א. בקשות רשות ערעור על החלטות ראש ההוצל"פ בתל אביב יפו (כב' הרשם י' גזית) מיום 17.10.2003 (בר"ע 1190/04) ומיום 16.5.2004 (בר"ע 2095/04), אשר קיבל את בקשת המשיבה 1 בבר"ע 1190/04 (להלן: "הזוכה") לעיקולם של כספי המבקשות בבר"ע 1190/04 (להלן: "המבקשות" או "החייבות") אצל המבקשים בבר"ע 2095/04 (להלן: "הצדדים השלישיים" או "צד ג'"), ואשר קיבל את בקשת הזוכה לזמן את הצדדים השלישיים לחקירה בהתאם להוראות סע' 46 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967, בטרם הכרעה בבר"ע 1190/04. ב. עיקרי העובדות הצריכות לענין הזוכה היא תאגיד אמריקאי, אשר זכה ביום 20.1.1995 בתביעה כספית שהגיש כנגד המבקשות בבית המשפט המחוזי הפדראלי בדרום ניו יורק, ארה"ב (להלן: "פסק הדין הזר"). החייבות, הן מדינה ביבשת אפריקה, ונציגותה הדיפלומטית הקבועה בישראל. כעולה מטיעוני הזוכה בפני ראש ההוצל"פ, המבקשת 1, הרפובליקה הדמוקטית של קונגו (בה נמצאים מרבצי היהלומים הטבעים הגדולים בעולם) עברה חילופי שלטון במהלך עשר השנים האחרונות, כתוצאה ממלחמות פנימיות בלתי פוסקות. הצדדים השלישיים הן שתי חברות ישראליות ובעל המניות בהן, אזרח ישראלי, אשר חתם ביום 31.7.2000 על הסכם עם המבקשת 2, המעניק לו בלעדיות ביצוא היהלומים, למשך תקופה של 18 חודש לפחות. הזוכה הגישה, בגין פסק דין זה, בקשה על פי חוק אכיפת פסקי-חוץ, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק אכיפת פסקי חוץ"). בבית המשפט המחוזי בת"א, ניתן ביום 14.5.1997, בתיק ת.א. (ת"א) 540/96 בהעדר התייצבות לדיון מטעם המבקשות, פסק דין המתיר את אכיפת פסק הדין הזר בישראל (מוצג מש/1 לתיק מוצגי הזוכה). בית המשפט המחוזי, מפי כב' השופט ד"ר ג' קלינג, קבע בפסק דינו: "ספק בליבי אם אכן היה ענין לתובעת (הזוכה - י.ש.) בתיק אז' 540/96 בפסק דין כלפי הנתבעות מס' 1 ומס' 2 (המבקשות - י.ש.), ונראה שאלה נראו לה בעלי דין נחוצים על מנת שפסק הדין יוכר כלפי הנתבעת מס' 4 (המפרקת) (הכוונה למפרקת וכונסת הנכסים של חב' אייר זאיר, אשר מטוס שבבעלותה הוחזק בידי התעשיה האוירית לישראל, ואשר הזוכה ביקשה להפרע מתמורתו - י.ש.)". מכל מקום, קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו: "בהעדר התייצבות וטיעון מטעם המשיבות מס' 1 ומס' 2 בתיק אז' 540/96, הנני נעתר לתובענה ככל שהיא מופנית כלפיהן ומצהיר כי פסק הדין שניתן ביום 20.1.95 בבית המשפט הפדרלי של דרום ניו יורק אכיף כלפיהן...". ביום 14.5.1997 חתמה רשמת בית המשפט המחוזי דאז, כב' השופטת ע' סלומון צ'רניאק על פסיקתא, לפיה חוייבו המבקשות, לשלם לזוכה, "סכום של 2,241,696.50 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום מתן פסק הדין, ה-14.05.97, ועד ליום התשלום המלא בפועל" (מוצג מש/2 לתיק מוצגי הזוכה). הזוכה פתחה בהליכי הוצאה לפועל, למימוש החוב. סכום חובן של המבקשות בתיק ההוצאה לפועל, הגיע במועדים הרלבנטים להליך זה, לסכום העולה על 4 מליון ₪. הזוכה הגישה, בקשה לפני מתן אזהרה, להטלת עיקול ברישום על כספיהן של החייבות אצל הצדדים השלישיים. ראש ההוצל"פ (כב' הרשמת כ' לוי) הורתה על העברת הבקשה לקבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה. עם קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה, לפיה, אינו מתנגד לביצוע הליך העיקול ברישום לפני מתן אזהרה, הגישה הזוכה ביום 3.7.2001, בקשה לפני מתן אזהרה, להטלת עיקול ברישום על כספיהן של החייבות אצל הצדדים השלישיים (מוצג מש/3 לתיק מוצגי הזוכה ונספחיו). בתגובתו, ציין היועץ המשפטי לממשלה כי: "...בשים לב לנסיבותיה המיוחדות של הפרשה דנן, בין היתר - העובדה כי המשיבים לא התייצבו כלל בפני כבוד בית המשפט המחוזי, בהליך בו נקבע כי פסק הדין האמריקאי הינו אכיף, ובשים לב לעובדה שעסקינן בהליך משפטי הנובע מפעילות כלכלית/ מסחרית לכאורה המבוצעת על ידי המדינה הזרה, ולא בנושא הקשור לפעילות שילטונית/ ציבורית שלה - הרי שאין מניעה משפטית, בשלב זה ובנסיבות - בהן עולה הצורך לברר את הסוגייה המשפטית המתעוררת במקרה זה, ליתן צו עיקול, ברישום, על הנכסים אשר לכאורה מוחזקים אצל הצד השלישי, כנטען בבקשה". ראש ההוצל"פ, בהחלטתה מיום 3.7.2001, נעתרה לבקשה לעיקול הכספים ברישום לפני מתן אזהרה, בקובעה: "1. לעקל ברישום בלבד, עד גובה החוב, לנוכח עמדת היוה"ש לממשלה המצ"ב. 2. המשך ביצוע ההליך, לאחר שתבוצע מסירה כדין באמצעות היוהמ"ש ובאמצעות משרד החוץ כמקובל בהתאם לאמנות הבינ"ל, ובלבד שיתאפשר לחייבים להביע עמדתה, אם לענין החסינות ואם לגופו של ענין, תוך 60 יום מהמסירה". ביום 12.10.2003, בעקבות הליכים שונים ונוספים שהתנהלו בתיק ההוצל"פ, לרבות קבלת עמדות החייבות ועמדת היועץ המשפטי לממשלה, קבע ראש ההוצל"פ כי: "... 42. ההלכה בסוגית חסינות המדינה הזרה נקבעה בפסק הדין נשוא רע"א 7092/94 HER MAJESTY THE QUEEN IN RIGHT OF CANADA נ' שלדון ג. אדלסון, פד"י נא(1) 625, מפי בית המשפט העליון. ... 50. לעניות דעתי, יש להחיל את אותם מבחנים שנקבעו בפסק הדין דנא אף לעניין הליכי הוצאה לפועל. ... 55. מצינו, אם כן, כי החקיקה הרלוונטית בדין הזר (למעט סייג בחוק האמריקאי, לפיו יש להוכיח קשר בין הנכסים אשר מבוקש לעקל לבין הפעילות המסחרית נשוא התביעה אשר עומדת בבסיס פסק הדין) קובעת כי נכסים מסחריים של המדינה הזרה במדינה המקבלת אינם חסינים מפני אכיפה. 56. כאמור לעיל, בית המשפט העליון אימץ בפרשת "קנדה" את דוקטרינת החסינות המצומצמת כפי שנקבע בדין הזר, לפיה לא קיימת חסינות מפני אכיפה במקרים בהם מדובר בפעולה מסחרית, אשר יכולה היתה להיעשות על ידי גוף פרטי. ... 62. ... אמנם, הענקת הזיכיון לשווק יהלומי קונגו הינה פעולה שלטונית, אך פעולה של הענקת זיכיון ככלל יכול שתיעשה על ידי גוף פרטי, קל וחומר לעניין הפעולות המסחריות, לרבות ובפרט מסחר והעברות כספים. לעניין האבחנה בין פעולה הניתנת לביצוע על ידי גוף פרטי להבדיל מפעולה שלטונית ראה דברי כב' הנשיא ברק, בפסק הדין בפרשת "קנדה" בעמוד, 25 בסעיפים 25 ו- 26 שם. בפסק הדין נקבע כי המבחן המכריע, במשפט הבינלאומי המנהגי הינו מבחן הטיב והמהות להבדיל ממבחן המטרה (זאת מאחר וברובם של המקרים המטרה הינה ביצוע פעילויות שלטוניות). ראה גם הדוגמאות שמביא בית המשפט בפסק דין "קנדה" לעניין חוזים לאספקת ציוד לצבא ובטון לבניית מחנות צבא (עמוד 27 לפסק הדין, בסעיף 28, שם). האם גוף פרטי שאינו המדינה היה יכול להיות צד לפעולה שהמדינה ביצעה, אם גם לשם כך נדרש אישור או היתר מהמדינה התשובה הינה חיובית ללא צל של ספק. בפרשה שבפנינו אין ספק באשר לטיב ומהות הפעולה; המדובר בפעולה מסחרית טהורה. אשר על כן, פעולה זו אינה באה בגדר חסינות המדינה הזרה ואין כל מניעה מנקיטת הליכי עיקול בגינה". מכאן בקשת רשות הערעור בבר"ע 1190/04. הצדדים השלישיים נמנעו מלהעביר את הכספים לידי לשכת ההוצל"פ, ותחת זאת, ביקשו להמתין עד למתן הכרעה בבר"ע 1190/04. ראש ההוצל"פ הורה על זימונם של הצדדים השלישיים לחקירה, ועל החלטה זו הוגשה הבקשה בבר"ע 2095/04. ג. טענות הצדדים בבר"ע 1190/04 טוענות המבקשות כי עניין לנו בסוגיה אשר טרם נקבעה בה הלכה מחייבת בבתי המשפט בישראל. סוגיה זו הושארה בצריך עיון על ידי בית המשפט העליון בענין רע"א 7092/94 HER MAJESTY THE QUEEN IN RIGHT OF CANADA נ' שלדון ג. אדלסון, פד"י נא(1) 625 (להלן: "פס"ד קנדה"). טוענות המבקשות כי מן הראוי להחיל בעניינן את הוראות הדין האמריקאי, מכח כללי ברירת הדין, לצד הוראות הדין הישראלי, ומשכך יש להורות על קבלת ערעור המבקשות וביטול העיקולים, שאינם ברי ביצוע בהתאם להוראות הדין האמריקאי. המבקשות טוענות כי לאור ההלכה שנקבעה בע"א 3459/94 I.P. Enterprises Inc. נ' מילוזן בע"מ, פד"י נב (1) 273, 282, הרי ש"הכרזתו של פסק-החוץ אכיף אינה מוסיפה לו דבר, אין היא גורעת ממנו ואין היא משנה אותו בדרך אחרת. הוא נשאר פסק-חוץ - שניתן אמנם להוציאו לפועל בישראל - אולם אין הוא משנה את פניו והופך להיות פסק-דין ישראלי, כמו פסק-דין שניתן על-פי תובענה שהוגשה בישראל" (שם, בעמ' 282). המבקשות טוענות, לענין זה, כי "פסק הדין שניתן לפי הדין האמריקני, כולל ואוצר בחובו את כללי הדין האמריקאי בסוגיה העקרונית של חסינות הריבון, ולא ניתן לממשו אלא לפי כללים אלה. פסק דין זה אינו מקנה לזוכה זכויות אשר אינן נמצאות בו, אף משהגיע למערכת ההוצאה לפועל בישראל" (סע' 34 לסיכומי המבקשים). לפיכך, טוענות המבקשות, יש להחיל על פרשנותו של פסק הדין הזר, את ברירת הדין האמריקאי, הקובע בפסקה § 1610 ל- FOREIGN SOVEREIGN IMMUNITIES ACT (1976, amended in 1988), כי לא ניתן לנקוט בהליכי הוצאה לפועל כנגד מדינה, אלא ככל שהמדובר בנכס המשמש למטרה מסחרית בארה"ב, ובהתקיים אחד משני תנאים: ויתור מצד המדינה על חסינותה, או לחילופין, שהנכס המדובר משמש את אותה פעילות מסחרית, בגינה הוגשה התביעה, נשוא פסק הדין. המבקשות מצביעות על כך, שלענין ברירת הדין החל, מהיבטי המשפט הבינלאומי הפרטי, הרי שמירב הזיקות הינן לארה"ב. שכן, המדובר בסכסוך שעניינו נכס מקרקעין בארה"ב; בעליו של הנכס הוא אמריקאי; הנכס מנוהל בידי חברה אמריקאית; הפעולות המשפטיות השונות בענין, ובכללן: מקום כריתת הסכם השכירות בגינו הוגשה התביעה, מקום ההתחייבויות המשפטיות השונות, מקום ביטול הסכם השכירות, מקום הפרת הסכם השכירות וכו', היו כולם בארה"ב; הדיון בסכסוך שבין הצדדים נדון בערכאות בארה"ב, ופסק הדין בעניינם ניתן בארה"ב. לאור כל זאת, טוענות המבקשות, יש להחיל בענייננו, את ברירת הדין האמריקאי, ולמצער, במצטבר, את דרישות הדין האמריקאי, לצד הדין הישראלי. המבקשות טוענות, בהתבסס על עמדת היועץ המשפטי לממשלה, סיכומי הזוכה ועל חוות דעת של מומחה לדין הזר שצורפה כנספח "ה" לבקשת רשות הערעור מטעמן, כי על פי הדין החל בארה"ב, אין כל אפשרות לעקל את כספי החייבות אצל הצדדים השלישיים, וכי יש להורות על ביטול החלטת ראש ההוצל"פ שאישר את העיקול. המבקשות טוענות בנוסף כי: "נשאלת השאלה, האם רצונה של מדינת ישראל ליטול על עצמה את הסיכון והרגישות לפגיעה ביחסים בינלאומיים עם מדינה זרה אחרת, לשם מימוש פסק דין של מדינה זרה אחרת, במקום בו אפילו המדינה האחרת - אשר היא זו שהוציאה את פסק הדין - מעדיפה לפי הדין החל בה שלא לממשו על מנת שלא לפגוע ביחסים הבינלאומיים עם המדינה החייבת. נראה למבקשת כי התשובה לכך היא שלילית. לפיכך אין מקום לנקוט בהליכי הוצאה לפועל, במקום בו המדינה שנתנה את הפסק מעניקה חסינות מפני ביצועם נגד המדינה הזרה החייבת". (סע' 28 לסיכומי המבקשות) המבקשות טוענות עוד, כי טעה ראש ההוצל"פ באופן יישומו של הדין המקובל בבריטניה ובקנדה, שכן קבע כי הנכס שעיקולו התבקש, נוצר כתוצאה מפעולה עסקית של המדינה הזרה, בעוד המבחן הינו השימוש שנעשה בנכס. המבקשות טוענות לענין זה, כי הנחת היסוד היא שהשימוש הנעשה בכספי מדינה, הוא לצרכים שלטוניים, ועל