להלן פסק דין בנושא תביעה בגין הזעה בכפות הידיים - רשלנות רפואית בניתוח: ההליך 1. המערער הגיש לבית משפט השלום בירושלים תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, כתוצאה מניתוח שבוצע על ידי המשיב מס' 1 (להלן - "המשיב") במסגרת השירותים הניתנים למערער על ידי המשיבה מס' 2. על פי הנטען, המערער סבל מתופעה של הזעת יתר שבאה לידי ביטוי בעיקר בבתי השחי, ובמידה פחותה יותר בכפות הידיים ובפנים. לרקע התופעה הנ"ל פנה המערער למשיב וזה המליץ לבצע במערער ניתוח לניתוק עצב הסימפטיקוס, האמור להביא להפסקת ההזעה באזור עליו "אחראי" עצב זה. הניתוח בוצע ביום 28.7.99 בבית החולים "אסותא", כשהמערער נתון בהרדמה מלאה. כעבור יומיים שוחרר המערער מבית החולים, וכבר אז, לטענתו, חש שהוא מזיע "בצורה קשה מאד" בכל חלקי הגוף, למעט בבתי השחי ובפנים. כעבור זמן, התחדשה ההזעה המרובה גם בבתי השחי ובכפות הידיים, במידה שאף עלתה על המצב שקדם לניתוח. על פי חוות דעת מומחה מטעם המערער, נכותו הצמיתה כתוצאה ממצבו הנ"ל עומדת על 20 אחוז. 2. אין למעשה מחלוקת כי הניתוח בוצע כראוי. ההתדיינות התמקדה בשאלה, האם המשיב נתן למערער הסבר בדבר הסיכונים ותופעות הלוואי העלולים להופיע כתוצאה מהניתוח; ואם לא - מהי נפקותו של מחדל זה. יודגש, כי מוסכם על המומחים שהעידו מטעם שני בעלי הדין, כמו גם על המשיב, כי התופעה שהתגלתה אצל המערער בעקבות הניתוח, היא תופעה ידועה ומוכרת המכונה "הזעה פיצויית" ("קומפנסטורית"). התופעה מתבטאת בהזעה מוגברת בחלקי גוף אחרים, בעוד שבאזורים שסבלו קודם לכן מהזעת יתר המצב משתפר בעקבות הניתוח. עוד מוסכם, כי מדובר ב"תופעת לוואי" לניתוח (במובחן מ"סיכון"), אשר שיעור הופעתה עומד על 50 אחוז מכלל המנותחים. עם זאת, במרבית המקרים ה"הזעה הפיצויית" אינה חמורה כלל, ומצבו של המטופל לאחר הניתוח טוב יותר ממצבו לפני הניתוח, כשהזעת היתר שהטרידה אותו מופחתת וה"הזעה הפיצויית" אינה גורמת לטרדה ממשית. המומחים מסכימים עוד, כי אחוז או שניים מהמנותחים סובלים מ"הזעה פיצויית" קשה, המחמירה את מצבם לעומת המצב שקדם לניתוח. המערער נמנה על קבוצה זו. עוד מוסכם, כי המצב שנוצר בעקבות הניתוח הוא בלתי הפיך. 3. לטענת המערער, המשיב לא מסר לו כל מידע שהוא בנושא תופעות לוואי או סיכונים שיכולים להופיע עקב הניתוח. המערער מוסיף וטוען, כי אילו היה מקבל הסבר מפורט ומלוא המידע הרלוונטי היה מונח לפניו, לא היה מסכים להיות מנותח, אף אם הסיכוי שה"הזעה הפיצויית" תחריף את מצבו לעומת המצב עובר לניתוח הוא בשיעור אחוז או שניים בלבד. מנגד טוען המשיב, כי נהג במקרה דנן כפי שהוא נוהג בעשרות המטופלים אותם הוא מנתח מידי חודש בניתוח דומה, אם כי הוא לא זכר את השיחה המסוימת שהתקיימה בפועל עם המערער. המשיב העיד, כי הוא נוהג לפרט באזני המועמדים לניתוח כריתת עצב הסימפטיקוס את העובדה שחמישים אחוז מהם יסבלו מתופעת לוואי של "הזעה פיצויית" ואחוז עד שניים מהם יסבלו מתופעה זו בצורה קשה, כל זאת בנוסף לתיאור מהלך הניתוח ופרטים נוספים שאינם מענייננו. 