1. בפני בקשה לביטול פסק דין שניתן ביום 1.3.05 כנגד המבקש, בהעדר הגנה. 2. טענות המבקש הן בתמצית כדלקמן: א. למבקש לא נמסר כתב התביעה או הזמנה לדין, ומשכך קמה לו הזכות לביטול פסה"ד מתוך "חובת הצדק". ב. למבקש לא נמסר העתק מפסה"ד ודבר קיומו של פסה"ד נודע לו רק בעקבות הודעה על עיקול חשבונו. ג. למבקש סיכויי הגנה טובים כנגד התביעה. ד. יש למצות ההליכים נגד החייבים העיקריים ואין לצאת ידי חובה רק על סמך הצהרות בדבר עזיבת החייבים את הארץ. ה. מתוך כתב הערבות עולה כי מטרת ההלוואה "שיפוצים" דבר המצביע על קיום בית השייך לחייבים וחובה על המשיב לפעול בהליכים מתאימים קודם הגשת התביעה נגד הערב. ו. המשיב הטעה את המבקש כשלא מסר לו מידע מהותי לגבי מצבם הכלכלי של החייבים. ז. המשיב לא הודיע למבקש על אי תשלום או על פיגור בהלוואה ואם היה מודיע לו היה המבקש יכול להביא לתשלום הפיגורים באמצעות החייבים או לשלם ולחסוך בתשלום הריביות וההוצאות המיותרות. ח. המשיב לא הודיע למבקש על הפרתם של החייבים ולא מיצה זכותו לנקוט בהליכים נגד החייבים העיקריים משך תקופה ארוכה מאד וזאת כשההפרה היתה ידועה ולכן אינו יכול לתבוע מהמבקש את שיעור החוב הנוכחי שגדל משמעותית באותן השנים. ט. אין להפלות בין המבקש לערב השני ובמידה והערב השני זכה להקלות ו/או פטור- אזי עיקרון השוויון מחייב התייחסות דומה. 3. טענות המשיב בתגובתו הן בתמצית כדלקמן: א. הבקשה לביטול פס"ד הוגשה לאחר שחלפו 30 ימים מיום שנמסרה האזהרה למבקש, וזאת ללא הגשת בקשה להארכת מועד ודי בכך לדחות בקשתו על הסף. ב. מסירת האזהרה בוצעה ב-4.9.05 למבקש עצמו ונחתמה על ידו. ג. אשתו של המבקש, גלינה, קיבלה את כתב התביעה וחתמה על אישור המסירה, ולכן אין מקום לבטל את פסה"ד מחובת הצדק. ד. המבקש אינו מפרט סיבת המחדל שבגינה לא הוגשה בקשת רשות להתגונן למעט טענה בעלמא, לפיה כתב התביעה לא הומצא לו. ה. כיוון שהחייבים עזבו את הארץ לא היה צורך לקבל מיצוי הליכים וניתן לפעול כנגד הערב וזאת בהתאם לס' 27 לחוק הערבות התשכ"ז-1967. ו. הערב חתם על דף מידע לערב בו מצהיר כי קיבל את כל הפרטים והנתונים הכלולים בו לגבי מצבם של חייבים. בעת חתימת המבקש על כתב הערבות היו החייבים ביתרת זכות בבנק וגם המבקש עצמו בתצהירו מציין כי בתקופה הרלבנטית מצבם הכלכלי של החייבים היה טוב מאד. ז. המשיב שלח למבקש מכתבי התראה ודרישה ב-5.2.02 וביום 31.3.02 לכתובתו של המבקש בה הוא מתגורר עד היום. המכתב מ-31.3.02 נשלח בדואר רשום והמבקש לא ניגש לקחתו מהדואר ועל כן חזר בציון "לא נדרש". המבקש בחר שלא לקבל את דבר הדואר ואין לו אלא להלין על עצמו. ח. המבקש לא ציין מה השפעת אי מתן ההודעה על קיום ערבותו, ולכן אין ליתן משקל לטענה זו. ט. המבקש נתבע בגין חלקו היחסי בערבות והיחס שבין הערב הנוסף לבנק אינו מעניין המבקש. הערב הנוסף עזב הארץ ב-17.12.01 ולכן לא נתבע בגין ערבותו. 