הטוען לכך שהמדובר בכספים המשמשים לצרכי מסחר - עליו הראיה. המבקשות טוענות כי הכספים שעיקולם התבקש, הינם כספי מיסים, המשמשים את המבקשת 2 "בפעילותה השלטונית הכללית ואינם מיועדים ולא יוחדו למטרה מסחרית כלשהי" (סע' 63 לבקשת רשות הערעור בבר"ע 1190/04; סע' 7 לתצהיר נציגה הדיפלומטי של המבקשת 2 מיום 14.4.2005, סע' 58 לסיכומי המבקשות). המבקשות, בסיכומיהן במסגרת הערעור, העלו טענה נוספת, לפיה, הליך המצאת מסמכי האזהרה בוצע שלא כדין. המבקשות טוענות, כי מסמכי ההוצאה לפועל, הומצאו לשגרירות קונגו בישראל, שלא כדין; שכן ההליך הנכון, לביצוע מסירה למדינה זרה, הינו במשרדי משרד החוץ בבירת המדינה הזרה, קרי, בבירת קונגו, קינשסה (סע' 18 לסיכומי המבקשות). טענות הזוכה בבר"ע 1190/04 הזוכה טוענת בסיכומיה, כי המבקשות הסתירו את דבר קיומה של החלטת רשם בית המשפט המחוזי בת"א, כב' השופט ד' גלדשטיין, מיום 27.9.2005, אשר דחה את בקשת המבקשות לביטול פסק הדין והפסיקתא, אשר אישרו את אכיפת פסק הדין הזר. וזו לשון הכרעתו של כב' הרשם, בחלקיה הרלוונטים לענייננו: "... המבקשת מציינת כי עוד ב-16.6.02 פנתה לראש ההוצאה לפועל בטענה כי לא ניתן לאכוף את פסק הדין מחוסר המצאה כדין למבקשת וכן טענה לענין חסינות דיפלומטית. נציג היועץ המשפטי לממשלה הביע עמדתו והודיע כי לדעתו המבקשת אינה זכאית לחסינות מפני הליכי ההוצאה לפועל, דהיינו אכיפת פסק החוץ, לא מכח חסינות המדינה הזרה, ובוודאי ובוודאי שלא בגין דיני החסינות הדיפלומטית שאינם רלבנטיים לעניין. כב' הרשם יובל גזית בהחלטה מיום 12.10.03 קבע כי פסק חוץ שהוכרז כאכיף דינו לעניין ההוצאה לפועל כדין פסק דין שניתן כדין בישראל ואם המבקשת משיגה על תקפות פסק הדין, הרי שלא הגישה בקשה לביטולו, או לחילופין, ערעור על הפסק. לאור האמור ומאחר וראש ההוצאה לפועל אינו משמש כערכאת ערעור הבקשה נדחתה. ראש ההוצאה לפועל סוקר את המועדים בהם נמסרו כתבי בית דין למבקשת, ומאחר והמסירה נעשתה לנציגות המבקשת בישראל, וכן לבא- כוחה, הרי שידיעת המבקשת ובא כוחה על פסק הדין מונעת ממנה טענה של העדר המצאה. כמו כן מפנה ראש ההוצאה לפועל את המבקשת להלכה בסוגיית חסינות המדינה הזרה, כפי שנקבע בע"א 7092/04 פד"י נא'(1) 625 ומציין כי יש להבחין בין פעולה שלטונית של המדינה הזרה לבין פעולה מסחרית פרטית ובמקרה של פעולה מסחרית פרטית לא תעמוד חסינות למדינה הזרה. ראש ההוצאה לפועל החליט כי נכסים מסחריים של מדינה זרה במדינה המקבלת אינם חסינים מפני אכיפה, ודחה את הטענה לפיה לא בוצעה המצאת אזהרה כדין, וכן דחה את טענת החסינות מפני הליכים משפטיים. מאחר ומדובר בפעולה מסחרית טהורה, אשר אינה באה בגדר חסינות המדינה זרה, אין כל מניעה מנקיטת הליכי עיקול בישראל . פסק הדין ניתן לפני למעלה מ-8 שנים. כיום למעשה מנסה המבקשת לערער על פסק הדין שניתן ושהיה ידוע לה במשך שנים בלי להגיש בקשה להארכת מועד מתאימה, ובלי לנמק נימוק כלשהו מדוע זה, לכל הפחות משנת 2002, לא הוגשה בקשה להארכת מועד, עת נודע למבקשת על קיומו של פסק הדין לכל הדיעות. למבקשת אין טעם מוצדק לאי התייצבותה, ואף לא הביאה נימוקים המפרטים את סיכויי ההגנה, ומשום כך דין הבקשה להידחות. בהתאם לתקנה 201 לתקנות סדר הדין בקשה לביטול החלטה או פסק דין שניתנו במעמד צד אחד יכולה להיות מוגשת אם קיימת טענה כי ההזמנה לדין או לדיון לא הומצאה כלל ואז הביטול של החלטה שניתנה במעמד צד אחד הינו "מחובת הצדק" בשל הפגם היורד לשורש ההחלטה. המקרה השני, הוא מקום בו הומצאה ההזמנה לנתבע והוא לא התייצב לדיון למרות זאת, ואז במקרה שכזה, הביטול נתון לשיקול דעת ביהמ"ש. במסגרת שיקול דעת זה על בקשת הביטול לעמוד בשני תנאים מצטברים, האחד של טעם מוצדק לאי התייצבות והשני של הוכחת סיכויי ההגנה. באשר לביטול מחובת הצדק, אין למבקשת כל נימוק באשר כבר ב-10/12/96 נקבע כי ההזמנה לדיון ובקשת האכיפה הומצאו למבקשת ומשפסק הדין ניתן כנגד המבקשת והנציגות הקבועה של הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו (לשעבר הרפובליקה של זאיר) ליד האומות המאוחדות, הרי שהפסיקתא שניתנה תואמת את פסק הדין ולכן אין מקום לביטול הפסיקתא. אין גם מקום לביטול מתוקף שיקול דעת ביהמ"ש באשר המבקשת לא הביאה כי הסבר או הצדיקה את אי התייצבותה לדיון ביום 10.12.96 וכן לא הביאה כל נימוק המבהיר את סיכויי ההצלחה אם יבוטל פסק הדין והיא תורשה להתייצב בשנית למשפט. פסק הדין שניתן, כמו גם בקשת האכיפה, כללו את המבקשת באשר הנציגות של המשלחת לאו"ם היא מחלקה או נציגות של המבקשת ואינה אישיות נפרדת מהמבקשת. המבקשת לא הביאה כל ראיה או טיעון שהמשלחת הרשמית של קונגו לאו"ם אינה חלק של המבקשת ומכאן שהחזקה שמחלקה ממשלתית או שלוחה של המדינה אינה אישיות משפטית נפרדת ועצמאית אלא אם ניתן לגלות בחיקוק סממנים של יישות נפרדת כגון הכושר להחזיק רכוש בשמה של הנציגות ולא בשם המדינה, להתקשר בחוזים בשמה של הנציגות לתבוע ולהתבע, זכויות המאפיינות תאגיד או אישיות משפטית נפרדת. לאור האמור הבקשה נדחית והמבקשת תישא בהוצאות הבקשה לטובת המשיבה בסך של 50,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל". (החלטת כב' הרשם ד' גלדשטיין מיום 27.9.2005, נספח "יג" לסיכומי הזוכה בבר"ע 1190/04) הזוכה טוענת כי משקבע כב' הרשם קביעות לגופם של דברים, ומשהמבקשות לא השיגו על החלטה זו, הרי שיש לדחות את בקשת רשות הערעור מטעם המבקשות. למהותו של ענין, טוענת הזוכה כי אין לקבל את טענת המבקשות, לפיה, הדין האמריקאי הוא ברירת הדין הזר החל בענייננו. הזוכה טוענת כי הדין החל בענייננו, הינו המשפט הבינלאומי המנהגי, אשר נקלט בהוראות הדין בישראל. הזוכה נסמכת בטענתה על פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת קנדה הנ"ל, בעמ' 645 לפסק הדין, שם נקבע: "מהו היקפה של חסינות המדינה הזרה בעניין זה חל שינוי במשפט הבין-לאומי המנהגי. תחילה הוכרה חסינות המדינה הזרה לכל פעולת מדינה, יהא אופייה אשר יהיה. לאחר מכן - ולקראת סוף המאה התשע-עשרה - החל להתגלות שוני בין מדינות המשפט המקובל לבין המדינות הקונטיננטליות. הראשונות המשיכו להכיר בחסינות מדינה מקיפה ו"מוחלטת". לעומתן, המדינות הקונטיננטליות הכירו בחסינות מדינה מצומצמת ו"יחסית" (ראו G.M. Badr State Immunity: An Analytical and Prognostic View (Hague, 1984), at p. 21). פער זה החל להצטמצם במאה העשרים. מרבית המדינות - שבעבר נהגה בהן החסינות המוחלטת - אימצו צורה זו או אחרת של חסינות "יחסית". ביסוד החסינות היחסית עומדת התפיסה, כי חסינות המדינה הזרה אינה חלה מקום שהמדינה הזרה פועלת בתחום המסחרי במשפט הפרטי (jure gestioni). החסינות תחול כאשר המדינה מפעילה סמכויות שלטוניות במשפט הציבורי (jure imperii)". הזוכה טוענת כי המבקשות לא הבחינו, כראוי וכדין, בין עקרונות המשפט הבינלאומי הפומבי, הדן בחסינות מדינות; ובין עקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי, הדן בשאלת ברירת הדין הזר. בד בבד, הזוכה מפנה לדין משווה במדינות רבות בעולם, בכולן, למעט הדין האמריקאי, נקבע, כי חסינותן של מדינות אינה חלה על נכסים מסחריים. לפיכך, ולאור קיומו של מנהג החל על פי הדין בישראל, לפיו חסינות ריבון זר אינה חלה על נכסים מסחריים, מכח המשפט הבינלאומי המנהגי; הרי, שלטענת הזוכה, אין כל עילה לפנות לדין האמריקאי הזר, ויש לדחות את מכלול טענות המבקשות בענין זה. עוד טוענת הזוכה כי לאור הוראות סע' 10 (א) לחוק אכיפת פסקי חוץ, הרי ש"פסק חוץ שהוכרז אכיף, דינו לעניין הוצאה לפועל כדין פסק שניתן כדין בישראל". לפיכך, טוענת הזוכה כי "פסק הדין אשר הוגש לביצוע בתיק ההוצאה לפועל הוא פסק דין אשר ניתן על ידי בית משפט בישראל הלא הוא בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו. פסק הדין ניתן על ידי כב' השופט ד"ר גבריאל קלינג והפסיקתה נחתמה על ידי כב' השופטת ע' סלומון צ'רניאק. פסק דין זה הוא פסק דין ישראלי חלוט" (סע' 38 (א) לסיכומי הזוכה בבר"ע 1190/04). בנוסף, טוענת הזוכה כי הדין בארה"ב מאפשר נקיטת הליכי הוצאה לפועל כנגד ממשלת קונגו, וכי הטעם היחיד, בגינו לא ננקטו הליכים מסוג זה, הינו העדרם של נכסים ברי מימוש בארה"ב, בשונה ובמובחן מקיומם של נכסים ברי עיקול בישראל. הזוכה טוענת עוד, כי הענקת זיכיון לשיווק בלעדי של יהלומים מטעם מדינת קונגו, אינו אקט שלטוני, "אלא פעילות מסחרית טהורה" (סע' 49 לסיכומי הזוכה). הזוכה מוסיפה וטוענת כי על פי פסיקת בית המשפט העליון, "במקרה של ספק, יש להכריע לטובת הכרה בסמכותו של בית המשפט, וממילא נטייה לטובת צמצום החסינות" (פס"ד קנדה, בעמ' 657). הזוכה טוענת כי שאלת זהותו של הנכס כשלטוני או מסחרי, יסודה במקור הרכוש הנצבר, האם מקורו בהליך שלטוני, או שמא בהליך התקשרות של המדינה, כצד פרטי. הזוכה סבורה כי משהמדובר בנכסים המוחזקים בידי צדדים שלישיים, כמו גם, מן הטעם, לפיו, המדובר ביהלומים מעוקלים, הרי שאין לייחס להם "משמעות שלטונית", אלא מסחרית גרידא (סע' 51 לסיכומי הזוכה). הזוכה טוענת כי אין ממש בטענה לפיה, משמשות הכנסותיה של קונגו ממכירת יהלומים, חלק מהתקציב השלטוני, שכן על דרך זו, ניתן לטעון, כי כל הכנסה מסחרית הינה חלק מהתקציב השלטוני. הזוכה טוענת עוד כי המצהיר מטעם המבקשות "איננו ראש הנציגות או ממלא מקומו", ומכל מקום, הראיות השונות שהוצגו מטעם הזוכה, מפריכות את תוכנו של התצהיר, מיניה וביה (סע' 51 ו-54 לסיכומי הזוכה). הזוכה מוסיפה וטוענת כי טענות המבקשות לפיהן "קונגו לא תקבל כל עיקול שיוטל ע"י בימ"ש בישראל כעיקול אשר יש בו כדי לפטור מתשלום את חברת איי.די.