4. בית משפט השלום (סגן הנשיא, כב' השופט כ' מוסק) דחה את תביעת המערער. מפסק הדין עולה, כי הנימוק המרכזי לדחיית התביעה נעוץ במסקנת הערכאה המבררת, לפיה, על פי מאזן ההסתברויות: "לא הוכחו טענותיו של התובע שאכן לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש, ועל כן נדחות טענותיו בדבר הסכמה מדעת וכן עוולת התקיפה" (סעיף 26 לפסק הדין). עובר לקביעת הממצא הנ"ל, לא מצויה בפסק הדין הכרעה במחלוקת העובדתית בשאלה, האם המשיב מסר למערער את מלוא המידע הרלוונטי בנוגע לתופעות הלוואי הנ"ל, אם לאו. נראה, לכאורה, כי התביעה נדחתה על יסוד הקביעה לפיה לא הוכח כי מתן הסבר מלא היה משנה את הסכמת המערער לעבור את הניתוח. קביעה זו מייתרת לכאורה את הצורך להכריע בשאלה העובדתית בענין מתן ההסבר. עם זאת, לקראת סיום פסק הדין, נאמר, כי לא ניתן ליחס למשיב רשלנות רפואית, בין היתר מכיוון שהמשיב "הסביר לתובע את הסיכויים והסיכונים הכרוכים כפי שעשה לכל מאות מטופליו במקרים זהים" (סעיף 31 לפסק הדין). על יסוד האמור נדחתה תביעת המערער בעילות של רשלנות ותקיפה. 5. בית המשפט קמא דחה את טענות המערער בדבר קיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה, בנימוק שבכתב התביעה לא צוין החיקוק שהוראתו הופרה (תקנה 74(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). כמו כן נדחתה הטענה, כי בנסיבות המקרה חל הכלל של "הדבר מעיד על עצמו", לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, לנוכח זניחתה בסיכומי המערער, כמו גם הטענה שעצם הבחירה בניתוח כטיפול המתאים לבעיותיו של המערער היתה בחירה רשלנית לנוכח קיומם של טיפולים אלטרנטיביים שאינם פולשניים. 6. טענותיו העיקריות של המערער מכוונות כנגד הקביעה לפיה המשיב עמד בחובה לפרט באזני המערער את מלוא הנדרש כדי שהסכמת המערער לניתוח תהא "הסכמה מדעת", וכנגד הממצא לפיו גם אילו היה המערער מקבל הסבר מלא ומפורט, לא היה בכך כדי להביאו להחליט שלא לבצע את הניתוח. בא כוח המערער הדגיש בטענותיו, כי בניתוח בו מדובר שיעור הסובלים מתופעת הלוואי האמורה הוא גבוה מאוד, והדבר מחייב את הרופא ליתן למטופל הסבר מלא, מסודר ומתועד. המערער אמנם חתם על טופס הסכמה לניתוח (נספח ב' לתצהיר המשיב), אך זה נוסח במילים כלליות בלבד, ללא כל התייחסות לתופעות הלוואי או לסיכונים הספציפיים שעלולים להיגרם כתוצאה מהניתוח בו היה מדובר. על פי טופס הסכמה זה, המטופל מאשר כי קיבל "הסבר מפורט" על הצורך בביצוע הניתוח הנדון, "לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החלופיות האפשריות בנסיבות המקרה, לרבות הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחד מהליכים אלה ...". המערער טוען, כי אין די בעדותו הכללית של המשיב לפיה הוא תמיד נוהג למסור למטופליו הסבר מלא הכולל פירוט מלוא הנתונים הנדרשים, כאשר הסבר זה לא תועד במקרה דנן ונתון במחלוקת. לשיטת עו"ד קין, לא היה מקום לקיים דיון בשאלת קיומו או העדרו של קשר סיבתי בין אי-מתן הסבר לבין ההסכמה לקבלת הטפול הניתוחי, שכן עצם הפרת ההוראה הקבועה כיום בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן - "החוק") מקימה את אחריות המטפל לנזקים שנגרמו עקב הטיפול שניתן מבלי שקדמה לו "הסכמה מדעת" מצד המטופל. 