בקשת רשות לערער על החלטת בית משפט השלום בתל-אביב (כב' השופט צבי כספי) מיום 10.07.06, לפיה התקבלה רשות להגן של המשיב כנגד תביעת המבקשים (ת.א. 52346/04). הרקע העובדתי בתאריך 17.09.97 הגיש הבנק, המשיב, תביעה נגד חברה וערביה, שמבקש מס' 1 היה אחד מהם (ת.א. 78226/97 להלן: "התביעה הראשונה"). על פי הנטען בכתב התביעה, בתאריך 14.09.97 הסתכמו חובות החברה הנתבעת לבנק ב- 899,175 ₪. בסעיף 8 לתביעה נאמר: "לצרכי תביעה זו מקזז התובע מסכום החוב המפורט לעיל, סך 230,000 ₪ המופקד בסניף התובע להבטחת החוב ובהתאם מועמד סכום התביעה ע"ס 669,175 ₪...". ואכן הסכום של 230,000 ₪ נמשך על ידי הבנק מחשבונם המשותף של המבקשים, מבלי שהונחה בכתב התביעה התשתית העובדתית והמשפטית לפעולה זו. בבקשת הרשות להתגונן כנגד התביעה הראשונה, שהוגשה על ידי מבקש 1, נטען כי משיכת הסכום הנ"ל מחשבונם של המבקשים נוגדת את הסכמות הצדדים ונעשתה שלא כדין. כמו כן חלק המבקש על גרסת הבנק, באשר ליתרת החוב כפי שפורטה בכתב התביעה ולגרסתו החברה לא חבה לבנק מאומה. במהלך הדיון בתביעה הראשונה הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה תמורת תשלום של 270,000 ₪ בוטל צו עיכוב היציאה מהארץ שהוצא נגד המבקש. בפסק דינה מיום 03.07.01 דחתה כב' השופטת דפנה גבע את תביעת הבנק וקבעה, בין היתר, כי כתבי הקיזוז עליהם הסתמך הבנק בעת שמשך מחשבונם של בני הזוג דר 230,000 ₪ לא היו בתוקף וכי הבטוחה היחידה שהעמיד מבקש 1 לרשות הבנק היתה ערבות מוגבלת ל- 500,000 ₪. מאחר שצירופם של הסכום שקוזז מחשבון המבקשים והסכום ששולם ע"י המבקש כיסו את סכום הערבות, נקבע על ידי כב' השופטת כי דין התביעה להידחות. ובהמשך לקביעה זו הוסיפה כב' השופטת גבע: "לא נותר לי עוד, אלא לציין, שהבנק כלל לא טרח לפרט כיצד חישב את יתרת החוב ואסביר... אמנם, הבנק קיזז מהסכום שבת/22 את הסכום של 230,000 ₪, כמו כן, היה עליו לקזז את הסכום של 270,000 ₪ שפרע דר על חשבון החוב... ברם עדיין לא ברור, והבנק אף לא צירף כל מסמך מבהיר, כיצד חושב במדוייק הסכום הנטען 319,333 ₪.... בענייננו הבנק אפילו לא טרח לצרף, את דף החשבון, הקובע את יתרת החוב, של החברה ע"ס של 319,333 ₪.... אפילו נותר חוב הוא לא הוכח. סוף דבר התביעה נדחית". ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב בתאריך 05.09.05 (ע"א 2894/01). בתאריך 29.07.04 הגישו המבקשים כתב תביעה בסדר דין מקוצר להשבת הסכומים שנגבו על ידי הבנק, דהיינו 230,000 ₪, ש"קוזזו" מחשבונם שלא כדין ו- 270,000 ש"ח ששולמו במהלך הדיון כמתואר לעיל (ת.א. 52346/04 להלן: "התביעה השניה") בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. הבנק, המשיב, הגיש בקשת רשות להתגונן בה נטען כי אין על הבנק חיוב להשיב את שני הסכומים שנגבו מתוקף ערבותו של המבקש. עוד נטען כי זכות הבנק לפרעון של 500,000 ₪ לא היתה שנויה במחלוקת במסגרת הדיונית של התביעה. התשלום של 270,000 ₪ נעשה בהסכמה ואיננו מותנה בפסק הדין ואינו מושפע ממנו. עוד נטען כי מאחר שהתשלום בוצע במסגרת הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, מנועים התובעים לטעון כנגד תשלום זה. בהמשך נטען כי בית המשפט לא קבע כי קבלת התשלום בסך 500,000 ₪ נעשתה שלא כדין, וכן שיתרת חובה של החברה על פי ספרי הבנק עמד על 899,000 ₪, כפי שנטען בכתב התביעה בהליך הראשון. המבקשים הגישו בקשה לדחיית בקשת הרשות להתגונן על הסף, מחמת "השתק פלוגתא". בהחלטתו מיום 07.03.06 קיבל כב' השופט כספי את הבקשה, ככל שהיא מתייחסת לסכום של 230,000 ₪, וזאת בהסתמך על מסקנת בית משפט השלום וערכאת הערעור לפיה הסכום קוזז מחשבון המבקשים שלא כדין. בקשה שהוגשה על ידי הבנק לעיכוב ביצועו של פסק הדין החלקי שניתן בהמשך להחלטה, נדחתה. בהמשך להחלטה זו נדונה בקשת הרשות להתגונן, ככל שהיא מתייחסת לסכום של 270,000 ₪. בהחלטה נשוא הבקשה שבפני ניתח כב' השופט כספי את הרכב החוב שנתבע בתביעה הראשונה והגיע למסקנה כי נפל משגה בהחלטתו הראשונה, וכי הבנק אינו מנוע מלהוכיח את יתרת חובה של החברה בגדרו של ההליך השני. בבקשה שבפני חוזרת ב"כ המבקשים על טענותיה לענין קיומו של "השתק פלוגתא", בהסתמך על פסק הדין הראשון. דיון לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, החלטתי