איי. ... וכי זו תצטרך לוותר על הזיכיון שניתן לה או לחילופין לשלם כספים אלה בשנית, או לנהל הליכים משפטיים נגד מדינת קונגו", נגועות בחוסר תום לב. מכל מקום, טוענת הזוכה, כי טענות המבקשות מצביעות על קיומם של כספים המוחזקים בידי הצדדים השלישיים, ועל תיאום גרסאות בין המבקשות ובין הצדדים השלישיים (סע' 56 לסכומי הזוכה בבר"ע 1190/04). לאור כל זאת, ולנוכח התנהגות המבקשות המפגינות "זלזול בוטה בצורך לאמר אמת לביהמ"ש" (סעיף 59 לסכומי הזוכה בבר"ע 1190/04), טוענת הזוכה כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור מטעם המבקשות, ולחייב את המבקשות בהוצאות ש"לא יפלו מסכום הערובה, או אף יעלו עליה" (סיפא לסיכומי הזוכה בבר"ע 1190/04). עמדת היועץ המשפטי לממשלה היועץ המשפטי לממשלה, ביקש להותיר על כנה את עמדתו, כפי שהוצגה בפני ראש ההוצל"פ ולפיה, בנסיבות הענין אין כל מניעה מפני נקיטת הליכי עיקול על הכספים המוחזקים בידי הצדדים השלישיים, בהעדר חסינות על כספים אלו. ד. טענות הצדדים בבר"ע 2095/04 טוענים הצדדים השלישיים, כי אין לחייבם להתייצב לחקירה בפני ראש ההוצל"פ, חקירה העלולה להיות כרוכה בחשיפת נתונים מסחריים, על יסוד מידע שמקורו ב"גזרי עיתונים", ולפיו חתם צד ג' על הסכמי כריית יהלומים. עיקר טענתם של הצדדים השלישיים נסמכת על הוראות סע' 51 לחוק ההוצאה לפועל, הקובע כי: 51. מסירת נכס או תשלום חוב לידי המוציא לפועל לפי צו עיקול בידי צד שלישי, פוטרים את הצד השלישי מאחריותו כלפי החייב. הצדדים השלישיים טוענים כי "מכלל הן אתה שומע לאו". לאמור, טוענים הצדדים השלישיים, כי מקום בו תשלום החוב לידי המוציא לפועל, על פי צו עיקול, לא יפטור את הצד השלישי מאחריותו כלפי החייב, הרי שאין לחייבו בתשלום הכספים המעוקלים. לנוכח הודעתן של המבקשות, לפיה, תשלום הכספים ללשכת ההוצאה לפועל, לא יפטור את חיובם של הצדדים השלישיים מתשלום הכספים לממשלת קונגו, טוענים הצדדים השלישיים, כי חיובם בתשלום הכספים יהא בו משום חיובם בכפל תשלום: הן לזוכה בתיק ההוצל"פ והן לממשלת קונגו. לענין זה, נסמכים הצדדים השלישיים בטענותיהם, על פסיקת בית המשפט העליון בפרשת רע"א 5211/97 חיטים מכון תערובת בע"מ נ' טנא אגודה שיתופית מרכזית לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, פד"י נב (1) 644, שם נקבע, בעמ' 647 לפסק הדין: "פרשנות זאת רצויה גם מטעמים של מדיניות משפטית. מטרת ההסדרים השונים שנקבעו בחוק ההוצל"פ היא הוצאה לפועל של פסקי דין, לרבות מסמכים הניתנים לביצוע כמו פסקי דין, בדרך יעילה ופשוטה וללא צורך בדיונים משפטיים מסובכים, ככל האפשר. הרחבת משמעותם של הסעיפים הנזכרים כך שיחולו גם על נכס שאינו נמצא בידי הצד השלישי בפועל ממש, אלא גם בהחזקתו ה"קונסטרוקטיבית", תרבה התדיינויות בשאלות שהן טפלות להליכי הביצוע, הגבייה והמימוש עצמם. טעם נוסף נובע מכך שהצד השלישי הוא צד חיצוני, ובדרך כלל גם מרוחק, מן החזית שבין הזוכה לבין החייב. אין הצדקה משפטית או מוסרית להפוך אותו, שלא בטובתו ושלא ברצונו, ל"מעין ערב" לחייב. טעם זה כוחו יפה, על אחת כמה וכמה, כאשר נמצא הנכס בידי החייב עצמו והזוכה מעדיף, מטעמים השמורים עמו, לגבות את שוויו מידי הצד השלישי במקום להוציאו מידי החייב עצמו. ראוי לציין כי בפרשנות שהצעתי למעלה תומכת גם ההלכה שנפסקה ברע"א 5222/93 גוש 1992 בנין בע"מ נ' חברה חלקה 168 בגוש 6181 בע"מ (טרם פורסם; תקדין עליון כרך 1458 (2) 94). נאמר שם, מפי השופט (כתוארו אז) ש' לוין, בדברים שציטטו גם הערכאות הקודמות, "שאין החובה המותנית הנזכרת בסעיף 48 (א) מתעוררת אלא לאחר שהנושה הוכיח, בין על דרך של חקירה ובין על דרך של הבאת ראיות, שבידי הצד השלישי אכן מצויים הנכסים נשוא צו העיקול או שהיו מצויים בידיו". עוד נאמר שם, כי לאור הקביעה ש"אין פוגעים בקניינו של אדם" שבסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, "גם לו היינו סבורים שיש פנים לכאן או לכאן לפתרון השאלה שלפנינו, מן הדין הוא שנפרש את הוראת חוק ההוצאה לפועל הרלבנטית באופן שזכות הקניין של הצד השלישי לא תיפגע"...". הצדדים השלישיים טוענים כי די בטעם זה, כדי לפטור אותם מחובת התייצבות לחקירה בפני ראש ההוצל"פ, שכן, ממילא, אין לחייבם בתשלום סכומי הכספים שעוקלו, ככל שקיימים סכומים אלו. כן נסמכים הצדדים השלישיים, על פסיקת בית הלורדים באנגליה, בפרשת Socit Eram Shipping Company Limited (Respondents) and others v. Hong Kong and Shanghai Banking Corporation Limited (Appellants), [2003] UKHL 30 [12.6.2003], שם נקבע כי: "It is not in my opinion open to the court to make an order in a case, such as the present, where it is clear or appears that the making of the order will not discharge the debt of the third party or garnishee to the judgment debtor according to the law which governs that debt… it is contrary in principle to compel a bank to pay out money owed by a customer if its liability to its customer is not reduced to the same extent; it is inconsistent with the comity owed to the Hong Kong court to purport to interfere with assets subject to its local jurisdiction; and the judgment creditor has a straightforward and readily available means of enforcing its judgment against the assets of the judgment debtors in Hong Kong". לאור הגיונם של דברים, טוענים הצדדים השלישיים, כי אין לחייבם להתייצב לחקירה, באשר, ממילא, אין כל מקום לחייבם בתשלום כפול. כן טוענים הצדדים השלישיים כי אין ממש בטענות הזוכה לפיה מתחמק צד ג' ממתן תצהיר ונוהג שלא בתום לב. הצדדים השלישיים טוענים כי משעסקינן בשאלה מקדמית, לפיה, אין כל טעם בחיובו של צד ג' להתייצב לחקירה, הרי שטענת הזוכה בסוגיה, הינה מוקדמת. בנוסף טוענים הצדדים השלישיים "כי אין על הצדדים השלישיים 1-3 להגיש תצהיר בדבר הסיכונים והנזקים העלולים להגרם למי שהתקשר עם קונגו, כאשר טוענים הצדדים השלישיים, כי לא הם אותו מתקשר, אלא תאגיד זר אחר (איי.די.איי). במצב דברים זה יש להסתמך על התצהיר שניתן על ידי קונגו ואשר יש בו משום קביעה בדבר הסיכונים החלים על מי שהתקשר עימה" (סע' 3.3 לסיכומי צד ג'). לפיכך, טוענים הצדדים השלישיים כי טעה ראש ההוצל"פ בחייבו את הצדדים השלישיים להתייצב לחקירה, וכי יש להורות על ביטול זימונם לחקירה. טענות הזוכה בבר"ע 2095/04 טוענת הזוכה כי יש לדחות את בקשת צד ג' למתן רשות ערעור, בטענה לפיה יש לפטור אותו לחלוטין מלהתייצב לחקירה. הזוכה טוענת כי צד ג' לא תמך את טענותיו בתצהיר לאימות העובדות המהותיות הנטענות בבקשה. הזוכה טוענת כי קיימת אי בהירות, בלשון המעטה, בין טענותיו העובדתיות החלופיות של צד ג'. צד ג' טען, מחד, כי ההתקשרות הנטענת עם ממשלת קונגו לכריית יהלומים, נעשתה עם תאגיד זר; ומאידך טען כי יחוייב בתשלום כפול, אם יחוייב בהעברת הכספים ללשכת ההוצאה לפועל, שכן, לא יהא בכך כדי לפטור אותו מתשלום חובו לממשלת קונגו. כן טוענת הזוכה כי צד ג' מעלה טענות עובדתיות חלופיות, באשר לקיומם של כספים המוחזקים על ידו, והמיועדים לתשלום לממשלת קונגו. לאור כל זאת, ובהעדר תצהיר תמיכה באיזו מהטענות העובדתיות המועלות על ידי צד ג', טוענת הזוכה כי יש לדחות את טענות הצדדים השלישיים. לא זו אף זו, טוענת הזוכה, כי דווקא טיעוני הצדדים השלישיים מוקדמים הם. צד ג' מבקש לפטור אותו מהתייצבות לחקירה, טרם חיובו בתשלום כספים המוחזקים על ידו, ככל שיש בידו כספים כנטען, וזאת, בהסתמך על טיעונים לגופו של עניין, המבוססים על טענות עובדתיות השנויות במחלוקת. הזוכה סבורה כי אין כל ממש בהתנגדות צד ג' לעצם זימונו לחקירה בפני ראש ההוצאה לפועל, בשלב מקדמי זה, כאשר אין כל אפשרות לברר ה"אם יש אמת בטענת המבקשים כי רובץ עליהם סיכון של תשלום כפול". (סעיף 13 לסיכומי הזוכה בבר"ע 2095/04) זאת ועוד, טוענת הזוכה כי יש לאבחן את עניינם של הצדדים השלישיים, מעובדותיו של פסק הדין של בית הלורדים בענין Socit Eram Shipping Company Limited. הזוכה טוענת, כי בעובדות המקרה שם, נתבקש עיקול כספים המצויים מחוץ לתחום שיפוטו של בית המשפט האנגלי, קרי, חיובו של סניף הבנק הזר בלונדון, בתשלום כספים המוחזקים בסניף הבנק המרכזי בהונג קונג. לעומת זאת, טוענת הזוכה, בענייננו, מצויים הכספים בישראל ובידי תאגיד ישראלי, ולפיכך, אין לגזור גזירה שווה בין הכרעת בית הלורדים בעניין שם, ובין העניין דנן. כן טוענת הזוכה, כי בענייננו, לא הוכיח צד ג' כלל את הדין הנוהג בקונגו, כמו גם את טענתו, לפיה, הדין בקונגו מתעלם מהוראותיו של בית משפט זר, וכי ייאלץ לשלם כפל תשלום אם יחוייב בהעברת הכספים ללשכת ההוצאה לפועל. זאת, בשונה ובמובחן מן ההליך בפרשת Socit Eram Shipping Company Ltd בו קבע בית הלורדים כי: "…The bank produced uncontradicted evidence that by Hong Kong law the garnishee order would not discharge the debt owing by the bank to the judgment debtor in Hong Kong…". הזוכה טוענת כי נטל השכנוע, מוטל על כתפי הצדדים השלישיים, הטוענים כי יחוייבו בתשלום כפול, ובהעדר ראיות מהותיות לעניין זה, יש לדחות את טענות המבקשות בסוגיה זו, בשלב זה. הזוכה מוסיפה ומאבחנת בין פסיקת בית המשפט העליון בפרשת רע"א 4083/00 קוטב חברה לסחר ושירותים נ' מנורה חברה לביטוח, תק-על 2001 (1) 1689, בו נדונה שאלת חיוב צד שלישי שלא הגיב כלל לצו העיקול, ופסיקת בית המשפט העליון בענין רע"א 5211/97 חיטים מכון תערובת בע"מ נ' טנא אגודה שיתופית מרכזית לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, הנ"ל, בו נדונה שאלת חיוב צד ג', לנקוט בפעולות להוצאת נכס המוחזק בידי אחר. הזוכה טוענת, כי אין ללמוד מפסקי דין אלה, מהו הדין הנוהג בענייננו, כאשר הצדדים השלישיים טרם נחקרו, וצד ג' לא חוייב כלל בתשלום סכומי כסף, שהצדדים השלישיים אינם מודים בקיומם. בנסיבות ענייננו, טוענת הזוכה, יש להתיר את התייצבות צד ג' לחקירה, אשר תפרוש את המסכת העובדתית בפני ראש ההוצל"פ, טרם קבלת הכרעה שיפוטית בעניין. לפיכך, טוענת הזוכה כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור מטעם הצדדים השלישיים ולהורות על התייצבותם לחקירה בפני ראש ההוצל"פ. ה. בקשות רשות הערעור נדונות כערעור. ו. כאמור, נקבע מועד לחקירת הצדדים השלישיים בפני ראש ההוצל"פ ליום 13.2.2006. במועד שנקבע לדיון בפני ראש ההוצל"פ, ולאור קיומם של הליכים אלו בבית משפט זה, לא התייצבו הצדדים, כולם, לחקירה, וראש ההוצל"פ הורה על מחיקת הבקשה. ביום 12.3.2006 הגישו הצדדים בקשה מוסכמת לביטול ההחלטה שניתנה בהעדרם, וראש ההוצל"פ הורה על ביטול החלטתו מיום 13.2.2006. ראש ההוצל"פ (כב' הרשמת י' גרינוולד-רנד) קבעה עוד: "נוכח לוחות הזמנים והעובדה כי בימים אלו אמורה להינתן החלטתו של בית המשפט המחוזי בבר"ע אשר הוגשה בתיק ואשר יש בה השלכה על קיומו של הדיון, יקבע מועד חדש לחקירת הצדדים השלישיים לאחר שתומצא לתיק החלטת ביהמ"ש המחוזי כאמור". ביום 29.6.2006 הוגשה בקשה בתיק זה, למתן פסק דין ולחילופין למתן החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע, בו ציינו המבקשות בבר"ע 1190/04 כי "התיק בהוצאה לפועל נקבע לדיון וחקירות הצדדים ליום 23.7.2006". פסק דין זה דן, כמובן, גם בבקשת צד ג' להורות על ביטול ההחלטה המחייבת התייצבותו לחקירה, כאמור. ז. דיון דין הערעור בבר"ע 1190/04 להתקבל בחלקו ודין הערעור בבר"ע 2095/04להדחות. תחילה, מן הראוי לדון בבקשת רשות הערעור שהוגשה מטעם המערערות, לבחינת שאלת חסינותן, כמו גם יתר טענותיהן; ובהמשך יש לבחון את טענות הצדדים השלישיים. בר"ע 1190/04 ח. טענות מקדמיות הזוכה טוענת, כטענה מקדמית, כי קם השתק שיפוטי בהכרעת כב' הרשם ד' גלדשטיין, אשר דחה את בקשת המערערות לביטולו של פסק הדין מיום 14.5.97, שקבע כי פסק הדין הזר הוא אכיף. על החלטת כב' הרשם לא השיגו המערערות. סבורה אני כי למרות שהחלטתו מיום 27.9.2005 של כב' הרשם ד' גלדשטיין דנה בשאלת היחסים בין הצדדים לענייננו, הרי שאין בה כדי לחסום את טענות המערערות בהליך זה. הכלל המקים מעשה בית דין, עם קיומו של השתק פלוגתא, מוגבל למקרים בהם נדחו טענותיו של צד, לגופם של דברים. "...