7. המשיבים הדגישו, כי הערעור מכוון כנגד ממצאי עובדה, שערכאת הערעור לא תתערב בהם בדרך כלל. המשיבים מצביעים על כך שהמערער מסר גירסאות עובדתיות סותרות באשר לשאלה העיקרית שהיתה נתונה במחלוקת, בדבר טיב והיקף ההסבר שקיבל מהמשיב (כמו גם בסוגיות אחרות), ובכל מקרה לא ניתן לייחס מהימנות לדברי המערער. בנוסף נטען, כי אין להתערב במסקנה לפיה המערער היה מסכים לניתוח גם אילו היה מודע למלוא הפרטים, לנוכח הסכמתו להרדמה הכללית, על אף שהיה מודע היטב לסיכונים הכרוכים בה, לרבות סכנת חיים, ולנוכח העובדה שבעבר הסכים להיות מנותח (בעניינים אחרים) כך שהיה מודע לסיכונים הכרוכים בניתוחים בכלל. בא כוח המשיבים ציין, כי במקרה דנן הוחתם המערער על ידי המשיב על טופס הסכמה לביצוע הניתוח וגם בכרטיס הטיפולים של המשיב (נספח א' לתצהירו) נרשם, כי "הניתוח הוסבר", ובכך ניתן ביטוי לכך שהמשיב קיים את החובה ליתן הסבר סביר שיבטיח כי הסכמת המערער היא הסכמה מדעת. אכן, המשיבים מודעים לכך כי כיום נעשה על ידי המשיב שימוש בטופס ייעודי, המפרט את הנסיבות המיוחדות של הניתוח הנדון ואת תופעות הלוואי והסיכונים המיוחדים לו, אך טוענים, כי הפרקטיקה בה נהג המשיב היתה מקובלת במועד בו בוצע הניתוח הנדון. המשיבים מציינים, כי דווקא מכיוון שהמשיב מבצע כמות גדולה מאד של ניתוחים מהסוג הנדון, והוא פועל על פי נוהל קבוע למקרים כאלה, אין לקבוע שהוא לא עמד בחובה להעמיד לפני המערער את מלוא המידע, ומוסיפים, כי דרך פעולה זו של המשיב נתמכה גם בעדותה של מי שהיתה מזכירתו במועד הרלוונטי (אשר אף היא, כמו המשיב, לא זכרה את המערער והעידה על הנהוג בדרך כלל במקרים דומים). 8. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ביום 1.11.05, ראינו לנכון להפנות את באי כוח בעלי הדין להוראת סעיף 14(ב) לחוק, כדי שיוכלו להשלים טענותיהם בהתחשב בהוראה האמורה, אשר לא זכתה קודם לכן להתייחסות בפסק הדין ובטענות הצדדים. השלמת הטיעונים נעשתה בכתב. לפנינו שתי סוגיות המצריכות עיון - האחת, האם קיבל המשיב מהמערער "הסכמה מדעת", והשניה, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא שלילית, האם מתקיים קשר סיבתי בין העדרה של "הסכמה מדעת" לבין נזקי הגוף מהם סובל המערער עקב הניתוח. הסכמה מדעת 9. סעיף 13(א) לחוק קובע, כי לא יינתן טיפול רפואי "אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה". סעיף 13(ב) לחוק מונה מספר עניינים האמורים להיות כלולים במידע שעל המטפל למסור למטופל, כחלק מהמידע הרפואי הדרוש למטופל באורח סביר "כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע". בכללם של אותם עניינים יש לפרט באזני המטופל מהם "הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות" (סעיף 13(ב)(3)). סעיף 14(א) לחוק קובע, כי הסכמה מדעת יכולה להיות בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות. הוראה זו מסוייגת על ידי הוראת סעיף 14(ב) לחוק לפיה, אם מדובר בטיפול רפואי מהסוג המנוי בתוספת לחוק, ההסכמה מדעת צריכה להינתן במסמך בכתב "שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל". בין הטיפולים הרפואיים המנויים בתוספת לחוק מצויים גם "ניתוחים, למעט כירורגיה זעירה". "כירורגיה זעירה" מוגדרת בתקנות בריאות העם (רישום מרפאות), תשמ"ז-1987, ועל פי הגדרה זו הניתוח שבוצע למערער אינו יכול להיחשב כ"כירורגיה זעירה". נמצא, כי המשיב היה חייב לפרט במסמך ההסכמה הכתוב את "תמצית ההסבר שניתן למטופל". דבר זה לא נעשה, ובכך הפר המשיב את הוראות החוק. להשלמת התמונה יצוין, כי טופס ההסכמה בו נעשה שימוש על ידי המשיב ועליו הוחתם המערער, התאים, לכאורה, לטופס המצוי בתוספת לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), תשמ"ד-1984, ואולם, לנוכח הוראות החוק, הרי גם אם התקנות הנ"ל לא בוטלו ולא תוקנו, אין