כי דין הבקשה להידחות. עו"ד וולנרמן מלינה על כך שהחלטתו השניה של כב' השופט כספי סותרת את החלטתו הראשונה. אולם, שינוי גישה זה אין בו כדי להשפיע על בחינת ההחלטה השניה האמורה להיבחן לגופה ולא תוך השוואתה להחלטה קודמת אשר להשקפת כב' השופט קמא נפלה בה טעות. לפיכך, אתמקד בשאלה האם פסק הדין הראשון מקים השתק פלוגתא המונע מהבנק לטעון כנגד חובתו להשיב את הסכום של 270,000 ₪. כפי שציינתי לעיל, כב' השופטת גבע דנה בשתי שאלות עיקריות. האחת קיומה של זכות קיזוז ובענין זה נדחתה טענת הבנק, תוך קביעת ממצאים פוזיטיביים ביחס להסכמים שהיו בתוקף ביחסי הצדדים, בעת הגשת התביעה. באשר ליתרת חובה של החברה במועד הגשת התביעה, קבעה כב' השופטת כי הבנק לא הוכיח את יתרת החוב הנטענת. מוסכם על הכל כי בעת הגשת התביעה כתב הערבות עליו חתם המבקש 1, היה בתוקף. משכך, התוצאה האופרטיבית של הקביעה לפיה הקיזוז בוצע שלא כדין, היתה שיש לזקוף את הסכום של 230,000 ₪ ע"ח הערבות, ומכאן שלא נותרה יתרת חוב ודין התביעה נגד מבקש 1 להידחות. אולם, מסקנה זו אינה מכריעה במחלוקת שבהליך השני, האם על הבנק להשיב את הסכומים שנגבו כמפורט לעיל והמסתכמים ב- 500,000 ₪. התשובה לשאלה זו תלויה ביתרת חובה של החברה לבנק במועד הגשת התביעה, אם תמצא לומר כי החוב עמד על 500,000 ₪ או יותר - כטענת הבנק, הרי שהסכום שנגבה על חשבון הערבות נגבה כדין, אם יוכרע כי נכונה גרסת המבקשים וחשבון החברה לא עמד ביתרת החובה הנטענת, הרי שהסכומים שנגבו נגבו שלא כדין. בית משפט השלום, ובעקבותיו בית המשפט המחוזי, קבעו, כאמור, כי יתרת החוב לא הוכחה ונשאלת השאלה האם קביעה זו מקימה מניעות מתוקף הכלל של "השתק פלוגתא". בספרה של ד"ר נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך האזרחי (עמ' 141) מפרטת המחברת את התנאי להיווצרותו של השתק פלוגתא: (1) הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. (2) התקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה. (3) ההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה. בהערת שוליים 24 מבהירה המחברת תנאי זה: "דרישה אחרונה זו, מבחינה בין ממצא פוזיטיבי לבין ממצא של 'לא הוכח' מיוחדת ומקורית למשפט הישראלי. את ההלכה הראה השופט זילברג בע"א 126/51 פלמן נ' שחב פ"ד ו' 313, 321-322 והיא אומצה בפסיקה מאוחרת כדרישה המסייגת את תנאי ההכרעה השיפוטית; לאמור: לא די שנקבע ממצא באותה פלוגתא, אלא אף נדרש כי הממצא הינו ממצא פוזיטיבי בטיבו, חיובי או שלילי בתוכנו, אך לא ממצא של חוסר הוכחה". ובלשונו של כב' השופט זילברג בענין שחם: "...אם הרעיון (או הרעיון הנוסף) המונח ביסוד טענת RES JUDICATA הוא כי אין להרהר אחרי 'ממצא' של שופט במשפט הקודם, הרי רעיון זה, כנראה בעליל, תופס רק כאשר השופט מצא משהו לכאן או לכאן, ולא כאשר, למשל, דוחה את התביעה מחוסר הוכחות, במקרה כזה, קובע השופט כי לא קבע כלום, ואין לומר בשום אופן, כי החלטתו היא 'אמת', כי לא מצאנו - אינו 'ממצא' ואין החלטת 'אמת' במקום שאין קביעת האמת" (ההדגשות במקור - ש.ד.). על הלכה זו חזר כב' המ"מ לנשיא (כתוארו אז) י. זוסמן בע"א 581/72 יוסף ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (2) 513, 519. (4) ההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מכל הכרעה שולית תוספת חינם שאינה נחוצה לביסוסו של פסק הדין בתובענה. סבורה אני כי בענייננו לא התקיים התנאי השלישי מאחר שמסקנת בית המשפט היתה כי סכום החוב לא הוכח, מכיוון שהבנק לא הרים את נטל הראיה להוכחתו. גם באשר לתנאי הרביעי, חוששני שלא ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי לאחר שנקבע על ידי בית המשפט שכתב הקיזוז בוטל, היה עוד צורך להמשיך ולדון ביתרת החוב הנטענת, מכיוון שדי היה בקביעה הראשונה על מנת שהתביעה תידחה. מן המקובץ עולה כי לא הוכח קיומו של השתק פלוגתא, המונע מן הבנק להוכיח ובמסגרת הגנתו, כנגד תביעת המבקשים, כי הסכום של 500,000 ₪ נגבה כדין. לאור האמור לעיל, החלטתי לדחות את הבקשה. הוצאות הבקשה בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ יוטלו על פי התוצאות בתיק העיקרי. ניתנה היום כ"ו בשבט, תשס"ז (14 בפברואר 2007) שרה דותן, שופטת בנקהחזר כספי