קיומה של זהות בין הפלוגתא או השאלה שנדונה והוכרעה בהתדיינות הראשונה לבין הפלוגתא או השאלה המועלית בהתדיינות השנייה היא תנאי יסודי לביסוסו של כלל הפלוגתא הפסוקה. השאלה שעל בית המשפט לברר היא, אם כך, האם הפלוגתא שמבקש בעל הדין להעמיד לפניו היא, למעשה, "אותה שאלה" (eadem quaestio) שכבר נדונה והוכרעה על ידי בית משפט בהתדיינות קודמת בין אותם צדדים". (נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות - אוניברסיטת תל אביב, עמ' 146). וכן: "כאמור, חייבת להתקיים זהות של ממש בין שתי הפלוגתאות ולא די בדמיון ביניהן, אפילו הן נשענות על מסכת נסיבתית דומה. דרישת הזהות נובעת מעצם מהותו של כלל הפלוגתא הפסוקה. הכלל חל ביחס לשאלה - בעובדה או בחוק - שכבר נדונה והוכרעה בין המתדיינים בהליך שיפוטי קודם, ותכליתו היא למנוע כפל התדיינויות באותה שאלה... כאשר שונה השאלה המועלית בהתדיינות השניה מן הפלוגתא שהוכרעה בהתדיינות קודמת בין אותם צדדים, ואפילו יסודותיה דומים לאותה פלוגתא, אין למנוע את בעל הדין מלעוררה ומלהעמידה לבירור עובדתי ולהכרעה של בית משפט; זאת, גם אם היה בעל הדין יכול להביא פלוגתא זו כבר במסגרת ההתדיינות הראשונה, אך מטעמים שעימו נמנע מלעשות כן". (שם, עמ' 147). נמצאנו למדים, כי אין בהכרעת כב' הרשם ד' גלדשטיין בבקשת המערערות לביטול פסק הדין שניתן במעמד צד אחד, מכח חוק אכיפת פסקי חוץ, כדי להשפיע על סוגית אכיפת פסק הדין הזר, בלשכת ההוצאה לפועל, ולפיכך, יש להדרש לסוגיה זו לגופה. יצויין, כי דעתי היא, שאכן, כטענת הזוכה, אי גילויה של החלטת הרשם, מהווה פגיעה בעקרון תום הלב, אשר צדדים להליך שיפוטי, מחוייבים לו. ט. השפעות המשפט הבינלאומי הפרטי והפומבי בענייננו, יש להתייחס לסוגית השפעתו של המשפט הבינלאומי הפומבי ומנגד השפעתו של המשפט הבינלאומי הפרטי, במימוש פסק דין במסגרת הליכי הוצאה לפועל בישראל, והאבחנות ביניהן. המשפט הבינלאומי הפומבי חולש על הדין הנוהג בישראל, בהתייחס לחסינות ריבון זר, כנגד נקיטת הליכי הוצאה לפועל, כל עוד לא עוגנה סוגיה זו בדין הישראלי החרות. מנגד, המשפט הבינלאומי הפרטי משפיע על שאלת האפשרות להכיר בפסק הדין כאכיף, לאור עקרון ההדדיות המעוגן בהוראות סע' 3(4) לחוק אכיפת פסקי חוץ, כמו גם בשאלת ברירת הדין לפרשנותו של פסק דין זר, המבוצע בהליכי ההוצאה לפועל, כפי שיפורט להן. ובענייננו, בעוד המשפט הבינלאומי המנהגי, כחלק מעקרונות המשפט הבינלאומי הפומבי, משפיע על היקף החסינות לה זוכות המערערות במסגרת הליכי מימוש פסק הדין בלשכת ההוצאה לפועל; הרי, שהדין האמריקאי משפיע על האפשרות להכיר בפסק הדין כאכיף, כמו גם על פרשנותו של פסק הדין בלשכת ההוצאה לפועל, במסגרת תחולת עקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי על ענייננו. לאורם של עקרונות כלליים אלו, מן הראוי לבחון את טענות המערערות, אחת לאחת. י. חסינות הריבון הזר חסינותן של מדינות, כריבון זר, מפני הליכים שיפוטיים או מעין שיפוטיים המתנהלים בפני המדינה המארחת, הוסדרו לראשונה באמנת וינה מיום 18.4.1961. באמנה זו, הוסדרה חסינותם של הנציגים הדיפלומטיים של המדינות הזרות, כמו גם, חסינותן של המדינות הזרות מפני דיון בפני ערכאותיה של המדינה המארחת. אמנת וינה 1961, עיגנה למעשה, את המנהג הבינלאומי אשר רווח במשפט הבין מדינתי (למחלוקת אשר להיקפה של אמנת וינה כמעגנת "מנהג" בניגוד ל"נוהג", ראו: י. מוריץ "בקיעים בעקרון החסינות הדיפלומטית" הפרקליט כח 317; י. ננר "המקור המשפטי לחסינות הנציג הדיפלומטי והריבון הזר", הפרקליט כט 49; י. מוריץ "חסינות דיפלומטית בסכסוכים מסחריים", הפרקליט כט 195). אמנת וינה אושררה על ידי ממשלת ישראל ביום 11.8.1970 (כתבי אמנה 749 כרך 22, עמ' 13). הצעת חוק החסינויות וזכויות היתר הדיפלומטיות והקונסולריות, תשכ"ח - 1967 (הצ"ח 750 תשכ"ח, 28.11.1967, עמ' 32), אשר נועדה לעגן את תוכנה של אמנת וינה, בכל הקשור לחסינות נציגי המדינות הזרות, במשפט הפנימי הישראלי, לא הבשילה לדבר חקיקה. לפיכך, ומשלא עוגן תוכן האמנה בחוק, נותרה אמנת וינה 1961, לרבות נושאי חסינות המדינות השונות, בגדר 'אימוץ' המנהג הבינ"ל. יצויין, כי בענין ע"א (ת"א) 4289/98 שלום שלומית נ' היועץ המשפטי, פס"מ תשנ"ח (3) 1, 15, צויין כי הלכה היא שאמנה אשר נחתמה על-ידי מדינת ישראל, גם אם טרם אושררה על-ידי הכנסת, יינתן לה תוקף על-ידי בית-המשפט, ככל שאינה נוגדת את הוראת החוק המקומי ומשקפת את החוק הבין-לאומי. בפרשת קנדה נדון לראשונה היקף ההגנה לה זכאית מדינה זרה בשיטת המשפט הישראלית. בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא א' ברק, סקר את שיטות המשפט השונות הרווחות בעולם. בית המשפט העליון התייחס לשיטת המשפט הדוגלת בחסינות 'מוחלטת', לכל פעולת מדינה; ומנגד לשיטת המשפט המקנה חסינות מוגבלת לריבון הזר, המצומצמת, אך ורק, למעשים הנובעים מפעילות שלטונית של הריבון הזר; להבדיל מפעולות כלכליות שבוצעו על ידי הריבון הזר, כגוף כלכלי. בית המשפט קבע, כאמור, כי: "מהו היקפה של חסינות המדינה הזרה בעניין זה חל שינוי במשפט הבין-לאומי המנהגי. תחילה הוכרה חסינות המדינה הזרה לכל פעולת מדינה, יהא אופייה אשר יהיה. לאחר מכן - ולקראת סוף המאה התשע-עשרה - החל להתגלות שוני בין מדינות המשפט המקובל לבין המדינות הקונטיננטליות. הראשונות המשיכו להכיר בחסינות מדינה מקיפה ו"מוחלטת". לעומתן, המדינות הקונטיננטליות הכירו בחסינות מדינה מצומצמת ו"יחסית" (ראו: G.M. Badr State Immunity: An Analytical and Prognostic View (Hague, 1984), at p. 21). פער זה החל להצטמצם במאה העשרים. מרבית המדינות - שבעבר נהגה בהן החסינות המוחלטת - אימצו צורה זו או אחרת של חסינות "יחסית". ביסוד החסינות היחסית עומדת התפיסה, כי חסינות המדינה הזרה אינה חלה מקום שהמדינה הזרה פועלת בתחום המסחרי במשפט הפרטי (jure gestioni). החסינות תחול כאשר המדינה מפעילה סמכויות שלטוניות במשפט הציבורי (jure imperii)". וכן: "הדין הוא אפוא זה, שאין להחיל את חסינות המדינה הזרה לעניין פעולות "פרטיות" של המדינה - אלה הן פעולותיה בגדרי המשפט הפרטי, הלובשות לבוש משפטי מהמשפט הפרטי - אלא אם הן טבולות בשיקולים של משפט ציבורי...". בית המשפט העליון הביע דעתו בפרשת קנדה, כי אין במתן סמכות שיפוט לבית המשפט במדינה המארחת, משום פגיעה בריבונותה של המדינה הזרה, באומרו: "...השוויון בין המדינות, עצמאותן וכבודן לא נפגע כלל כאשר מדינה אחת נתונה לשיפוטה (הפנימי) של האחרת. כפיפות מדינה זרה למשפט אינה יכולה לפגוע בכבוד המדינה. נהפוך הוא: כבודה של המדינה הזרה הוא שהיא כפופה לשיפוט...". אשר לסוגית אכיפת פסק דין כנגד ריבון זר, הותיר בית המשפט העליון בפרשת קנדה, את הסוגיה, בצריך עיון, בקובעו: "השאלה שלפנינו, כזכור, אין עניינה החסינות הדיפלומטית אלא חסינות המדינה הזרה (השוו פרשת דב"ע כא3-213/ נבות - נתיבי אוויר דרום אפריקאיים (לא פורסם)). זאת ועוד: הבעיה שעלתה בפני בית-המשפט העליון בפרשת ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון ואח', פ"ד כו(2) 328 קשורה בהוצאה לפועל של פסקי-דין. סוגיה זו מיוחדת היא במינה (Alcom Ltd. v. Republic of Colombia [1984] 2 All E.R. 6 (H.L.), at p. 10). גם במקום שחסינות המדינה אינה עומדת למדינה זרה, עדיין ייתכן שתעמוד לה טענה כנגד הוצאה לפועל (ועיקולים) בכל הנוגע לרכושה. הסוגיה סוכמה באופנהיים (בספרו הנ"לL.F.L. Oppenheim International Law (Harlow, Essex, 9th ed., by R. Jennings and A. Watts, vol. 1, 1992) , בעמ' 350-351) באופן הבא: “Even where a foreign state is properly subject to the jurisdiction of the local courts, execution of any judgment against the state may not as a rule be levied against its property... Execution or other forms of attachment are sometimes permitted when the property is not dedicated to public purposes of the state and the proceedings relate to state acts iure gestionis”. בפרשה שלפנינו אין לנו כלל עניין בהוצאה לפועל כנגד קנדה. עניין לנו בסכסוך באשר לחובתה של קנדה לפנות את המושכר בתום חמש שנות השכירות המקוריות, ובאשר לחובתה לשלם דמי שכירות ראויים בגין התקופה הנוספת. סכסוך זה - על-פי האופן הדיוני שבו הוא נדון בפני בתי-המשפט - אינו מעורר כל בעיה של הוצאה לפועל. לבסוף, פרשת סנסור היא מקרה מיוחד של הוצאה לפועל. אין זו הוצאה לפועל כנגד רכוש כללי של מדינה זרה - כגון מקרקעין שבבעלותה, אשר ביחס אליהם מתעורר סכסוך - אלא הוצאה לפועל כנגד מבנה, אשר משמש על-פי הנחת השופט זוסמן, למגורי הנציג הדיפלומטי של המדינה הזרה. במצב דברים זה ייתכן מעבר מסוגיה של חסינות מדינה לסוגיה של חסינות דיפלומטית. אכן, דבר אחד הוא להצהיר כי מדינה זרה מחזיקה שלא כדין במבנה המשמש את נציגה הדיפלומטי, ודבר אחר הוא לאפשר למדינה, באמצעות ההוצאה לפועל, להוציא את הנציג הדיפלומטי ממעונו. כאמור, הפרשה שלפנינו אינה קשורה כלל בהוצאה לפועל כנגד שגריר קנדה. אני מבקש אפוא, שלא לדון בשאלת החסינות מפני הוצאה לפועל (ועיקולים). עניין זה יישאר בצריך עיון (ראו I. Brownlie Principles of Public International Law (Oxford, 4th ed., 1990) at p. 326)". בתי המשפט לא נדרשו עדיין לסוגיה שעניינה תחולת עקרון החסינות על הליכי הוצאה לפועל ועיקולים, אך נראה כי עתה, באה סוגיה זו לפתחנו, ואין מנוס מלהדרש לה ולהכריע בה, תוך התייחסות לנסיבותיו הספציפיות של הענין. (ראו גם דברי כב' השופט י' שפירא, בענין: בש"א (י-ם) 6415/04 MR Energy Limited נ' The State Property Fund of Ukraine ואח', דינים מחוזי, כרך לד (5) 368). יא. משפט בינ"ל פומבי - עקרון ההדדיות אחד העקרונות הנוהגים בכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, הינו עקרון ההדדיות. עקרון זה קובע כי מדינה זרה תהנה מחסינות דיפלומטית, ככל שחסינות מקבילה מוכרת למדינה המארחת, על ידי המדינה הזרה. כך גם בהתייחס לפסק דין של מדינה זרה, אשר יהא אכיף במדינה המארחת, ככל שפסק דין היוצא מלפני ערכאות המדינה המארחת, ניתן לאכיפה במדינה הזרה. טעמו של ענין, הינו, הרצון לעגן את זכויותיהן וחובותיהן של המדינות המארחות, בזהות מירבית, לזכויותיהן וחובותיהן של המדינות האורחות. מטעם זה, כאמור, הוכר הצורך בהדדיות בחסינות המדינות ונציגיהם הדיפלומטיים והקונסולאריים, כמו גם בהדדיות באכיפת פסקי חוץ. לענין זה, קובע חוק אכיפת פסקי חוץ, כי: 4. (א) פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם ניתן במדינה שלפי דיניה אין אוכפים פסקים של בתי המשפט בישראל. (ב) על פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה רשאי בית המשפט לאכוף פסק-חוץ, אף כשלא נתקיימה הדדיות כאמור בסעיף קטן (א). מטעמי ההדדיות, כמו גם, מן הטעם לפיו "אין אדם יכול לתת יותר ממה