די בטפסים הערוכים על פיהן ויש לציית להוראות החוק. ככל הנראה המערכת הרפואית התאימה עצמה להוראות אלה באיחור מסוים, ובמועד הרלוונטי עדין נעשה שימוש בטפסים הישנים, תוך הפרת הוראת החוק. 10. עמדת המערער היא, כי במצב דברים זה על המשיב להוכיח כי הסכמתו לניתוח היתה "הסכמה מדעת", ואין די בעדות כללית של המשיב על דברים שהמשיב נוהג לומר בעל פה למטופליו. לפיכך, המערער מבקש כי ייקבע שלא הוכח שהסכמתו היתה "הסכמה מדעת". המשיבים גורסים, כי העדרו של טופס הסכמה ייעודי צריך להישקל רק כאחד הנתונים הנשקלים במכלול הראיות, כאשר הנטל להוכחת העדר ההסכמה מוסיף להיות מונח על כתפי המטופל (המערער). 11. אין לשלול את האפשרות, לפיה הפרת החובה לעגן את הסכמת המטופל במסמך בכתב שיכלול את "תמצית ההסבר שניתן למטופל", שוללת, מניה וביה, את האפשרות שאכן מדובר ב"הסכמה מדעת". דהיינו, יכולה להיות דעה על פיה בעניינים המפורטים בתוספת לחוק, הסכמה שלא נעשתה באופן האמור (בכפוף לחריגים המוגדרים אף הם בחוק), לאו "הסכמה מדעת" היא. התומכים בגישה הנ"ל יגדירו את "דרישת הכתב" שבסעיף 14(ב) לחוק כדרישה מהותית, שאי קיומה מביא למסקנה האמורה לעיל, לפיה ההסכמה לא השתכללה כלל ואין לה תוקף (ראו: י' קדמי, על הראיות, תשס"ד, עמ' 1258). כפי שיפורט להלן, במקרה דנן אין צורך להכריע בשאלה האם מדובר בדרישה מהותית או ראייתית-הוכחתית. עם זאת, נדמה כי קיימים נימוקים של ממש בתמיכה להשקפה לפיה החוק העמיד דרישת כתב מהותית כאשר קבע כי ההסכמה מדעת אמורה להיות כלולה במסמך בכתב, אשר יפורט בו תמצית ההסבר שניתן למטופל. למסקנה זו ניתן להגיע על יסוד בחינת מטרת החוק, להבטיח כי המטופל יוכל לשקול היטב את מכלול הנתונים הרלוונטיים. כפי שנפסק, דרישת כתב תוגדר כיסוד מהותי בהתחשב ב"חשיבות הנושא" המוסדר בחקיקה: "כאשר מבקשים להרתיע מפעולה (למשל מהתחייבות), שמא תעשה בחפזון או בקלות דעת" (ע"פ 2286/91 מדינת ישראל נ' אילוז ואח', פ"ד מה(4), 289, בעמ' 303). ועוד נאמר: " ... ניתן להסיק דבר קיומה של דרישה מהותית לפי מידת חשיבותו של הנושא בו נדרש הכתב. ככל שהדרישה להליך פורמאלי חיונית יותר והדגשת רצינותו של המעמד חשובה יותר, כך גם גוברת הנטיה לראות את דרישת הכתב כמהותית" (שם, בעמ' 305). דברים אלה יפים לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק. זאת ועוד, לב הענין מצוי במתרחש ב"זמן אמת", בעת קבלת ההסכמה מדעת, ולאו דווקא בשאלת דרכי הוכחת קיומה של הסכמה שכזו. המחוקק ביקש לוודא כי עוד בטרם קבלת הטיפול ידע המטופל בפועל את כל שהוא אמור לדעת, וסבר, כי בדרישת הכתב יש כדי להבטיח זאת בצורה טובה יותר. כך, לדוגמה, הסבר כתוב מאפשר למטופל להוסיף ולעיין בו גם לאחר סיום הביקור אצל הרופא, ולבחון בעצמו או בעזרת אחרים, בטרם יתן הסכמתו לטיפול, את המידע הכלול בהסבר. יודגש, כי גם כאשר דרישת כתב מוגדרת כמהותית, עדיין יהיו מקרים בהם ניתן יהיה להתגבר על דרישה זו, בעיקרו של דבר באמצעות עקרון תום הלב (ראו סקירת הפסיקה בענין בפסק דינה של כב' השופטת ע' ארבל בדנ"א 7818/00 אהרון נ' אהרוני, סעיף 29 לפסק הדין, פורסם ב"דינים"; ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים, כרך א', תשנ"א, סעיף 10.6, בעמ' 393-394). גם אם לא נראה בדרישת הכתב הנדונה כאן משום דרישה מהותית-קונסטיטוטיבית, אלא אך דרישה ראייתית-פרובטיבית, כי אז בהכרח תהיינה