". ד. המבקשים לא אמרו נואש וביום 08/08/2000 פנו לבקש את חילוט הערבות בבקשה שלפני, כשלבקשה מצורף תצהיר ובו פירוט הנזקים הנטענים. סכומם הכולל לפי הנטען מסתכם בכ- 1,715,000 ש"ח - סכום העולה כמובן לאין שיעור על סכום הערבות. בין לבין, ועוד טרם הוגשה הבקשה דנן, פנו המשיבות בבקשה כי אורה על שחרור הערבות, בין היתר מן הטעם שהבקשה לחילוט הערבות לטובת המבקשות נדחתה ע"י בית המשפט המחוזי. על ההחלטה מאותו יום (06/06/2000) להעביר את הבקשה לתגובת הצד השני תוך 14 יום, למד כל אחד מהצדדים ככל הנראה ב"הזדמנות" אחרת. מכל מקום, ב - 19/06/2000 הודיעו המשיבות כי בעקבות החלטת בית-המשפט המחוזי בערר, הם חוזרים בהם טרם הקראה מהאישומים נגד כל הנאשמים בקובלנה. ב- 23/06/2000 הוריתי על ביטול הקובלנה ועל סגירת תיק הקובלנה. לאחר דיון בטענות הצדדים בבקשה זו לחילוט הערבות, הוגשו על ידם השלמות בכתב - תגובה, ותשובה לתגובה. 3. המשיבות מתנגדות לבקשה לחילוט הערבות וטעמיהן: למבקשים היה יומם בבית-המשפט; כל שיכלו לעשות הוא לערער על החלטת בית-המשפט המחוזי; הם לא עשו כן והחלטתו הפכה להיות סופית וחלוטה. הפנייה לערכאה נמוכה יותר בבקשה לחילוט הערבות, ועוד לאחר שחלף המועד לערעור, אינה אלא עקיפה של פסיקת הערכאה הגבוהה, מחוץ לסדרי הדין ובניגוד לכלל סופיות הדיון. 4. המבקשים משיבים על כך: מדובר בצו שהוצא נגד המבקשים שלא בסמכות, בעוד המשיבות נתלות בטענות פרוצדורליות גרידא; בית משפט זה הוא "פורום נאות" לדון בבקשתם לחלט את הערבות לאחר שיוכיחו את נזקם, באשר על פי הכללים שהותוו ע"י בית-המשפט העליון בע"א 732/80, מיכאל ארנס נ' בית אל זכרון יעקב, פ"ד לח(2), 663, 645, פתוחים בפניהם שלושה ערוצים: "(1) לבקש מבית-המשפט שנתן את הצו שישמע אם ירצה בכך ראיות בעניין הנזק שנגרם למי שניתן לגביו הצו כדי לקבוע את שיעור הפיצויים בהם יחויב הצד השני לפי התחייבותו… (2) לבקש מבית-המשפט שלערעור לבחור בחלופה נוספת והיא החזרת התיק לערכאה הראשונה כדי שזו תקיים את ההליך למימוש ההתחייבות והערבות שניתנו לבית-המשפט שלערעור. (3) לחלופי חלופין, למסור את העניין להכרעה בהתדיינות נוספת ונפרדת על יסוד ההתחייבות שניתנה בבית-המשפט, אשר היא שתהווה את עילת התביעה ואשר במסגרתה יוכח הנזק…". לטענת המבקשים, לנוכח כללים אלה, ולפי שהבקשה לחילוט הערבות סורבה על ידי בית המשפט המחוזי רק משום שלא הובאו ראיות להוכחת הנזק, ואין בהחלטתו כל ממצא פוזיטיבי כי לא נגרם להם נזק - הם רשאים לפנות ל"דרך המלך" - אל בית-המשפט שנתן את הצו בהתאם לאפשרות הראשונה שנקבעה בע"א 732/80 הנ"ל. 5. טרם שאתייחס לטענות הצדדים לגופן ברצוני לעמוד על הדברים הבאים: א. יגעתי ולא מצאתי מקור חוקי לדרישת ערובה כתנאי לביצוע צו חיפוש ותפיסה אשר ניתן לבקשת קובל במסגרת הליך פלילי. אין זאת, אלא שמקור הדרישה שהפכה למיטב ידיעתי לנוהג שגור, הוא - סמכותו הטבועה של בית-המשפט אשר מיישם בנושא זה עקרונות מתחום "ענף" הצווים הזמניים, בהליכים אזרחיים. צו חיפוש ותפיסה אשר מתבקש ע"י רשות שלטונית, אינו מותנה כמובן בכל ערובה, וככל שידיעתי מגעת, אין בחקיקה החולשת על התחום הפלילי הוראה