שיש בידו" (nemo dat quod non habet), קובע חוק אכיפת פסקי חוץ כי : 3. בית משפט בישראל רשאי להכריז פסק-חוץ כפסק אכיף אם מצא שנתקיימו בו תנאים אלה: ... (4) הפסק הוא בר-ביצוע במדינה בה הוא ניתן. בענייננו, בית המשפט אשר אישר את פסק הדין על פי הוראות החוק לאכיפת פסקי-חוץ, תשי"ח-1958, כלל לא נדרש לשאלת מעמדן של המשיבות ולשאלת חסינותן, לרבות בכל הקשור להליך העיקול. אישורו של פסק הדין, נשוא ענייננו, נעשה במסגרת הליכי עיקול, וזאת במעמד צד אחד, ומבלי שנדונה כלל סוגית הדדיות האכיפה בנסיבות הענין. מכאן גם נובע, הקושי הרב הטמון במימושו של פסק הדין הזר, בהליכי ההוצאה לפועל בישראל, בנסיבות הענין. דא עקא, פסק הדין המונח בפנינו, אושר זה מכבר, על ידי בית המשפט המחוזי, ועתה מצוי הוא בהליכי הוצאה לפועל. בנסיבות אלו, כאשר, כאמור, ניתן תוקף של פסק דין לפסק הדין הזר, הרי דינו של פסק הדין הזר, כפסק דין שניתן על ידי בית משפט בישראל, גם בכל האמור לגבי אכיפתו על ידי רשויות ההוצאה לפועל. יב. שיקולים כוללים של מדיניות ראויה מן הראוי להקדים ולייחד, התייחסות קצרה, לאפשרות אכיפת פסקי דין זרים, לגביהם נטען כי אינם אכיפים במקום נתינתם, בין צדדים שונים שאינם כפופים, לסמכותו הבינלאומית של בית המשפט בישראל, לרבות הליכי הוצאה לפועל. כאמור, המדובר בענייננו, בפסק דין שניתן בארה"ב בין שני בעלי דין שאין בינם ובין מדינת ישראל מאומה. אכיפת פסק הדין, התבקשה בישראל, אך ורק, בשל אחזקותיו של צד ג', הכפוף על פי כללי המשפט הבינלאומי, לדין במדינת ישראל. אכן, אין בעובדה זו כדי לגרוע, דרך כלל, מסמכותו של בית המשפט בישראל, לדון בעניינים אלו; כמו גם, מסמכותו של ראש ההוצל"פ, לפעול לאכיפת פסק דין אכיף. ברם, נראה לי, כי מתן אפשרות לאכיפת פסק הדין בנסיבות הענין, כאשר, הערכאות השונות במדינת ישראל, נדרשות לנהל דיונים בין שני צדדים זרים, לאכיפתו של פסק חוץ, שנטען לגביו כי אינו אכיף כלל במקום מתן הפסק הזר, מנוגדת היא לשיקולים של מדיניות שיפוטית ראויה. תקנת הציבור היא כי לשכת ההוצאה לפועל בישראל תעניק שירותי אכיפה לפסקי דין הניתנים בישראל, או למצער, לאלו הראויים לאכיפה בישראל. בידוע הוא כי העומס המוטל על לשכות ההוצאה לפועל בישראל, לאכיפת פסקי הדין השונים, הוא כבד, ולעיתים, כבד מנשוא. בנסיבות אלו, ספק אם יש לאפשר לבעלי דין זרים, לאכוף פסק דין שניתן על ידי ערכאה זרה, בסכסוך שנתגלע בין הצדדים הזרים, בשטחי המדינה הזרה. במיוחד כך, כשפסק הדין הזר אשר ניתן בסופו של יום, ספק אם ניתן לאכיפה במדינה הזרה, בה ניתן. מתן אפשרות כזו, משסוגית אכיפתו של פסק הדין הזר כלל לא הובאה בפני בית המשפט שאישר את פסק הדין הזר, גורמת להכבדה נוספת על הציבור הנזקק לשירותי ההוצאה לפועל, ללא כל הצדקה עניינית-מהותית. (לשיקולים מערכתיים כנדבך בהכרעת בית המשפט, השוו, לדוגמא: ע"א 2000/01 בן בסט נ' הנאמנה בפשיטת רגל על נכסי בן בסט, פד"י נט(1) 481, 494; רע"א 1067/04 רולן בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י נח(6) 427, 431; וכן, לאחרונה, בע"מ 5376/05 האפוטרופוס הכללי נ' עו"ד יוסף סלטון - האפוטרופוס לחסוי פלוני, ט"פ, ניתן ביום 5.7.2006 מפי כב' השופט א' רובינשטיין). אולם, כאמור, משהוכרז פסק החוץ כאכיף, הוא "נעשה ראוי לבוא בשעריה של המדינה", ואין לראש ההוצל"פ סמכות שלא לבצעו. סוגיות אלו, שבשיקולים מערכתיים, מן הראוי שיובאו בפני בית המשפט אשר אישר את פסק הדין הזר, תוך מתן אפשרות לצדדים להביע עמדתם בענין. יג. חסינות מפני הליכי הוצאה לפועל - משפט השוואתי במדינות השונות, נקבעו הוראות דין שונות וספציפיות, בענין חסינותו של ריבון זר, מפני הליכי הוצאה לפועל. ב"כ הצדדים וב"כ היועהמ"ש עמדו על ההבדלים בהוראות הדינים, בכתבי הטענות שהגישו, ובהם הבהירו ופרטו בהרחבה את ההבדלים בין שיטות המשפט השונות. כעולה מעמדות ב"כ הצדדים, החקיקה בבריטניה ובקנדה, כמו גם במרבית מדינות העולם, אינה מעניקה חסינות מיוחדת למדינה הזרה, בנקיטת הליכי ההוצאה לפועל של פסקי דין בעניינים אזרחיים-כלכליים, ואיננה מחייבת קשר בין הנכס הממומש בהליכי הוצל"פ, לבין תוכנו של פסק הדין המבוצע. לענין זה, נטען בכתבי הטענות כי הוראות החוק בבריטניה, אינן מכירות בחסינות בהליכים מסחריים בהם מעורב ריבון זר, לרבות הליכי הוצאה לפועל. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה מפנה, בעיקרי הטיעון מטעמו, מיום 16.5.2005, להוראות החוק הבריטי (ה- STATE IMMUNITY ACT OF 1978) הקובעות כי: 3.--(1) A State is not immune as respects proceedings relating to-- (a) a commercial transaction entered into by the State or (b) an obligation of the State which by virtue of a contract (whether a commercial transaction or not) falls to be performed wholly or partly in the United Kingdom. (2) This section does not apply if the parties to the dispute are States or have otherwise agreed in writing; and subsection (1)(b) above does not apply if the contract (not being a commercial transaction) was made in the territory of the State concerned and the obligation in question is governed by its administrative law. (3) In this section "commercial transaction" means-- (a) any contract for the supply of goods or services; (b) any loan or other transaction for the provision of finance and any guarantee or indemnity in respect of any such transaction or of any other financial obligation; and (c) any other transaction or activity (whether of a commercial, industrial, financial, professional or other similar character) into which a State enters or in which it engages otherwise than in the exercise of sovereign authority; but neither paragraph of subsection (1) above applies to a contract of employment between a State and an individual. וכן: 13.--(l) No penalty by way of committal or fine shall be imposed in respect of any failure or refusal by or on behalf of a State to disclose or produce any document or other information for the purposes of proceedings to which it is a party. (2) Subject to subsections (3) and (4) below-- (a) relief shall not be given against a State by way of injunction or order for specific performance or for the recovery of land or other property; and (b) the property of a State shall not be subject to any process for the enforcement of a judgment or arbitration award or, in an action in rem, for its arrest, detention or sale. (3) Subsection (2) above does not prevent the giving of any relief or the issue of any process with the written consent of the State concerned; and any such consent (which may be contained in a prior agreement) may be expressed so as to apply to a limited extent or generally; but a provision merely submitting to the jurisdiction of the courts is not to be regarded as a consent for the purposes of this subsection. (4) Subsection (2)(b) above does not prevent the issue of any process in respect of property which is for the time being in use or intended for use for commercial purposes; but, in a case not falling within section 10 above, this subsection applies to property of a State party to the European Convention on State Immunity only if-- (a) the process is for enforcing a judgment which is final within the meaning of section 18(1)(b) below and the State has made a declaration under Article 24 of the Convention; or (b) the process is for enforcing an arbitration award. (5) The head of a State's diplomatic mission in the United Kingdom, or the person for the time being performing his functions, shall be deemed to have authority to give on behalf of the State any such consent as is mentioned in subsection (3) above and, for the purposes of subsection (4) above, his certificate to the effect that any property is not in use or intended for use by or on behalf of the State for commercial purposes shall be accepted as sufficient evidence of that fact unless the contrary is proved. (6) ... כעולה מכתבי טענות הצדדים, גם החקיקה בקנדה, מגבילה ב- State Immunity Act את חסינות נכסי המדינה הזרה, מפני מימוש בהליכי הוצאה לפועל, לנכסים שאינם מסחריים, וכלשון החוק: 12. (1) Subject to subsections (2) and (3), property of a foreign state that is located in Canada is immune from attachment and execution and, in the case of an action in rem, from arrest, detention, seizure and forfeiture except where (a) the state has, either explicitly or by implication, waived its immunity from attachment, execution, arrest, detention, seizure or forfeiture, unless the foreign state has withdrawn the waiver of immunity in accordance with any term thereof that permits such withdrawal; (b) the property is used or is intended for a commercial activity; or (c) the execution relates to a judgment establishing rights in property that has been acquired by succession or gift or in immovable property located in Canada. (2) Subject to subsection (3), property of an agency of a foreign state is not immune from attachment and execution and, in the case of an action in rem, from arrest, detention, seizure and forfeiture, for the purpose of satisfying a judgment of a court in any proceedings in respect of which the agency is not immune from the jurisdiction of the court by reason of any provision of this Act. (3) Property of a foreign state (a) that is used or is intended to be used in connection with a military activity, and (b) that is military in nature or is under the control of a military authority or defence agency is immune from attachment and execution and, in the case of an action in rem, from arrest, detention, seizure and forfeiture. (4) ... (5) ... לעומת זאת, כעולה מעיקרי הטיעון מטעם היועץ המשפטי לממשלה בבר"ע 1190/04, שונה הדין בארה"ב: "החקיקה הרלוונטית באנגליה, קנדה ואוסטרליה, כפי שהובאה לעיל קובעת, ביחס להוצאה לפועל נגד מדינה זרה, כי כל נכס מסחרי של אותה מדינה במדינה המקבלת - אינו חסין מפני אכיפה, בשל טיבו המסחרי... יצויין, כי החוק האמריקאי קובע כי יש צורך בקיומה של זיקה בין הנכס המסחרי לבין עילת התביעה עליה מבוסס פסק הדין הנאכף (לדוגמא: יש להוכיח, לדוגמא, כי הכספים שלגביהם מתבקש העיקול, קשורים לכספים שהיו אמורים להשתלם בעד השכירות בניו יורק)". (סע' 17 לעיקרי הטיעון מטעם היועץ המשפטי לממשלה בבר"ע 1190/04; ההדגשה במקור - י.