4. המבקש הגיש תשובה לתגובה ובה חזר על עיקרי טענותיו. 5. ביום 11.9.06 נערך בפני דיון. בדיון נחקרו המבקש, רעייתו, נציג הבנק וכן מבצע המסירה של כתב התביעה, והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב. דיון ומסקנות 6. ראשית יש לדון בטענת המשיב, לפיה הבקשה לביטול פס"ד הוגשה לאחר שחלף המועד להגשתה. טוען המבקש כי על פסה"ד נודע לו רק בעקבות עיקול שהוטל וכי לא נמסר לו העתק מפסה"ד. "על העיקול נודע לי בסוף 2005 או בתחילת 2006. אמרו לי שעיקלו לי". [עמ' 2 לפרוט']. בחקירתו ציין המבקש, כי החתימה על האזהרה אינה חתימתו [עמ' 2 לפרוט']. המשיב צירף לתגובתו העתק מאישור מסירת האזהרה למבקש ואף את תצהירו של המוסר - מר שושני שי - לפיה נמסרה האזהרה ביום 4.9.05. עם זאת, המוסר לא התייצב לדיון וממילא לא נחקר על תצהירו. בנסיבות אלה אני קובעת כי טענת המבקש לפיה החתימה על האזהרה אינה חתימתו לא נסתרה ולכן, לאור טענתו כי לא קיבל העתק מפסה"ד וכי על פסה"ד נודע לו רק בעקבות העיקול שהוטל, אני קובעת כי הבקשה לביטול פסה"ד אשר הוגשה ביום 10.1.06 הוגשה במועד. לאור האמור, יש לדון בבקשה לביטול פסק דין לגופה. 7. בבוא ביהמ"ש לדון בבקשה לביטול פס"ד שניתן במעמד צד אחד, עליו להבחין בין ביטול מתוך "חובת הצדק" לבין ביטול עפ"י שיקול דעתו של ביהמ"ש. 8. ביטול מתוך "חובת הצדק" המבקש טוען כי לא קיבל את כתב התביעה וההזמנה לדין. מעיון באישור המסירה עולה כי אישור המסירה נמסר ל"גלינה [אשתו]" ב-18.1.05. יצויין כי גב' גלינה גורקונוב, אשתו של המבקש, לא הגישה תצהיר בתמיכה לבקשה, ואולם לאור הסכמת ב"כ המשיב נחקרה בדיון בפני גם בחקירה ראשית. בחקירתה טענה גב' גורקונוב גלינה כי החתימה על אישור המסירה אינה חתימתה. [ עמ' 3 ועמ' 4 לפרוט']. מר גבריאל זראד, אשר ביצע המסירה, העיד כי הוא זוכר שביצע את המסירה לאשת המבקש. כן פירט בחקירתו את אופן ביצוע המסירה וציין כי היתה לו מסירה אחת בנצרת עלית בכל שנות עבודתו. כך, "לשאלה איך ידעתי שקוראים לה גלינה, אני משיב, שאלתי אותה. מסירות בנצרת עלית היתה לי אחת בכל 8 שנות עבודתי. שהגעתי למקום, זה היה לפי כתובת שנתתם לי, נכון שזו לא היתה הכתובת כי חיפשתי את הבנין שהיה כתוב, עזריאל בלי מספר בית, חיפשתי את המקום, ושאלתי אנשים. הבניין מוכר כ-855. אם שולחים דואר דאגתי שיהיה כתוב המספר שרשום על הבנין ועל הכניסה לבנין. המספר 855 זה מספר של עמידר או עמיגור והמספר 34 זה של העיריה. אני זוכר את הבניין עצמו. זה בניין ארוך וצריך לעלות כמה מדרגות כדי ללכת לבנין". [עמ' 8 לפרוט']. מעיון באישור המסירה עולה כי הכתובת באישור המסירה הינה יזרעאל 855 נצרת עלית ובכתב יד הוסף "מס' חדש 34/13 רח' יזרעאל כניסה "א"". יצויין כי אשת המבקש בעדותה ציינה כי 34/13 זה מספר הבית. [עמ' 4 לפרוט']. 