אשר מסמיכה את בית-המשפט לחייב את אוצר המדינה בתשלום פיצויים למי שניזוק מביצועו של צו כזה - להוציא המקרה הצר והממוקד שגם הוא רחוק למדי מענייננו, ואשר אליו מתייחסת הוראת סעיף 41 לפקודת מעצר וחיפוש. בית-המשפט רשאי על פי סעיף זה, לחייב את אוצר המדינה בנזיקין, בשל חפץ שאבד, אם צו חילוט שניתן בנוגע לאותו חפץ בוטל ע"י בית משפט לבקשת מי שטוען לזכות בו; אותו טוען איננו שותף לעבירה; ובית-המשפט שוכנע שאובדן החפץ ארע בשל פשיעה או רשלנות בשמירתו. נראה שהמחוקק נרתע מלהעמיס על המדינה תשלומים של פיצוי בשל שימוש כושל או בלתי מוצדק בעזרי חקירה כצווי חיפוש, ורואה בשימוש בהם, כשהוא חופשי מ"אימת" הפיצוי, הכרח בל יגונה, גם אם בדיעבד מתברר שנגרמו נזקים עקב הוצאת הצו, ולשוא. ב. מעמדו של הפרט כ"מאשים" בשל פגיעה בזכויות קניין רוחני, הושווה מכוח הפסיקה לזה של "תובע", גם לעניין צווי חיפוש ותפיסה, אך זאת במגבלות מסוימות, וכשההנחה היא שצו כזה אשר מוצא לבקשת קובל, משרת את התכלית הענישתית - חילוט המוצרים המיפרים שנתפסו - היה והנאשם יורשע. תכלית זו מעוגנת בדברי החקיקה שעניינם בהגנה על זכויות בקניין רוחני (ראה בסוגיה זו, פסק דינה של כב' השופטת יהודית צור, בב"ש 436/91, מיקרוסופט קורפוריישן נ' כלבו המחשב בע"מ (לא פורסם). פסק דין זה אומץ ע"י בית-המשפט העליון בבש"פ 3503/91, שוברט נ' צפריר, פ"ד מו(4), 136. וראה בעניין זה גם פסק דינו של סגן הנשיא (כתוארו אז) ד. ארבל בת.פ. (ת"א) 5020/92, פ"מ תשנ"ב (4), 304). בפועל, משמש הצו במקרים רבים גם לאיסוף ראיות הנחוצות לקובלים לצורך תמיכה באישום. מתוך מודעות לכך שלביצוע צווי חיפוש ותפיסה השלכות פוגעניות על זכויות יסוד של הפרט, ומחשש שיעשה שימוש לרעה בסמכויות מסוג זה כשהן נתונות בידיו של "בעל אינטרס נוגד", פסקו בתי-המשפט שביצוע הצו יוטל על "רשות שלטונית" - המשטרה. כחישוק נוסף - הועתקה מהתחום האזרחי הערובה. ג. לפי שזהו "מקור ההשראה", נראה שיש לנהוג בקשר לערובה אשר מופקדת ע"י קובל כתנאי לביצוע הצו למרות שמדובר בהליך פלילי, ברוח הכללים החלים על הערובות הנדרשות בקשר לצווים זמניים בהליכים אזרחיים. ואכן, כך קבע בית-המשפט המחוזי בעניינם של המבקשים בציינו, כי לנוכח העובדה שהצו הוצא בחוסר סמכות היה עליו לכאורה להורות על חילוט הערובה. יוער כי במקרה דנן, לא התבקשו הן התחייבות לכל נזק שייגרם עקב הצו, והן ערובה להבטחת אותה התחייבות, אלא ערובה בלבד; אך בע"א 732/80 הנ"ל נפסק ע"י הנשיא (דאז) שמגר: "בעצם הפקדת הערבות וקבלת צו המניעה הסכימו המערערים לקבל על עצמם את החיוב, שהרי כבר נאמר - אחרת לשם מה הפקידו את הערבות". עוד הבהיר הנשיא שמגר כי הכללים למימוש הערובה, גובשו על ידו "כדי להסיר מכשלה … עד שהסוגיה שלפנינו תוסדר באופן ממצה בדרך של חקיקה, דבר שמן הנכון לטפל בו בהקדם". ד. ואכן, מחוקק המשנה ה"אזרחי", נענה, ממש לאחרונה ל"קריאת" בית-המשפט העליון בע"א 732/80 הנ"ל, והסדיר את סוגיית הצווים הזמניים בהליכים אזרחיים בתקנות סדר הדין, תיקון מס' 6, התשכ"א - 2001 (להלן: "התקנות החדשות"). במיוחד ראוי להצביע בקשר זה על תקנה 371 שזה לשונה: "פקע הצו