תוצאות ראייתיות לאי-קיום הדרישה, ופשיטא, כי המפר הוראה זו של החוק יהא מחויב בהוכחת קיומה של "הסכמה מדעת", על אף העדרו של מסמך המעגן כראוי הסכמה זו. בכך מועבר נטל ההוכחה מהמטופל, שבדרך כלל צריך להוכיח שלא ניתנה על ידו הסכמה מדעת, אל המטפל, אשר לא וידא כי הסכמה זו תינתן בדרך שנקבעה בחוק. אגב, למותר לציין, כי, בכל מקרה, המבחן למסירת המידע אינו טכני, כי אם מהותי (ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי, בסעיף 15 לפסק הדין, פורסם ב"תקדין"). דהיינו - אין די בהחתמת המטופל על טופס ההסכמה, גם אם זה יהיה ערוך כדין ויפרט את תמצית ההסבר שניתן לו, אם יתברר שבפועל לא ניתנה הסכמה מדעת. מכאן שבהעדרו של טופס הסכמה מדעת ערוך כדין, יש לקבוע, למצער, כי במקרה של מחלוקת, המטפל הוא זה שצריך להוכיח קיומה של הסכמה זו. כפי שנראה להלן, אין צורך להכריע במקרה דנן בשאלת טיבה של "דרישת הכתב" שבסעיף 14(ב) לחוק, שכן גם על פי הגישה הנוחה יותר למטפל, לא ניתן להגיע למסקנה, כי הוכחה קיומה של הסכמה מדעת, בהתחשב בכך שהנטל להוכיח קיום הסכמה שכזו מוטל על המשיב. 12. בהתחשב בפועלו של סעיף 14(ב) לחוק, אשר, למצער, הפרתו מעבירה את נטל ההוכחה על שכם המטפל להוכיח קבלת הסכמה מדעת, הרי שככל שבפסק דינה של הערכאה קמא כלול ממצא לפיו הוכח מתן ההסכמה (וכאמור, הדבר אינו ברור), ממצא כזה אינו יכול לעמוד. ראינו, כי עדויות המשיבים בנדון אינן ספציפיות למקרה דנן, אלא הן עדויות כלליות בדבר שיטת עבודה. בכך אין די. הטענה, שלפיה עצם העובדה שהמשיב מבצע ניתוחים רבים מאד מהסוג הנדון אמורה לחזק את עדותו, אינה מקדמת את המשיבים. טענה זו אינה טובה יותר מהטענה ההפוכה, לפיה דווקא העובדה הנ"ל עלולה להביא לכך שבמקרה זה או אחר המשיב "מעגל פינות" ואינו מקפיד על מסירת מלוא המידע. שתי הטענות הנ"ל אינן אלא בגדר ספקולציות גרידא. מנגד לעדויות הכלליות של המשיב ושל מזכירתו, ניצבת עדות המערער, שאף היא אינה נקיה מספקות. בכתב התביעה נטען, כי לא הוסבר למערער שקיימים סיכונים של ממש ועלולים להיגרם נזקים לצמיתות (סעיף 9(א) לכתב התביעה). בתצהיר העדות הראשית "ריכך" המערער את גירסתו, וציין, כי הוסבר לו על ידי המשיב שלעיתים הטיפול אינו "נותן תוצאות כמקווה", אך במקרים כאלה, כך הוסבר למערער, מצבו של המטופל נותר ללא שינוי (סעיף 3(ג) לתצהיר המערער). המערער הדגיש, כי לא נאמר לו דבר על סיכונים אפשריים או על נזקים שעלולים להיגרם. גם בעדותו בבית המשפט מסר המערער, כי המשיב לא התייחס כלל לאפשרות של תופעות לוואי, וכל שאמר לענין זה הוא, שהמצב עלול שלא להשתפר ולהישאר כפי שהיה עובר לניתוח (עמ' 1 לפרוטוקול מיום 16.9.03). כאשר המערער נשאל בחקירה נגדית מה נאמר לו בדבר סיכויי הניתוח, השיב: "הוא אמר לי שהסיכוי 50-50, אני לא זוכר" (שם, עמ' 5, ש' 17-18). עדות זו של המערער, אשר "זכר" כי דובר על יחס של 50-50, תומכת במשהו בעדות המשיב, לפיה ניתן הסבר אודות האפשרות שתהיה "הזעה פיצויית", כפי שקורה לחמישים אחוז של המנותחים. היחס האמור של 50-50, הזכור למערער, מתאים לסוגיה הנ"ל של תופעות הלוואי בדבר "הזעה פיצויית". אך אין די בכך. האם הוסבר למערער הסיכון, שהוא הנתון המשמעותי יותר, לפיו אחוז עד שניים מהמנותחים יסבלו מ"הזעה פיצויית" בצורה קשה והאם הוסבר למערער כי המצב הוא בלתי הפיך? בהעדר מסמך כתוב, אין לפנינו בעניינים אלה אלא