9. בבקשה לביטול פסק דין מחובת הצדק בטענה כי לא בוצעה המצאה כדין של כתב התביעה, מוטל הנטל להוכיח את הטענה על המבקש את ביטול פסה"ד. המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו. אשת המבקש שהעידה מטעמו, טענה כי לא חתמה על אישור המסירה, ואולם התרשמתי מעדותו של מר גבריאל זראד, כי אכן בוצעה המסירה בכתובת האמורה לידי אשת המבקש. בין היתר מצאתי חיזוק לעדותו של מבצע המסירה בכך שעל אישור המסירה עצמו מופיע שמה של אשת המבקש [גלינה] וכן מספר הבית [34/13] בכתב יד. בנוסף לכך, על אף שמבצע המסירה ציין בעדותו כי הוא מבצע כ-1500 מסירות בשנה, הרי שהוא אף העיד כי היתה לו מסירה אחת בנצרת עלית בכל 8 שנות עבודתו. בנסיבות אלה, אני קובעת כי עדותו מהימנה עלי וכי אכן בוצעה המצאה כדין של כתב התביעה . 10. לאור האמור אין מקום להורות על ביטול פסק הדין מתוך חובת הצדק. 11. ביטול עפ"י שיקול דעת בית משפט בבוא ביהמ"ש לשקול ביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד, ייבחנו שתי שאלות: א. סיבת מחדלו של המבקש. ב. סיכויי הצלחת הגנת המבקש. ההלכה היא כי התשובה לשאלה השנייה היא החשובה יותר. 12. טוען המבקש כי היה מקום לקבל החלטה בדבר מיצוי הליכים נגד החייבים העיקריים ואין די בהצהרות בדבר עזיבת החייבים את הארץ. סעיף 27 (ב) (1) לחוק הערבות תשכ"ז 1967 קובע כי ניתן להגיש תובענה נגד ערב מוגן למילוי ערבותו גם מבלי שניתן אישור למיצוי הליכים וזאת אם החייב יצא מן הארץ לצמיתות. המבקש אינו מכחיש את העובדה שהחייבים יצאו מן הארץ ואינו טוען כי החייבים שבו לארץ ולפיכך אין לקבל את טענתו בדבר חובת מיצוי ההליכים, בהיותה נוגדת את הוראות חוק הערבות, כאמור לעיל. בנוסף, לא קיימת בחוק הערבות חובה לפעול כנגד הנכס, שכן לא נטען כי מדובר בחיוב מובטח במשכנתא או במשכון כאמור בהוראות סעיף 27 (ב) (1) לחוק הערבות, תשכ"ז - 1967. 13. טענה נוספת של המבקש הינה כי המשיב הטעה אותו כאשר לא מסר לו מידע מהותי לגבי מצבם הכלכלי של החייבים עובר לחתימתו על הערבות וכי אילו ידע את מצבם האמיתי, לא היה חותם על טופס הערבות. דא עקא, המבקש עצמו בתצהירו סותר טענתו זו, שכן בסעיף 24 לתצהיר הוא מציין כי מצבם הכלכלי של החייבים היה טוב מאוד וכי היו להם נכסים ורכבים. בנוסף לכך, גם בחקירתו מיום 11.09.06 מציין המבקש כדלקמן: "ידעתי שהוא במצב כלכלי טוב ושבבנק אין לו בעיות". [עמ' 3 לפרוט']. על כן, לא ברורה טענת המבקש בדבר הטעייתו על ידי המשיב, בדבר מצבם הכלכלי של החייבים, שכן כאמור, המבקש עצמו מודה כי מצבם היה טוב בעת חתימתו על הערבות. 