ש.) לאמור, בדין האמריקאי נקבע ב- FOREIGN SOVEREIGN IMMUNITIES ACT OF 1976, כי: § 1610. Exceptions to the immunity from attachment or execution (a) The property in the United States of a foreign state, as defined in section 1603(a) of this chapter, used for a commercial activity in the United States, shall not be immune from attachment in aid of execution, or from execution, upon a judgment entered by a court of the United States or of a State after the effective date of this Act, if -- (1) the foreign state has waived its immunity from attachment in aid of execution or from execution either explicitly or by implication, notwithstanding any withdrawal of the waiver the foreign state may purport to effect except in accordance with the terms of the waiver, or (2) the property is or was used for the commercial activity upon which the claim is based, or (3) the execution relates to a judgment establishing rights in property which has been taken in violation of international law or which has been exchanged for property taken in violation of international law, or (4) the execution relates to a judgment establishing rights in property -- (A) which is acquired by succession or gift, or (B) which is immovable and situated in the United States: Provided, That such property is not used for purposes of maintaining a diplomatic or consular mission or the residence of the Chief of such mission, or (5) the property consists of any contractual obligation or any proceeds from such a contractual obligation to indemnify or hold harmless the foreign state or its employees under a policy of automobile or other liability or casualty insurance covering the claim which merged into the judgment, or (6) the judgment is based on an order confirming an arbitral award rendered against the foreign state, provided that attachment in aid of execution, or execution, would not be inconsistent with any provision in the arbitral agreement. (b) In addition to subsection (a), any property in the United States of an agency or instrumentality of a foreign state engaged in commercial activity in the United States shall not be immune from attachment in aid of execution, or from execution, upon a judgment entered by a court of the United States or of a State after the effective date of this Act, if -- (1) the agency or instrumentality has waived its immunity from attachment in aid of execution or from execution either explicitly or implicitly, notwithstanding any withdrawal of the waiver the agency or instrumentality may purport to effect except in accordance with the terms of the waiver, or (2) the judgment relates to a claim for which the agency or instrumentality is not immune by virtue of section 1605(a)(2), (3), or (5), or 1605(b) of this chapter, regardless of whether the property is or was used for the activity upon which the claim is based. (c) No attachment or execution referred to in subsections (a) and (b) of this section shall be permitted until the court has ordered such attachment and execution after having determined that a reasonable period of time has elapsed following the entry of judgment and the giving of any notice required under section 1608(e) of this chapter. (d) The property of a foreign state, as defined in section 1603(a) of this chapter, used for acommercial activity in the United States, shall not be immune from attachment prior to the entry of judgment in any action brought in a court of the United States or of a State, or prior to the elapse of the period of time provided in subsection (c) of this section, if -- (1) the foreign state has explicitly waived its immunity from attachment prior to judgment, notwithstanding any withdrawal of the waiver the foreign state may purport to effect except in accordance with the terms of the waiver, and (2) the purpose of the attachment is to secure satisfaction of a judgment that has been or may ultimately be entered against the foreign state, and not to obtain jurisdiction. (e) The vessels of a foreign state shall not be immune from arrest in rem, interlocutory sale, and execution in actions brought to foreclose a preferred mortgage as provided in section 1605(d). הנה כי כן, ראינו, כי מדינות שונות, בחרו בדרכים שונות, על מנת להסדיר את היקף החסינות לה זכאית מדינה זרה במשפט הפנימי של המדינה המארחת. יצוייין, כי בעבודת מטה, שנעשתה לאחרונה, על ידי "הועדה הציבורית להכנת חוק חסינות מדינות זרות", ניכרת העדפה של התפיסה הרווחת במדינות העולם, לפיה, אין כל חסינות יתרה לריבון הזר בהליכי הוצל"פ, שעניינם ביצוע פסקי דין העוסקים בסכסוכים אזרחיים-כלכליים. עיקרן של הגישות השונות ומסקנות הועדה, סוכמו בדברי ההסבר לתזכיר חוק חסינות מדינות זרות, התשס"ו - 2006, מיום ח' סיון תשס"ו (4.6.06), בו צויין, בעמ' 12: "הסוג העיקרי של נכסי המדינה הזרה שאינם חסינים מהוצאה לפועל הם נכסים המשמשים את המדינה הזרה למטרות מסחריות ('נכס מסחרי'). להבדיל מן החוקים האחרים, נקבע בחוק האמריקאי כי אין די בכך שהנכס משמש למטרות מסחריות, אלא יש צורך שהשימוש יהיה לאותה מטרה מסחרית עליה מבוסס פסק הדין אותו מבקשים לאכוף. בדומה לגישת המדינות האחרות, אף הועדה סברה כי אין מקום להגבלה זו. בנוסף לקושי ביישום ההגבלה הזו, לא ראתה הוועדה הצדקה לעצם הדרישה הזו, ולכך שכל הנכסים המסחריים של המדינה הזרה לא ישמשו לצורך הוצאה לפועל". (השוו: דו"ח הועדה הציבורית להכנת חוק חסינות מדינות זרות, התשס"ה - 2005, עמ' 114). לפיכך, המליצה הועדה לדחות את הגישה האמריקאית המחייבת תלות בין הנכס הממומש בהליכי ההוצאה לפועל, ובין תוכנו של הסכסוך המשפטי שבין הצדדים, ותחת זאת, לאמץ את הגישה המצמצמת את היקפי החסינות. הצעת הועדה הציבורית, גובשה לכלל תזכיר הצעת חוק, אשר פורסם ביום 15.5.2006. וזהו נוסח תזכיר הצעת החוק המוצעת: 19. (א) בכפוף לאמור בפרק זה, תהא לנכסיה של מדינה זרה חסינות מפני כל הליך של הוצאה לפועל של פסק דין או החלטה אחרת של בית משפט בישראל. (ב) סעיף קטן (א) לא יחול על נכסים מסחריים; נכסים בישראל אשר באו למדינה הזרה בירושה או כמתנה או כזכייה ברכוש ללא בעלים; נכסי מקרקעין בישראל; (ג) למרות האמור בפרק זה, תהא לנכס צבאי של מדינה זרה חסינות מפני כל הליך של הוצאה לפועל של פסק דין או החלטה אחרת של בית משפט בישראל. (ד) לא יוטל על מדינה זרה קנס, ולא יוטל על אדם הפועל בשמה של מדינה זרה קנס או מאסר, בשל אי קיום כל פסק דין או החלטה אחרת של בית משפט שניתן נגד מדינה זרה. (ה) בפרק זה, "נכס מסחרי" - נכס, שאינו נכס דיפלומטי או קונסולרי או נכס של בנק מרכזי, המוחזק בישראל בידי מדינה זרה למטרות מסחריות. (ו) בפרק זה, 'נכס צבאי' - נכס המשמש, או שיש כוונה שישמש, בקשר לפעילות צבאית, והוא בעל אופי צבאי או שהוא בשליטת רשויות צבא." יד. סיווגם של כספים כ"נכס מסחרי" או כ"נכס שלטוני" על רק האמור לעיל, מן הראוי לבחון את השפעת הדין על נסיבות העניין, בשאלת חסינותם של הכספים המוחזקים בידי הצדדים השלישיים, מפני הליכי עיקול. נראה לי, כי בנסיבות העניין, ההכרעה בשאלת סיווגם של הכספים שעיקולם התבקש, ל'נכס שלטוני' או לנכס מסחרי, מוקדמת היא. כאמור, תזכיר הצעת חוק חסינות מדינות זרות הנ"ל, אשר הינו, למעשה, הצעה לגיבושו החוקי של המנהג הבינלאומי, בחר להגדיר את המונח "נכס מסחרי", כדלקמן: "נכס מסחרי" - נכס, שאינו נכס דיפלומטי או קונסולרי או נכס של בנק מרכזי, המוחזק בישראל בידי מדינה זרה למטרות מסחריות. ה- STATE IMMUNITY ACT OF 1978 האנגלי, מגדיר "נכס מסחרי", כאמור לעיל, באופן הבא: (3) In this section "commercial transaction" means-- (a) any contract for the supply of goods or services; (b) any loan or other transaction for the provision of finance and any guarantee or indemnity in respect of any such transaction or of any other financial obligation; and (c) any other transaction or activity (whether of a commercial, industrial, financial, professional or other similar character) into which a State enters or in which it engages otherwise than in the exercise of sovereign authority; but neither paragraph of subsection (1) above applies to a contract of employment between a State and an individual. החקיקה באוסטרליה, אשר מוזכרת בעמדת היועץ המשפטי לממשלה מיום 27.1.2003 (נספח "ג" לבר"ע 1190/04), קובעת ב- Foreign States Immunities Act 1985, Section 11, כי: (3) In this section, commercial transaction means a commercial, trading, business, professional or industrial or like transaction into which the foreign State has entered or a like activity in which the State has engaged and, without limiting the generality of the foregoing, includes: (a) a contract for the supply of goods or services; (b) an agreement for a loan or some other transaction for or in respect of the provision of finance; and (c) a guarantee or indemnity in respect of a financial obligation; but does not include a contract of employment or a bill of exchange . העולה מן המקובץ הוא, כי אכן, כאשר עסקינן בנכס פיזי, ניתן לסווגו, בקלות יחסית, כנכס מסחרי או כנכס שלטוני. לא כך הם פני הדברים באשר לנכסים פיננסיים, אשר מטיבם ומטבעם, ניתן לעשות בהם שימוש רב גוני. במחלוקת שנפלה בין הצדדים, באשר לשאלת סיווגם של כספים ככלל, קרי, האם סיווגם ייעשה בהתאם לאופן השגתם או שמא בהתאם למטרות להן מיועדים הכספים, סבורה אני כי התוצאה הנכונה, כוללת בחובּה, את שני המרכיבים כאחד. לאמור, התשובה לשאלת סיווגם של כספים כנכס מסחרי או כנכס שלטוני, נגזרת הן מאופן גיוס הכספים, דהיינו, האם התקבלו הכספים במסגרת כוחה השלטוני הכופה של הרשות (כדוגמת: תשלום מס, אגרה וכד'), או שמא ממכירתו של שירות (כדוגמת מכירת נכסים במכרז וכד'); והן, מיעודם של כספים אלה. לשון אחר, האם הכספים יועדו לתכלית מסחרית כלשהי, או שמא, סכומי הכסף מהווים חלק מהתקציב השלטוני. הווה אומר, סיווגם של כספים, כאמור, נגזר ממקורם, כמו גם מיעודם. בענייננו, עמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהוגשה לראש ההוצאה לפועל, מסווגת את הכספים, נשוא ההליכים, כנכסים מסחריים. כאמור בחוות הדעת: "עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא, בענין דנן, כי כספים המוחזקים בידי צד שלישי, המיועדים לשמש כתמורה במסגרת עסקה למכירת יהלומים ולשיווקם, כנטען בהליך דנא, הינם נכסים מסחריים לכל דבר וענין, ומכאן שאין הם חסינים מפני הליכי הוצאה לפועל". (סעיף 33 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה מיום 27.1.2003, נספח "ג" לבר"ע 1190/04) ראש ההוצל"פ קבע, כאמור, כי: "55. מצינו, אם כן, כי החקיקה הרלוונטית בדין הזר... קובעת כי נכסים מסחריים של המדינה הזרה במדינה המקבלת אינם חסינים מפני אכיפה. 