הזמני יהיה בית-המשפט הדן בתובענה רשאי, לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבר הזדמנות להשמיע את טענותיהם, להורות על חילוט הערבון כולו או מקצתו בין לפני מתן פסק הדין ובין … לאחריו, לטובת מי שאליו מופנה הצו, אם ראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו, וכי הבקשה לא הייתה סבירה בנסיבות העניין; חילוט הערבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם". הרעיון שבסיפא לתקנה זו עוגן כבר קודם לכן בחוק עוולות מסחריות התשנ"ט - 1999 שעוד "מגדיל לעשות" בקובעו כי "חילוט הערבון אינו מותנה בגרימת נזק של ממש למי שהצו ניתן נגדו" - סעיף 19(ג) לחוק. גם כאן, הערבון נדרש "לשם פיצוי בשל כל נזק שייגרם לו כתוצאה ממתן הצו, אם תדחה התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת". (לסעיף 19(ג) הנ"ל "עקבות" בפסיקת בית-המשפט העליון. ראה למשל: רע"א 1565/95, סחר שירותים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, תקדין עליון 2000(4), 760, ובמיוחד לעניין זה, חוות דעתו של כב' השופט טירקל). 6. ולענייננו - אין כל ספק בכך שעמדת בית-המשפט המחוזי, כמשתקף מהחלטתו, היא שיש מקום לחלט את הערבות. הוא לא מצא כל רמז לעבירה פלילית ולא בכדי. הקובלנה הפלילית הוגשה בשל אישומים לפי פקודת סימני סחורות וחוק הגנת הצרכן, כשבבסיסם הפרות נטענות של זכויות במדגמים רשומים. הסמכות לדון בהפרות מסוג זה יוחדה לבית-המשפט המחוזי על פי פקודת הפטנטים והמדגמים. בעבירות לפי פקודה זו כלל לא ניתן להגיש קובלנה פלילית. זהו אפוא מקרה שבו יש מקום לראות את הבקשה להוצאת הצו כ"בקשה שלא הייתה סבירה בנסיבות הענין" בלשונן של התקנות החדשות והוראת סעיף 19(ג) לחוק עוולות מסחריות, הנזכר לעיל. אף על פי כן אינני רואה מנוס מדחיית הבקשה שלפני. 7. בית-המשפט המחוזי דן בבקשה לחילוט הערבות כפי שהתבקש ואף חיווה דעתו ש"לכאורה אמנם נגרם נזק כזה", אך הוא סבר שאין ביכולתו להורות על חילוט הערבות כשהנזק לא הוכח. המבקשים לא ערערו על החלטה זו כפי ש"מוצע" להם עתה ע"י המשיבות, ולכאורה אין תימה בכך. הלא הם עצמם כרכו את הבקשה לחילוט הערבות בהוכחת נזק. כפי שעולה מהחלטת בית-המשפט המחוזי, הבקשה שבאה לפניו הייתה "לחילוט הערבות שהומצאה ע"י המשיבות לנזקים שיוכחו ע"י העותרים, אם ייקבע כי צו החיפוש והתפיסה בעקבותיו ניתנו בהעדר סמכות". 8. אף שכך "העמידו" את הבקשה בעניין חילוט הערבות, המבקשים לא הוכיחו את נזקם בבית-המשפט המחוזי, וגם לא ביקשו להחזיר את התיק לערכאה הראשונה על מנת שתדון בבקשה לחילוט הערבות לאחר שיוכח הנזק. בית משפט שלערעור רשאי לעשות כן, לפי שיקול דעתו, אף כשהערבות נדרשת על ידו כתנאי למתן צו זמני, כפי שעולה מהכלל השני שנוסח ע"י הנשיא שמגר. לא כל שכן שבית משפט שלערעור יכול להורות על כך, אם הערכאה הראשונה היא זו שנתנה את הצו ודרשה ערבות כנגדו. יתרה מזו, בית-המשפט המחוזי, גם בהיותו ערכאה ראשונה לעניין הצו הזמני, רשאי לסרב לבקשה לחלט ערבות שנדרשה על ידו כנגד מתן הצו הזמני, ולהפנות הצדדים לבית-המשפט המוסמך - בית משפט השלום - למען תתברר שם זכותם לפיצוי. בית-המשפט העליון