14. טוען המבקש כי לא עודכן בדבר קיומו של החוב והפרת החייבים את ההסכם. לעניין זה טוען המבקש כי באם היה יודע במועד על אי תשלום ההלוואה יכול היה לדאוג לתשלומה באמצעות החייבים או לשלמה בעצמו ובכך לחסוך בתשלום ריביות והוצאות מיותרות. טוען המשיב לעניין זה כי ביום 05.02.02 נשלחה אל המבקש הודעה מטעם המשיב בקשר לערבותו. דא עקא, הודעה זו לא נשלחה בדואר רשום ואין כל אסמכתא לקבלתה ע"י המבקש. טוען המשיב כי מכתב נוסף מב"כ המשיב נשלח למבקש בדואר רשום ביום 31.03.02 לכתובת בה הוא מתגורר וכי מכתב זה חזר בציון "לא נדרש". המשיב צירף לתגובתו העתק מן המכתב וכן אישור משלוח בדואר רשום והודעת רשות הדואר כי דבר הדואר לא נדרש. בעצם משלוחה של ההודעה בדואר רשום, עמד המשיב בהוראות סעיף 26 לחוק הערבות תשכ"ז - 1967 לרבות לעניין אופן משלוחה של ההודעה כאמור בסעיף 26 (ה) לחוק הערבות. ואולם, אין די במשלוח המכתב האמור, שכן היה על המשיב לפעול גם בהתאם להוראות סעיף 27 (ג) לחוק הערבות תשכ"ז - 1967 ובעת הגשת התובענה נגד החייבים למסור הודעה לערב שיהיה רשאי להצטרף אל ההליך. מכתב התביעה עולה כי הוגש כנגד החייבים כתב תביעה ואף ניתן נגדם פסק דין ביום 19.01.03 ואולם לערב לא נמסרה הודעה על כך והמשיב אף לא טוען כי עשה כן. על כן, מקום בו נראה כי המשיב לא קיים את הוראות סעיף 27 (ג) לחוק הערבות תשכ"ז - 1967 נראה כי יש למבקש טענת הגנה בעניין זה כנגד התביעה. לעניין זה יצוין כי בניגוד לטענת המשיב, מציין המבקש בתצהירו את הנזק שנגרם לו כתוצאה מאי מתן ההודעה וזאת בטענה כי יכול היה לפרוע את החוב קודם לכן ובכך לחסוך בתשלום ריביות והוצאות. 15. באשר לטענת המבקש בעניין הערב הנוסף, הרי שמשנתבע המבקש בגין חלקו היחסי בערבות הרי שאין לקבל את טענתו בעניין זה. 16. לאור כל האמור נראה כי למבקש הגנה אפשרית כנגד התביעה וזאת בטענה שלא נמסרה לו הודעה, כמפורט לעיל, והנזקים שנגרמו לו כתוצאה מכך. 17. באשר לסיבת המחדל, המבקש טען לביטול "מחובת הצדק" בטענה כי לא בוצעה המצאה כדין. טענה זו נדחתה לאחר שקבעתי כי כן בוצעה המצאה כדין. יחד עם זאת, טוען המבקש כי לא קיבל את כתב התביעה ולא ידע על התביעה עד להטלת העיקול. כפי שצוין לעיל, שאלת סיכויי ההצלחה של הגנת המבקש חשובה יותר, מה גם שבתי המשפט נוהגים לבטל פסקי דין שניתנו בהעדרו של בעל דין, אפילו נגרמה התקלה באשמתו ובלבד שיש בידו להראות סיכוי להצלחת הגנתו ושאין במחדלו משום זלזול מכוון בבית המשפט. בנוסף, ההלכה היא, כי זכות הגישה לערכאות הינה זכות בעלת מימד חוקתי ובית המשפט יעדיף לקיים בירור ממצה לגופו של עניין בטענות הצדדים. 18. על כן, לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את הבקשה ומורה על ביטול פסק הדין שניתן ביום 01.03.05 ואולם, בנסיבות העניין משקבעתי שאין מדובר בביטול מחובת הצדק אלא בביטול מתוקף שיקול דעתו של ביהמ"ש אני מתנה את הביטול בתשלום הוצאות המשיב בסך של 3,500 ₪ בתוספת מע"מ. הסכום האמור ישולם על ידי המבקש למשיב תוך 30 יום. לא יעשה כן יוותר פסק הדין על כנו. 19. המבקש יגיש בקשה למתן רשות להתגונן תוך 30 יום. ניתנה היום כ"ח בחשון, תשס"ז (19 בנובמבר 2006) בהעדר הצדדים. קויפמן עירית, רשמת כתב תביעהמסמכיםדואר רשוםדואר