56. כאמור לעיל, בית המשפט העליון אימץ בפרשת "קנדה" את דוקטרינת החסינות המצומצמת כפי שנקבע בדין הזר, לפיה לא קיימת חסינות מפני אכיפה במקרים בהם מדובר בפעולה מסחרית, אשר יכולה היתה להיעשות על ידי גוף פרטי". וכן: "62. ... אמנם, הענקת הזיכיון לשווק יהלומי קונגו הינה פעולה שלטונית, אך פעולה של הענקת זיכיון ככלל יכול שתיעשה על ידי גוף פרטי, קל וחומר לעניין הפעולות המסחריות, לרבות ובפרט מסחר והעברות כספים. ... בפרשה שבפנינו אין ספק באשר לטיב ומהות הפעולה; המדובר בפעולה מסחרית טהורה. אשר על כן, פעולה זו אינה באה בגדר חסינות המדינה הזרה ואין כל מניעה מנקיטת הליכי עיקול בגינה". סבורה אני, כי הכרעת ראש ההוצל"פ, בסוגיית סיווגם של הכספים המוחזקים בידי הצדדים השלישיים, אינה מנומקת דיה, שכן לא הוברר כלל, מדוע ראה ראש ההוצל"פ, לאור הראיות שהובאו בפניו, לסווג את הכספים נשוא ההליכים כ"נכס מסחרי". זאת, במיוחד לאור האמור בתצהיר מיום 30.5.2002 התומך בבקשת הזוכה להזמנת הצדדים השלישיים לחקירה, שהוגש, כאמור, מטעם הזוכה (נספח "ב" לבר"ע), לפיו: "ה. עוד פורסם כי בעקבות העסקה הנ"ל (זיכיון לשיווק בלעדי של יהלומי קונגו, שקיבל, ככל הנראה, משיב 3 - י.ש.), צפויה ממשלת קונגו להכפיל את הכנסותיה ממכירות יהלומים פי עשרה מהכנסותיה מיצוא יהלומים בשנת 1999. ממשלת קונגו הבהירה כי אין בכוונתה להתערב במסחר עצמו, אלא להנות מתשלום אגרות רישוי, גביית מיסים ועמלות זיכיון. היהלומים יובאו לישראל, ימוינו בארץ וישווקו לשווקים העיקריים, רוב הסחורה מיועדת לענף הישראלי וחלקים אחרים על פי סיווגים ישווקו בהודו ובבלגיה". (ההדגשות אינן במקור - י.ש.) בנסיבות אלה, נראה כי קביעתו של ראש ההוצל"פ, לפיה מקורם של הכספים המוחזקים בידי צד ג' עבור החייבות הוא "בפעולה מסחרית, אשר יכולה היתה להיעשות על ידי גוף פרטי", ותו לא, טרם בדיקת איפיונם לאחר חקירת הצדדים השלישיים, לוקה בחסר. החלטתו של ראש ההוצל"פ, אין בה כדי להבהיר, מדוע יש לראות בכספים המשולמים כ"תשלום אגרות רישוי, גביית מיסים ועמלות זיכיון", כאמור, בתצהיר התומך בבקשת הזוכה, ככספים הנובעים מפעילות מסחרית גרידא. בידוע הוא כי: "...תחום התערבותה של ערכאת הערעור מותנה באופן שבו נימקה הערכאה הראשונה את החלטתה. לפיכך מחייב הדין קיומן של אמות מידה מינימליות להנמקה, שאם הערכאה הראשונה לא תעמוד בהן, יש להחזיר אליה את הדיון לשם הנמקה". (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד, תשנ"ט - 1999, עמ' 199) נראה, כי ההכרעה בסוגית איפיונם של הכספים, מקומה הראוי הוא רק לאחר חקירת הצדדים השלישיים, כמפורט להלן, עם היוודע מלוא העובדות לאשורן. באופן זה, תתאפשר קבלת החלטה מקיפה ומושכלת, המתבססת על מסכת עובדתית ברורה, באשר לשאלת סיווגם הראוי של הכספים, בנסיבות הענין. ויודגש, הנטל להוכחת היותם של הכספים, 'נכס שלטוני', עליו נטען כי חל חיסיון מפני עיקול, מוטל על כתפי החייבת (המבקשת). לפיכך, נראה כי מן הראוי להורות על השבת הדיון להכרעתו של ראש ההוצל"פ, על מנת שידון בסוגית סיווג הכספים, ויכריע בסוגיה זו רק לאחר חקירת הצדדים השלישיים. טו. סע' 10 לחוק אכיפת פסקי-חוץ, תשי"ח-1958 סע' 10 לחוק אכיפת פסקי-חוץ, תשי"ח-1958, קובע כי: 10.(א) פסק-חוץ שהוכרז אכיף, דינו לענין הוצאה לפועל כדין פסק שניתן כדין בישראל. (ב) פסק חוץ שהוכרז אכיף ושחוייב בו אדם בתשלום במטבע חוץ, יקויים החיוב בישראל בתשלום במטבע ישראלי לפי שער החליפין ביום התשלום; אולם החייב יצא ידי חובתו לפי פסק החוץ גם אם ישלם את המגיע ממנו לפי פסק החוץ באותו מטבע חוץ, הכל בכפוף לדינים החלים אותה שעה על הפיקוח על מטבע חוץ. (ג) שר המשפטים, באישור שר האוצר וועדת הכספים של הכנסת, יקבע בתקנות דרכים לקביעת שער החליפין של מטבע חוץ לענין סעיף זה. וכך נקבע בפסיקת בית המשפט העליון: "הרעיון המונח ביסוד חוק האכיפה הוא כי פסק זר, גם אם הוא כשר ומוסמך מכל הבחינות, אינו יכול להיות בעל תוקף מיידי בארץ, ואין הוא יכול מכוח עצמו להיות מבוצע במשרד ההוצאה-לפועל. התוצאה היחידה של הכרזת פסק-חוץ כאכיף היא, שדינו לעניין ההוצאה-לפועל כדין פסק שניתן כדין בישראל (סעיף 10 של החוק). מסתבר איפוא שהצורך באכיפה הוא אך ורק לעניין ביצועו של הפסק, ודומה בקשת אכיפה למעין בקשה למתן סעד הצהרתי שיכיר בפסק-דין-חוץ כפסק-דין שניתן להוצאה-לפועל במדינת ישראל. לפיכך אין כל חשיבות לעובדה אם שילם המשיב מזונות בנו הקטין לפי פסק-הדין אם לאו, ואף אין הדבר משמש יסוד להגנה נגד אכיפה. טענות נגד אכיפה הוגדרו בפרוטרוט בסעיף 6 של החוק ושאלת ציות או אי-ציות לחיוב שבפסק-הדין הזר איננה בכלל מן העניינים שעל בית-המשפט לשקול בבואו להכריז על פסק-דין כזה כאכיף. כל כולה של בקשת האכיפה - לתת לפסק-דין-חוץ אותו מעמד כמו לפסק-דין שניתן בארץ". (ע"א 665/72 מטה חאן (כריסטופילקו) נ' איוון ליונל שוויבל, פד"י כז (1) 690, עמ' 692; ההדגשות שלי - י.ש.) וכן: "...במילים אחרות, מטרתו של חוק אכיפת פסקי-חוץ, כפי שהיא באה לידי ביטוי בסעיף 10 שלו, היא : "להכשיר את פסק-החוץ להוצאה-לפועל מקומית, ממש כאילו היה פסק- דין ישראלי לכל דבר" (ראה פרופ' שפירא, "הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ", עיוני משפט 509, 514)". (ע"א 74/77 WESTFALEN LAND NORDRHEIN נ' פרידמן, פד"י לא (3) 713, עמ' 723). לאמור, האפשרות לאכוף פסק דין זר על ידי לשכת ההוצאה לפועל בישראל, עוּגנה בסע' 10 לחוק אכיפת פסקי חוץ, ולענין זה, נקבע בחוק כי "פסק חוץ שהוכרז אכיף, דינו לעניין הוצאה לפועל כדין פסק שניתן כדין בישראל". הווה אומר: "בית המשפט אוכף פסק-חוץ כאשר הוא מאפשר את ביצועו של הפסק, היינו, מספק לנושה אמצעים להוצאתו של הפסק לפועל. אכיפה, במשמעותו הרחבה של המושג, יכול שתתבצע באמצעות תביעה רגילה, כשפסק החוץ עצמו משמש עילת תביעה, או באמצעות הליך מיוחד, שהוא לעתים קרובות מקוצר ומפושט, המיועד "לאשרר" או "לרשום" את הפסק הזה, קרי: להכשירו להוצאה-לפועל מקומית". (ע' שפירא, "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ", עיוני משפט ד' (תשל"ו) 509, 511; צוטט בהסכמה בהחלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' פרקש), מיום 3.8.2006, בתיק ה.פ. (י-ם) 4318/05 ישי אונגר ואח' נ' הרשות הפלסטינית, מאגר נבו). בכך, מתמצית מהותו של חוק אכיפת פסקי חוץ, המאפשר לראש ההוצל"פ להוציא אל הפועל את פסק הדין הזר, בהליכי ההוצאה לפועל, כפסק דין אכיף. לאור זאת, נמצאנו למדים, כי בית המשפט בישראל, מעניק תוקף הצהרתי בלבד לפסק הדין הזר (השוו: ע"א 3459/94 I.P. Enterprises Inc. נ' מילוזן, פד"י נב (1) 273, 282; ע"א 555/84 פוקס נ' מנצ'יק, פד"י לט (3) 386, 389), וכל אשר מונח בפני ראש ההוצל"פ הינו פסק הדין הזר גופו, והוא זה המבוצע על ידו, כפסק דין שניתן בישראל. וכדברי בית המשפט העליון בענין ע"א 3459/94 I.P. Enterprises Inc. נ' מילוזן בע"מ, הנ"ל, בעמ' 282: "המסקנה העולה מאלה היא שכל פועלה של הכרזת פסק-חוץ אכיף הוא שהפסק נעשה ראוי לבוא בשעריה של המדינה. זאת ותו לא. כאותו אביר שניתן לו היתר להיכנס למצודה, שכניסתו אינה עוטה עליו שריון נוסף או נותנת בידיו נשק שלא היה בידיו לפני כניסתו. הכרזתו של פסק-החוץ אכיף אינה מוסיפה לו דבר, אין היא גורעת ממנו ואין היא משנה אותו בדרך אחרת. הוא נשאר פסק-חוץ - שניתן אמנם להוציאו לפועל בישראל - אולם אין הוא משנה את פניו והופך להיות פסק-דין ישראלי, כמו פסק-דין שניתן על-פי תובענה שהוגשה בישראל. הכרזתו של פסק-החוץ אכיף אינה משנה אפוא את פניו ואינה הופכת אותו להיות פסק-דין ישראלי, כמו פסק-דין שניתן על-פי תובענה שהוגשה בישראל". לפיכך, טענות לעניין אפשרות אכיפתו של פסק הדין הזר כנגד המערערים, במקום נתינתו, וחוסר תום הלב בנקיטת הליך אישור פסק הדין הזר על ידי בית המשפט המחוזי, על פי החוק לאכיפת פסקי-חוץ, תשי"ח-1958, יש להעלות בפני הערכאה אשר אישרה את פסק הדין, או לחילופין, בערכאת הערעור. בידוע הוא כי ראש ההוצל"פ היושב כערכאת ביצוע פסקי דין, איננו רשאי לחקור בנבכי הליך מתן פסק הדין, כמו גם, בצדקת תוכנו. "ראש ההוצאה לפועל, בין אם הוא שופט או רשם, ממלא תפקיד מינהלי ובדרך כלל אין בידיו כוח שיפוטי. עליו לבצע את פסק הדין ככתבו וכלשונו, ואין הוא רשאי להרהר אחר מידת תבונתו או צדקתו (ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון,פד"י כו (2) 333). ראש ההוצאה לפועל איננו מוסמך "להציץ" מאחורי הפרגוד של פסק הדין ולחקור מה נאמר בכתב התביעה, מה חשב או לא חשב השופט בשעה שפסק מה שפסק, ומה הייתה בזמנו עמדת הצדדים וכוונתם (ע"א 165/50 עפשטיין נ' זילברשטיין, פד"י ו' 1201). עליו לבצע את פסק הדין כפי שניתן ואין לו להרהר אחריו. אם טעה בית המשפט שעה שנתן את פסק הדין, כי אז היה על הצד הנפגע לפנות לערכאת ערעור. ואם עבר המועד להגשת הערעור בלי שהוגש - יעמוד פסק הדין בעינו ויש לבצעו גם אם הוא מוטעה (המ' 218/69 איזנברג נ' איזנברג, פד"י כג (2) 746)". (בר אופיר, הוצאה לפועל - הליכים והלכות, מהדורה שישית, עמ' 4) טז. טענה נוספת שהעלו המערערות, עניינה סוגיית המצאת המסמכים שהומצאו למערערות בהליכי ההוצאה לפועל. מן הראוי לציין, בענין זה, כי ממכתבה של נציגת המחלקה למשפט דיפלומטי במשרד החוץ מיום 17.2.2002 (נספח "ב" לתגובת בא כח היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהוגשה לראש ההוצאה לפועל, נספח "ג1" לברע 1190/04), עולה, כי בוצעה מסירה כדין, העונה על הגדרת "תעודת משרד החוץ" כמובנה בתקנה 494 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, כמפורט במכתבה של עו"ד קפלן מיום 18.12.2002 (נספח "א" לתגובת בא כח היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהוגשה לראש ההוצאה לפועל, נספח "ג1" לבר"ע 1190/04). בד בבד, לגופם של דברים, עולה ממכתבה של נציגת המחלקה למשפט דיפלומטי במשרד החוץ מיום 17.2.2002 (נספח "ב" לתגובת בא כח היועץ המשפטי לממשלה, הנ"ל), כי: "...