כפי שעולה מפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג כהן (רע"א 2421/98, בריל יהודית ויזהר נ' מריון צ'פלסקי, תקדין עליון 98(2) 1444), אינו נוטה להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי בכגון זה, אפילו הפנייה אליו, כערכאה ראשונה, עשויה הייתה להוביל להליך מהיר יותר. כב' השופטת שטרסברג כהן מסתמכת בפסק דין זה על הכללים שגובשו על ידי בית המשפט העליון בע"א 732/80 הנ"ל. 9. ואולם כאמור, בית-המשפט המחוזי בענייננו, לא התבקש להחזיר את התיק לבית-המשפט שנתן את הצו, ומיוזמתו - לא ראה להורות כן. בנסיבות אלה יש לראות את המסגרת הדיונית שנבחרה ע"י המבקשים כמסגרת שאינה מתאימה עוד. הרי אין צורך לומר שבית משפט זה אינו יכול ואינו רשאי ל"התערב" בשיקול דעתו של בית-המשפט המחוזי. צו החיפוש והתפיסה ניתן אמנם בהליך "ביניים" נפרד אשר נידון לפני שופט הדן בהליכים אלה; הבקשה להחזרת התפוס הוגשה אליו; והערר הוגש על ההחלטה בבקשה זו. עם זאת, ברור שהפניה לבית משפט זה במסגרת תיק הקובלנה, אינה פניה להליך נפרד, בהתאם לאפשרות השלישית שמנה הנשיא שמגר בע"א 732/80 הנ"ל, אלא פניה אל "בית-המשפט שנתן את הצו" כפי שגם נטען ע"י המבקשים. לכן, לאחר שפנו לבית-המשפט המחוזי בבקשה לחלט את הערבות במסגרת הערר, ובית-המשפט דן בבקשה והחליט כפי שהחליט, המסגרת הדיונית של "בית-המשפט שנתן את הצו" מוצתה בערכאה הגבוהה יותר, ואי אפשר לחזור על אותה בקשה במסגרת תיק הקובלנה, ולו מטעם זה. 10. ועוד זאת, הדרכים שמנה בית-המשפט העליון למימוש ערבות שניתנה ע"י בעל דין כתנאי למתן צו זמני, בע"א 732/80 ובעקבותיו ברע"א 24221/98 הנ"ל - הן דרכים חלופיות, ואינן מתקיימות זו בצד זו. הדבר נאמר במפורש בפסק הדין בע"א 732/80: "הצד לטובתו ניתנו ההתחייבויות והערובה רשאי יהיה לבחור באחד מאלה, הכל כמובן בכפיפות לשיקול דעתו של בית-המשפט … " (ההדגשה שלי, נ.ר.). על פי ההלכה הפסוקה, לעניין הבקשה דנן, אין זה מעלה או מוריד שהבקשה לחילוט הערבות בבית-המשפט המחוזי, נדחתה משום שהוא לא "צוייד" בראיות להוכחת הנזק, וכן - שאין בהחלטתו קביעה פוזיטיבית שלא נגרם למבקשים נזק בר פיצוי. בית-המשפט המחוזי דן בבקשה; ציין שלכאורה נגרם נזק עקב מתן הצו, וקבע כי הנזק טעון הוכחה. די בכך, להבנתי, על מנת שיתקיים במקרה זה אשר נאמר עוד ע"י כב' השופט ברנזון: "כאשר התביעה נידונה לגופה על יסוד פלוגתה של ממש בין הצדדים, אין אפשרות לחזור על אותה עילה שעמדה לדיון במשפט הראשון, בין אם פסק הדין היה מבוסס על ממצא חיובי ובין על ממצא שלילי. במקרה כזה, אין הבדל בדבר אם התביעה נדחתה מחוסר הוכחות או מכל סיבה אחרת, והוא הדין כאשר התביעה החדשה היא לאותו סעד ממש שכבר נדרש במשפט הראשון. במילים אחרות, כאשר נשוא התביעה נידון לגופו לא חשוב מאיזו סיבה נדחתה התביעה, אם על יסוד ממצא חיובי או חוסר ממצא, כדי שפסק הדין ישמש השתק, לגבי תביעה חדשה על אותה עילה, או לאותו סעד ממש" (ע"א 395/60, רומה עמרני נ' היועץ המשפטי לממשלה והמוסד לביטוח לאומי, פ"ד טו 594, 599). 11. לנוכח כל האמור, הבקשה לחילוט הערבות - נדחית. צו חיפושחילוטחילוט ערבותצוויםערבות