העדויות המכחישות זו את זו של בעלי הדין, כשעדות המשיב, בהכרח, לא התייחסה לסיטואציה הקונקרטית הנוגעת למערער. אין מקום לקבוע, וגם בית המשפט קמא לא הגיע למסקנה זו, שהמערער אינו ראוי לכל אמון. המעט שניתן לומר על מצב זה הוא, שכפות המאזניים נותרו מעויינות, ולנוכח מיקומו של נטל ההוכחה, כמפורט לעיל, אין מנוס מהמסקנה לפיה לא הוכח כי הסכמת המערער לניתוח היתה "הסכמה מדעת". ראוי להוסיף, כי המקרה דנן נמנה על אותם מקרים אשר לגביהם נקבעה בפסיקה חובת גילוי "מורחבת" מצד המטפל, כמפורט בע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו(4) 746, בפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור, כדלהלן: "גם אני סבורה שככל שהניתוח פחות דחוף כך נקפיד יותר עם הרופא ונדרוש ממנו מתן מלוא המידע, לרבות אזהרה בענין סיבוכים אפשריים, גם אם נדירים הם. כן נדרוש ממנו להציע למטופל אלטרנטיבות לניתוח - ככל שהן קיימות, ונאפשר למטופל לשקול את האלטרנטיבות בשובה ונחת. הקפדה יתרה נקפיד, גם לדעתי, עם הרפואה הפרטית. ברפואה הפרטית קיים, לעיתים, ניגוד עניינים מובנה בין השאיפה המסחרית להרבות בניתוחים לבין האינטרס של המטופל. השאיפה להרבות בניתוחים נלמדת, מעצם הפרסום המציע לציבור הרחב לעבור ניתוחים שונים. כדי להקהות את עוקצו של ניגוד העניינים יש להעמיד את המטופל על הסיכונים והסיכויים שבניתוח המוצע לרבות החלופה של לבצע כלל ניתוח על סיכוייה וסיכוניה" (עמ' 768). דעה דומה כלולה גם בפסק דינה של כב' השופטת דורנר בפרשה הנ"ל, אשר ציינה, כי "ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, הוא כולל, בנוסף לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים. זאת, גם אם סיבוכים אלו נדירים" (עמ' 757). העובדה שחובת הגילוי היא מורחבת בנסיבות המקרה דנן, מביאה לכך שנטל ההוכחה המוטל על המטפל, משתרע על מלוא הנתונים שהיה עליו למסור למטופל. בחובה זו, למלוא רוחבה, וודאי שהמשיב לא עמד ואין דרך לקבוע כממצא שאכן המערער קיבל הסבר שכלל את כל הפרמטרים המתחייבים בנסיבות המקרה. הקשר הסיבתי 13. לנוכח המסקנה, כי לא הוכחה קבלת "הסכמה מדעת", יש לבחון את סוגיית הקשר הסיבתי בין אי-מתן ההסכמה לבין נזקי המערער. כאמור, בית המשפט הגיע לכלל מסקנה, כי גם אם המערער היה מקבל הסבר מלא ומפורט, לא היה נמנע ליתן את הסכמתו לניתוח. הנימוק שניתן על ידי בית המשפט למסקנה זו אינו יכול לעמוד. על פי האמור בסעיפים 25-26 לפסק הדין, העובדה שהמערער לא חשש מהרדמה כללית, על אף שידע כי "הדבר כרוך בסיכונים כבדים (50-50)", אינה מתיישבת עם עדותו, לפיה היה נמנע מביצוע הניתוח לו ידע שקיים סיכוי של אחוז אחד שיסבול מתופעת הלוואי של "הזעה פיצויית" בצורתה הקשה. ואולם, עיון בפרוטוקול ובראיות מצביע על כך כי בענין ההרדמה לא נאמר למערער כי הסיכונים הם בשיעור 50 אחוז והוא לא הסכים להיות מורדם על פי הערכה זו של סיכונים. יתר על כן, נושא הסכמת המערער להרדמה, אפילו היה מודע לסיכונים הכרוכים בה, אינו רלבנטי לשאלה המחייבת הכרעה. ראשית, למערער היה ניסיון קודם בהרדמה כללית שעברה בשלום, והעובדה שלא נרתע מפניה אינה מלמדת בהכרח על יחסו לתופעת הלוואי האמורה של "הזעה פיצויית" בצורתה הקשה. שנית, אין לשכוח כי תופעת הלוואי הנדונה היא מסוג התופעות שהיו קשות למערער ושבעטיין שקל להיות מנותח. כלומר - ידוע לנו שהמערער לא השלים עם מצב של הזעת