משיחה עם מזכירה בשגרירות עלה כי המסמכים אכן הגיעו, אולם אישור על קבלתם יועבר למשרד החוץ רק לאחר שהמסמכים יתורגמו על ידם מעברית לצרפתית, ומהותם תתברר להם". וכן: "... כפי שצויין לעיל, ככל הידוע לנו המסמכים אכן הגיעו ליעדם והומצאו כנדרש לנציגות עוד בנובמבר 2001, אולם, בשל אי הבנתם של אנשי הנציגות באשר למהות הטיפול בתיק שמקורו בארה"ב, בבתי המשפט כאן בארץ, אין הם מוכנים, עד כה, לאשר רשמית את המצאת המסמכים כנדרש". המצאת מסמכים לריבון זר תקנה 494 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, קובעת כי: 494. היה הנמען מדינת חוץ או מחלקה, נציגות או סוכנות של מדינת חוץ, או עובד בהן שהוא בעל חסינות דיפלומטית או קונסולרית, ישלח בית המשפט או הרשם שני עתקים של הכתב למשרד החוץ לשם המצאת אחד מהם לנמען; תעודת משרד החוץ בדבר ההמצאה וזמנה תהא ראיה לכך ויראו את הכתב כאילו הומצא כדין. תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, מסדירה את העילות בגינן רשאי בית המשפט להורות על המצאת מסמכים לנתבע זר. קבלת אישור של בית המשפט, או ראש ההוצל"פ, מתחייבת מן הטעם לפיו: "בהיותו שלוחה של הריבון, מוגבל הוא בית-משפט אזרחי, בדרך זו או אחרת, לטריטוריה של הריבון". (בג"ץ 1480/01 חג'ג' נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פד"י נה (5) 214, 225). יחד עם זאת, ומשטענה זו לא הועלתה במפורש, מתייתר הצורך בקיום דיון בשאלת היחס שבין הליך ההמצאה לריבון זר מכח תקנה 494, אל מול הצורך באישורו של בית משפט לביצוע המצאה אקסטריטוריאלית, בכפוף להוראות תקנה 500 לתקנות סד"א. ויודגש, כידוע, הליך המצאת מסמכי ההוצאה לפועל הינו הליך עצמאי, אשר אינו מושפע מהליך מסירת כתבי בי דין, על ידי בית המשפט האזרחי. סע' 7 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, מורה כי: 7. (א) משהוגשה בקשת ביצוע, ימציא המוציא לפועל לחייב אזהרה שעליו למלא אחר פסק-הדין, או לשלם את החוב הפסוק בשיעורים שנקבעו בהוראת תשלום לפי סעיף 69א או בצו לפי סעיף 69(ב), או להגיש בקשה לצו תשלומים לפי סעיף 7א, והכל בתוך תקופה של 20 ימים מיום המצאת האזהרה; לאזהרה יצורף העתק מאושר של פסק הדין או העתק הפסיקתה, אם לא הומצאו לחייב קודם לכן, וכן העתק הוראת תשלום או הצו כאמור; לענין זה, "העתק" של פסיקתה, הוראת תשלום או צו - לרבות נוסח של פסיקתה, של הוראת תשלום או של צו שנכלל באזהרה ואשר הופק באמצעות מערכת ממוכנת. (א1) ... (ב) המצאת האזהרה לידי החייב תהיה בדרך שממציאים כתבי בית-דין לפי תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן - תקנות סדר הדין); לענין זה, הסמכויות הנתונות בתקנות סדר הדין לבית המשפט או לרשם, יהיו נתונות לראש ההוצאה לפועל. (ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), לא יינקטו נגד החייב הליכי הבאה או מאסר לפי פרק ז'2, אלא אם כן התייצב החייב בפני יושב ראש ההוצאה לפועל, או שהומצאה לו אזהרה בדרך של המצאה מלאה; בסעיף קטן זה, "המצאה מלאה" - כל אחת מאלה: (1) המצאה באחת הדרכים המפורטות בפרק ל"ב סימנים א', ב' ו-ג' לתקנות סדר הדין, למעט המצאה בדרכים המפורטות בתקנות 475(4), 480, 482 ו-489; (2) המצאה במהלך עיקול מיטלטלין לפי סעיף 21(א)(1). (ד) ... (ה) ... הוא הדין, על פני הדברים, בשאלת הצורך בקבלת אישור ראש ההוצאה לפועל, להמצאה מחוץ לתחום. לפיכך, מן הראוי, כי המצאת אזהרה לתושב זר תהא כפופה גם לשיקול, האם לשכת ההוצאה לפועל בישראל היא "הפורום הנאות" לדיון בענין. (השוו: א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, מהדורה שמינית, תשס"ה - 2005, עמ' 658). אשר לשאלת היחס הראוי בין תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, המצויה בפרק העוסק בהמצאה אל מחוץ לתחום המדינה; ובין המצאת מסמכים על ידי משרד החוץ לריבון זר, הנתבע לדין בישראל, בהתאם להוראות תקנה 494 לתקנות סדר הדין האזרחי, המצויה בפרק העוסק בהמצאה על ידי מוסד - נראה לי כי יש להותיר סוגיה זו, בצריך עיון, לעת המתאימה. יחד עם זאת, ובשולי הדברים, יצויין, כי קיימת כיום מגמה בפסיקה, "המרחיבה את האפשרויות לתביעות, בעולם של גלובליזיציה והקטנת מרחקים" (רע"א 11822/05 Philip Morris USA inc נ' יובל אל רואי ואח' (ט"פ, ניתן ביום 8.5.2006 מפי כב' השופט א' רובינשטיין) והאסמכתאות המצוינות שם). (לשאלת משמעות עמדת משרד החוץ לקביעת ריבון זר, ראו: ת"א (י-ם) 2538/00 ליטבק נוריץ נ' הרשות הפלסטינית, פס"מ תשס"ב(2) 776, 806, והאסמכתאות המובאות בו. יצויין כי על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון, שעודו תלוי ועומד, בענין רע"א 4060/03 הרשות הפלסטינית ואח' נ' אליהו דיין ואח'). מכל מקום, יצויין, כי אין לקבל את טענות המערערת, שעניינן תקפות ההמצאה, שכן אמנת וינה איננה קובעת מאומה בהתייחס למקום ההמצאה. סע' 22 לאמנת וינה משנת 1961, מסדיר אך את ריבונות הנציגויות המדינתיות: Article 22 The premises of the mission shall be inviolable. The agents of the receiving State may not enter them, except with the consent of the head of the mission. The receiving State is under a special duty to take all appropriate steps to protect the premises of the mission against any intrusion or damage and to prevent any disturbance of the peace of the mission or impairment of its dignity. The premises of the mission, their furnishings and other property thereon and the means of transport of the mission shall be immune from search, requisition, attachment or execution. כך גם למקרא דבריו של המלומד בראונלי (Brownlie Ian) המצוטטים על ידי המערערים ולפיהם: “It follows from Article 22 that writs may not be served even by post, within the premises of a mission but only through the local Ministry of Foreign Affairs”. )Brownlie Ian, Principles of Public International Law, Oxford, Sixth Ed. 2003, Page 348( וכך, החובה המעוגנת באמנה, מכללא, היא לבצע את המסירה באמצעות משרד החוץ של המדינה המארחת (בדומה לנוהל המעוגן בתקנה 494 לתקנות סדר הדין האזרחי) ולא באמצעות משרד החוץ של המדינה האורחת, כטענת המערערות. יז. בר"ע 2095/04 דין הערעור להדחות, הן מטעמים שבסדרי הדין והן לגופו של עניין. ראשית, יצויין כי טענתם של הצדדים השלישיים, הנשענת על אדנים עובדתיים, לא נתמכה בתצהיר מטעמם, ודי היה בכך, כדי להורות על דחית ערעורם. "דיני הערעור על החלטות ראש ההוצאה לפועל שונים מדיני הערעור בבתי המשפט הרגילים והוראות תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 אינן חלות. הערעור מתברר בדרך המרצה. המערער יפרש בו את הנימוקים שבעובדה או שבחוק, שעליהם הוא מסתמך ויצרף אליו העתק מאושר מההחלטה או מהצו שעליהם הוא מערער ושל כל מסמך עליו הוא מסתמך, וכן תצהיר לאימות העובדות, זולת אם כבר צורפו לבקשה לרשות לערער...". (ד"ר ש' לוין, "פרוצדורה אזרחית - סדרי דין מיוחדים בבתי המשפט", תשס"ג - 2003, עמ' 48). לענין זה, שונים הליכי הערעור על החלטות ראש ההוצל"פ, מסדרי הדין בבתי המשפט הרגילים. בערעור על החלטת ראש ההוצל"פ, דרישת התצהיר התומך בערעור, כמו גם כל אסמכתא עליה מסתמך הערעור, הינה דרישה מהותית לקיומו של ההליך התקין. גם לגופם של דברים, יש לדחות את הערעור. טענתם העיקרית של הצדדים השלישיים היא, כי אין זה ראוי לזמנם לחקירה, כאשר, לטענתם, ככל שיחוייבו בתשלום כספים ללשכת ההוצאה לפועל, יהא בכך משום תשלום כפול. בסוגיה זו, דעתי היא כדעתה של הזוכה, לפיה מועד ההכרעה בענין זה טרם הגיע. הצדדים השלישיים טוענים, מחד, כי אין בידם כספים המיועדים לממשלת קונגו, ומאידך, כי תשלומם של כספים אלו יהיה בו משום כפל תשלום, שכן לא יהא בכך כדי לפטור את הצדדים השלישיים מתשלומם לממשלת קונגו. כן טוענים הצדדים השלישיים כי התקשרותה של ממשלת קונגו, בוצעה עם צד רביעי, חברת IDI. טענה זו, נתמכת, בנוסף, בתצהירו של נציגה הדיפלומטי של ממשלת קונגו מיום 14.4.2005, שהוגש בבר"ע 1190/04, לפיו: "6. ההסכם נשוא זכיון היהלומים נעשה בין הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו וחברת איי. די. איי. ולא כל גוף אחר. חברת איי. די. איי. אשר קיבלה את הרשיון לייצוא היהלומים הינה חברה אשר התאגדה ברפובליקה הדמוקרטית של קונגו ואין הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו זכאית בקשר לזיכיון האמור לכספים כלשהם מתושב ישראלי כלשהו... ... 8. אין לרפובליקה הדמוקרטית של קונגו כל קשר עם הצדדים השלישיים האחרים, דן גרטלר, די. ג'י. איי. יהלומים בע"מ, ודי. ג'י. די. אינווסטמנט בע"מ, ואף אחד מהם אינו חייב לה כספים כלשהם מכל מין וסוג". בנסיבות אלו, אין כל אפשרות לקבוע כי הצדדים השלישיים הוכיחו את טענתם, לפיה, חיובם בתשלום כספים, יהיה בו כדי לפגוע בזכויותיהם החוקתיות, בשל כפל תשלום. כך גם, אין כל מקום להדרש לשאלת תחולת פסיקתו של בית הלורדים בפרשת Socit Eram Shipping Company Limited, על ענייננו אנו. בנסיבות שפורטו, ולאור המסכת העובדתית הדלה שהציגו הצדדים השלישיים, אין כל אפשרות לקבל, לעת הזו, את הטענות בדבר החיוב הכפול הנטען. בנסיבות אלו, ומשכידוע, בית המשפט אינו נדרש לסוגיות תאורטיות ומוקדמות (ע"א 490/92 הרצל שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ , פד"י מז(3) 700, 706), אין כל אפשרות להכריע, כאמור, לעת הזו, בטענותיהם של הצדדים השלישיים. לפיכך, בדין הורה ראש ההוצל"פ על זימונם לחקירה בפניו, על מנת לברר, אל נכון, את עובדות ההתקשרות בין ממשלת קונגו ובין הצדדים השלישיים. העולה מן המקובץ הוא, כי יש לקבל בחלקו את הערעור בבר"ע 1190/04 ולדחות את הערעור בבר"ע 2095/04 . יח. סוף דבר הערעור בבר"ע 1190/04 מתקבל בחלקו והערעור בבר"ע 2095/04 נדחה. הדיון בבר"ע 1190/04 יושב לראש ההוצל"פ, על מנת שיכריע בשאלת סיווגם של הכספים שעיקולם התבקש, כנכס מסחרי בר עיקול או כנכס שלטוני, שאיננו בר עיקול, לאחר חקירתם של הצדדים השלישיים. המערערים בבר"ע 2095/04 ישאו בהוצאות הזוכה ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ, שישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד תשלומם בפועל. חרף התוצאה אליה הגעתי בבר"ע 1190/04, ובשל אי גילויה של החלטת רשם בית משפט זה, מיום 27.9.2005, ישאו המערערות בבר"ע 1190/04 בהוצאות הזוכה ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ, שישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן תחולט הערבות בנקאית שהופקדה על ידי המערערות, לפרעון חיוב זה. חסינותהוצאה לפועלחסינות דיפלומטית