יתר, הגם שאין בו משום סיכון חיים או בעיה רפואית המחייבת טיפול, אלא חוסר נוחות בלבד. בנסיבות אלה, ספק אם ניתן להגיע למסקנה, בהעדר ראיות חד משמעיות, לפיה בכל מקרה היה המערער נאות לקבל את הטיפול הרפואי, גם אילו היה מוסבר לו שקיימים סיכויים בשיעור 50 אחוז ל"הזעה פיצויית", בצירוף סיכון של 1-2 אחוזים שהזעה זו תהיה בצורה קשה ותחמיר את מצבו, והכל כשהניתוח יוצר מצב בלתי הפיך. 14. כזכור, בא כוח המערער טען, כי די בהפרת חובות המטפל על פי החוק בכל הנוגע לקבלת "הסכמה מדעת", כדי לחייב את המטפל בנזקי המטופל עקב הטיפול שניתן ללא הסכמה שכזו, ואין צורך לערוך ספקולציות בשאלת הקשר הסיבתי שבין הפרת החובות הללו לבין הנזק שנגרם. עמדה זו אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה. על פי הלכה זו: "הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה, על פי מאזן הסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש" (ע"א 6948/02, 8135/02 פנטה אדנה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, בעמ' 546, והאסמכתאות המפורטות שם). בע"א 6153/97 שהוזכר לעיל, בעמ' 761, נאמר על דרישת הוכחתו של הקשר הסיבתי הנ"ל, כי: "זהו מצב היפוטתי שהוכחתו אינה פשוטה", והועלתה האפשרות, שצויינה בחוות דעת שופטות המיעוט בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל", פ"ד נג(4) 526, בעמ' 552 ו- 597, כי כאשר לא ניתן להכריע בשאלה זו על פי מאזן ההסתברויות, תיקבע מידת האחריות על יסוד הערכת שיעור הסיכוי לקיומו של הקשר הסיבתי. סבורני, כי במקרה דנן ניתן להגיע למסקנה, בהתבסס על מאזן ההסתברויות, לפיה הוכח קיומו של קשר סיבתי. אפשרות זו, להגיע לממצאים על פי הראיות שבפני בית המשפט ובהתחשב בשיקולים של שכל ישר וניסיון החיים, גם בנושא הקשה שעניינו הקביעה אם חולה היה מסכים לניתוח לו היו מובאות בפניו כל העובדות החשובות הרלוונטיות קודם קבלת הסכמתו, אומצה על ידי כב' השופט אור, אשר פסק דינו שיקף את דעת הרוב בע"א 2781/93 הנ"ל (ראו, שם, בעמ' 565). מערכת השיקולים לפיה תקבע המסקנה בסוגיה האמורה נקבע בע"א 2781/93 הנ"ל כדלהלן: "יש להעריך את ההסתברות שמסירת המידע כנדרש היתה גורמת לחולה להתנגד לביצוע הפרוצדורה האמורה. כי להכריע בשאלה זו, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול שקיבל החולה ואת מידת חיוניתו, אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. הערכה זו צריכה להתייחס למועד שבו נדרשה הסכמתה של המערערת, ... במועד שבו היו מובאים בפניה כל הנתונים הרלוונטיים, והיה עליה להחליט כי מסכימה היא לניתוח. ברי, שלא חוכמה לאחר מעשה היא שתכריע, משכבר הוברר שהחשד לקיום גידול ממהיר התבדה וכתוצאה מהניתוח נגרם למערערת נזק" (שם, עמ' 566). ישום השיקולים הנ"ל על המקרה דנן מביאים למסקנה המסתברת לפיה המערער לא היה מסכים לקבלת הטיפול אילו היו לפניו מלוא הנתונים הרלוונטיים. על מקצת הטעמים לכך עמדתי לעיל: הסיכון המדובר היה "מוכר" למערער, ובפנייתו לקבלת טיפול הוא גילה שאין הוא מוכן להשלים עם הזעת היתר, קל וחומר שלא יהיה מוכן להשלים עם מצב חמור יותר של הזעת יתר. זאת ועוד, במקרה בו פסק בית המשפט העליון כי מתן הסבר מפורט לא היה מביא לאי-הסכמה, היה זה כאשר היה מדובר בניתוח שנדרש בדחיפות וכאשר ההסתברות להתרחשות הסיכון היתה נמוכה (ראו סעיף 18, בעמ' 546 לפסק הדין בע"א 6948/02 הנ"ל). במקרה דנן, מדובר בניתוח אלקטיבי, שאינו הכרחי מבחינה רפואית ואין בו כל דחיפות, וההסתברות לתופעת הלוואי השכיחה היא גבוהה ביותר, כשההסתברות ל"הזעה פיצויית" קשה בשיעור של 1-2 אחוזים, אינה זניחה, מה גם שהניתוח מביא למצב בלתי הפיך. בגדר השיקולים הנוגעים לסוגיה דנן אין לשכוח, כי נקודת המוצא היא, שהמשיב התרשל כלפי המערער בכך שלא מסר לו את מלוא הנתונים ובכך פגע ביכולתו של המערער לשקול את מכלול השיקולים הרלוונטיים, לרבות ביכולתו להיוועץ במומחה נוסף. בעשותו כך גרם המשיב לנזק למערער שלא היה יכול לתת הסכמה מדעת. במצב דברים זה, כאשר מדובר בניתוח מהסוג הנדון ובנסיבות המקרה דנן, דרושה ראיה בעלת משקל שניתן יהיה לבסס עליה ממצא לפיו על אף העדר ההסבר היה המערער מסכים לקבלת הטיפול. ראיה שכזו אינה בנמצא. נהפוך הוא, מכלול הנתונים והשיקולים המפורטים לעיל מוליכים, במאזן ההסתברויות, למסקנה ההפוכה, וזאת אף בהתעלם מעדות המערער בנדון, שיש הסבורים שמשקלה צריך להיות מועט, או אף אפסי, משום שהמטופל מעיד עדות היפותטית (ראו, ע"א 2781/93 הנ"ל בעמ' 592-593). יצוין, כי בענין שנדון בע"א 2781/93 לא העידה המערערת (התובעת) בשאלה האם היתה מסכימה לניתוח אילו היה ניתן לה הסבר מלא. לעומת זאת, במקרה דנן מצויה לפנינו עדותו של המערער בענין זה. כאמור לעיל, דעת הרוב בפסק הדין הנ"ל ראתה לנכון להדגיש את העובדה שלפני בית המשפט לא הונחה גירסתה של המטופלת בשאלה האמורה. דהיינו - אין לשלול כל משקל מגירסה זו כאשר היא מועלית בעדות המטופל. בנסיבות אלה, ראוי להגיע למסקנה, כי סביר יותר שהמערער לא היה מסכים לקבלת הטיפול מאשר היה מסכים לו, אילו היו מוצגים מלוא הנתונים לפניו. מסקנתי זו מתיישבת גם עם דברי כב' השופטת דורנר בסעיף 11 לפסק דינה בע"א 6153/97 הנ"ל, לפיהם: " ... סביר הוא, כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עמו, כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם וודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה" (עמ' 757). קל וחומר, שניתן לקבוע שסביר שהמטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עמו, כאשר הסיבוך האפשרי אינו מבוטל, דרגת חומרתו אינה מינורית והניתוח יוצר מצב בלתי הפיך. 15. העולה מכל האמור לעיל הוא, שיש לקבוע שלא הוכח שניתנה על ידי המערער "הסכמה מדעת" לניתוח וכי ניתן לקבוע שאילו היו עומדים לפניו הפרטים המלאים בדבר הסיכונים ותופעות הלוואי, לא היה המערער מסכים לבצע את הניתוח. מסקנה זו גוררת אחריה חיוב המשיב בנזקי המערער בין על יסוד עוולת הרשלנות ובין על יסוד הפר חובה חקוקה, כאשר מדובר בחובה שנקבעה בסעיף 14(ב) לחוק (ובכתב תביעתו המערער הפנה במפורש לחוק). בנסיבות אלה אציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא, לקבוע את חבותו של המשיב לנזקי המערער ולהחזיר את הדיון לבית משפט השלום על מנת שיקבע את סכום הפיצוי לו זכאי המערער. עוד אציע לחבריי, לחייב את המשיבים בהוצאות המערער, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 10,000 ש"ח להיום ובתוספת מע"מ. צבי זילברטל, שופט השופט מ' גל: אני מסכים. משה גל, שופט השופטת א' אפעל-גבאי: אני מסכימה. אורית אפעל-גבאי, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט זילברטל.ניתוחכף הידרפואהרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנות