האם עורך דין יכול להיות עד בתיק של הלקוח שלו ? כלל 36 לכללי לשכת עורכי הדין

1. תיק זה החל את דרכו בפני הועדה בראשות כב' השופטת הרמן עוד בשנת 1997. ביום 1.6.98 ניתנה החלטת כב' ההרכב בראשות השופטת הרמן על דחיית הערר וחיוב העוררים בהוצאות. העוררים ערערו לבית המשפט המחוזי, אשר החזיר את הדיון לועדה. רק ביוני 2005 החלה הועדה לדון שוב בתיק וכב' השופט גלדשטיין, שהיה יו"ר הועדה אז, קבע בהחלטה מיום 9.6.05 כי יוגש כתב ערר מתוקן וכתב תשובה לכתב הערר המתוקן. מכתב הערר המתוקן עולה כי לעוררים טענות שונות הן כנגד דרך קבלת ההחלטה, הן בדבר חוסר אפשרות להתחבר למערכת הביוב, הן לעניין התחשיב התומך בחוק העזר ועוד. המשיבה הגישה כתב תשובה מתוקן. במהלך קדם המשפט ביקש עו"ד צחי הורוביץ, ב"כ העוררים, להצטרף כאחד העוררים, בין היתר, על מנת שיוכל כבעל דין להגיש תצהיר מטעמו וגם להמשיך לייצג את העוררים. כמו כן ביקש עו"ד הורוביץ להגיש תעודת עובד ציבור. בקשות העוררים ותגובות המשיבה פורטו בכתב. בקשת עו"ד הורוביץ להצטרף כעורר, להגיש תצהיר ולהמשיך לייצג 2. כלל 36 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, אשר כותרתו "עורך דין כעד" קובע: "(א) לא ייצג עורך דין אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד מטעם אותו אדם באחד משלבי ההליכים האמורים; נקרא עורך הדין להעיד מטעמו של אדם אחרי שהחל לייצגו - יחדל מן הייצוג. (ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על מסירת עדות כשעורך דין נקרא להעיד בידי בעל דין יריב, או בעניין שהוא טכני או ברשות בית המשפט או ברשות הועד המחוזי." מכאן, שעו"ד העומד להעיד מטעם לקוחו אינו יכול לייצגו באותו הליך, אלא אם כן נקרא ע"י בעל דין יריב או שהוא מעיד בעניין טכני, או שניתנה לו רשות ע"י בימ"ש או הועד המחוזי. למעט המקרים המנויים בסעיף קטן (ב), עו"ד, שהתברר לו, לאחר שקיבל עליו את הייצוג, כי יצטרך להעיד באותו הליך, חייב להפסיק את הייצוג. גישה זו הייתה קיימת בתחום האתי עוד לפני שנקבעה בכללים. כאחד הטעמים לאיסור נאמר שיש חשש לערבוב פסול של תפקידים. בפס"ד איזמן (ע"פ 236/88, אברהם איזמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 485) עמד על כך הנשיא שמגר באומרו כי: "המקובל הוא שעו"ד איננו מעיד כעד במשפט בו הוא מופיע כטוען. החיץ הדיוני והחזותי האמור הוא בעל חשיבות רבה מבחינת התווית התחום אשר בתוכו הפרקליט פועל, ומבחינת אמת המידה המיושמת בבחינת הדברים אותם הוא משמיע בטיעונו". כב' השופט חשין, בע"א 5185/93 היוהמ"ש נ' רינה מרום, פ"ד מט(1) 318, פירט: "כלל 36 לכללים הוא גיבוש בכתב של עיקרון המקובל מאז ומקדם. ראו, למשל: ע"א 185/46 עזבון ינטל מרקוביץ ואח' נ' בן סינור ואח' (פרשת ינטל מרקוביץ), בעמ' 222 (מפי השופט ש' ז' חשין). ראו עוד ע"א 130/77 י' עוזרי נ' ש' עוזרי, בעמ' 354 (מפי השופט שמגר). יסודה של ההלכה בהתנגשות אפשרית בין חובתו של עורך-דין כלפי בית המשפט - לעזור לבית המשפט לעשות משפט, כהוראת סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 - לבין נתינתה של עדות לפני אותו בית-משפט מטעם לקוחו. על זה מיתוספת חובתו של עורך הדין לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות. הנטל על עורך הדין לשאת בכל שלוש החובות, על המתחייב מהן, עלול להיות כבד מנשוא." (338 ד-ו). ד"ר ג' קלינג בספרו (ג' קלינג, אתיקה בעריכת דין, 2001, 376-372, להלן: "קלינג") כותב כי מפי העד מצפים לעדות אמת על מה שארע; האמת שמשמיע העד אינה אמת לאמיתה, זו האמת של העד, דהיינו הדברים שהעד מאמין באמיתותם, לעומת זאת, תפקידו של עו"ד הוא לטעון את גרסת מרשו. אסור לו לומר בתפקידו זה דברים שהוא יודע כי הם אינם נכונים, אולם אין איסור על עורך הדין להעלות בבית המשפט טענות, שאין הוא מאמין בנכונותן כל עוד אין הוא יודע כי אינן נכונות- לאור שוני זה אין לערבב בין שני התפקידים. יתר על כן, מספרו של קלינג עולה, כי מטרת הכלל גם למנוע פגיעה בכבודו של מקצוע עריכת הדין. עוד מציין קלינג, כי נראה שלצורך ההחלטה בעניין זה אין מעמד לצד השני וכי האיסור לא נועד לטובת היריב או לצורך הגנה על עניין שלו. יחד עם זאת, הוא סבור שיש לשמוע את עמדת היריב. על אף האמור לעיל, יש לזכור, כי מתקין כללי לשכת עורכי הדין לא אסר על מתן עדות אלא אסר על המשך הייצוג. נראה כי הדבר נבע מכך שאיסור על עדותו של עו"ד עלול למנוע במקרים מסויימים עדות יחידה או עדות בעלת משקל להוכחת טענה, ובמקרים אחרים, את הרצון למנוע דחייה של המשך המשפט, עד אשר יועבר הייצוג לעו"ד אחר. הכוונה היא בעיקר למקרים שבהם הצורך בעדותו של עורך הדין מתעורר, באופן בלתי צפוי, תוך כדי המשפט (עקב אי התייצבותו של עד, או התפתחות אחרת במהלך המשפט). ר' למשל, ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' פרופ' דוד שרון (לא פורסם) . 3. במקרה שבפני נראה שצירופו של עו"ד הורוביץ כעורר אכן יפתח בפניו את הדרך להעיד ולהמשיך לייצג, שהרי ממילא כבעל דין הוא מעיד מנקודת מבטו כבעל דין, ולכן מתבטל אותו חשש לניגוד עניינים שבין תפקידיו כעורך דין לבין תפקידו כעד. גם אותו חשש למעמד מקצוע עורך הדין הינו חשש הקיים ממילא, כאשר הוא מעיד כבעל דין. לכן איני מקבלת את התנגדות המשיבה בעניין זה, מה גם, שכאמור, לדעת קלינג, אין לה מעמד לעניין זה. אשר להתנגדות המשיבה לצירופו של עו"ד הורוביץ כעורר. לטעמי, אין כל מניעה לצרפו כעורר. עו"ד הורוביץ ציין בתגובתו, כי מדובר בנכס שהוא בבעלותו, אולם הוא קיבל את הזכויות בנכס רק לאחר הגשת כתב הערר המתוקן, ולכן לא הגיש את בקשתו זו עד עתה. לעניין זה אזכיר כי סעיף 30 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב) תשכ"ב - 1962 מאפשר ל"בעל נכס הרואה עצמו נפגע" להגיש ערר, דהיינו כל "בעל נכס", לרבות העורר. איני מוצאת ניצול לרעה של הליכי משפט מצד עו"ד הורוביץ. עו"ד הורוביץ צודק בטענתו, כי לאור הקרבה המשפחתית, וכאשר העובדות נשוא העדות ידועות לו אישית מכוח טיפולו בעניין במהלך 10 השנים האחרונות, הימנעותו מעדות עלולה להתפרש לרעת העוררים, לכן מן הראוי לאפשר לב"כ העוררים את מתן העדות. על כן דעתי היא כי במקרה דנן יש להתיר את צירופו של עו"ד הורוביץ כעורר נוסף, וכן להתיר את עדותו למרות מעמדו כב"כ העוררים. בקשה מטעם העוררים להורות על הגשת תעודת עובד ציבור 4. ב"כ העוררים הגיש בקשה נוספת לוועדה, שתורה לפקיד מוסמך במשרד הפנים להגיש תוך 30 יום תעודת עובד ציבור אליה יצרף את כל המסמכים הקשורים במישרין ו/או בעקיפין להליכי אישור שר הפנים של תעריפי היטל הביוב בעיר הרצליה בשנים 1990-1992, לרבות המסמכים הקשורים בבחינת ובבדיקת סבירותו של גובה ההיטל. 5. המשיבה איננה מתנגדת באופן עקרוני לבקשה ו/או להגשת תעודת עובד ציבור מטעם מי ממשרד הפנים, יחד עם זאת, סבורה המשיבה כי הפרוצדורה בה נקטו העוררים איננה נכונה וכי לא על ועדת הערר הנכבדה להורות על הגשת התעודה שכן למעשה בקשת העוררים הינה להבאת עדות. המשיבה סבורה כי ככל עדות, על בעל הדין להשיגה בעצמו. על העוררים לבקש ישירות מן הפקיד ממשרד הפנים את הגשת תעודת עובד הציבור. גם אם הפקיד המוסמך לא נענה לבקשה- גם אז אין ביהמ"ש מחייבו ליתן התעודה אלא על מבקש התעודה לזמן את עובד הציבור לעדות-כל זאת לפי סעיף 23 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א - 1971. 6. לעניין זה קובע סעיף 28 (א) (1) לחוק בתי דין מינהליים, תשנ"ב- 1992 (להלן: "חוק בתי דין מינהליים"), כי בית הדין רשאי להזמין אדם לבוא ולהעיד או להציג מסמכים או מוצגים אחרים שברשותו. ולכן הועדה, שהיא בית דין מינהלי על פי סעיף 8 לתוספת לחוק בתי דין מינהליים, רשאית לפנות לבקשת העוררים למשרד הפנים ולדרוש מהם להציג את מסמכים, אשר היא מוצאת כי הם רלוונטיים לערר. העוררים מבקשים כי משרד הפנים ימציא את כל המסמכים, "הקשורים במישרין ו/או בעקיפין להליכי אישור שר הפנים של תעריפי היטל הביוב בעיר הרצליה בשנים 1990-1992, לרבות המסמכים הקשורים בבחינת ובבדיקת סבירותו של גובה ההיטל". הואיל וטענות העוררים מבקשות לתקוף את סבירות תעריפי היטל הביוב, שנקבעו באותן שנים, ובחינת התחשיב שנעשה בתמיכה בהם, הרי שמדובר במסמכים רלוונטיים, אשר ניתן להוציא צו לקבלתם. בקשה מטעם העוררים לגילוי נתונים לצורך עריכת חוות דעת מומחה 7. הועדה התבקשה ע"י העוררים להורות למשיבה להעביר לעוררים את הנתונים הבאים: 7.1. הוצאות המשיבה בפועל להתקנת ביוב ברחבי העיר הרצליה, מיום 1.1.92 ועד ליום 1.1.06. 7.2. חיובי תושבי והעסקים בעיר הרצליה ע"י המשיבה בגין היטל ביוב, מיום 1.1.92 ועד ליום 1.1.06. 8. לטענת העוררים, שיעור ההיטל הוא מופרז ביותר, הוא מגלם בתוכו מס מסווה שלא כדין. העלאת גובה ההיטל בשנים 90 ו-92 בשיעור של 52% לא הייתה מוצדקת והיא נועדה להעשיר את קופת המשיבה שלא כדין. יש לברר האם היה ממש או לא היה בהמלצות ומסקנות התחשיב שנערך בשנת 1990 ע"י ח.ג.מ. מהנדסים יועצים ומתכננים בע"מ, אשר היוו את היסוד להעלאת התעריפים האמורה. לטענת העוררים, היתרון בבחינת הסוגיה בעת הזו (16 שנה אחרי) הוא בכך שניתן להעמיד את התחשיב במבחן המציאות שאין כמוהו ע"מ ללמד האם אכן שיעור ההיטל הוא מופרז באופן שהעשיר את קופת המשיבה שלא כדין, או שמא שיעור ההיטל היה בגדר הסביר. במידה וישתכנעו העוררים כי שיעור ההיטל אינו מופרז, אין בדעתם לעמוד על הטענה, לעומת זאת, במידה ויוכח אחרת תוגש בעניין זה מטעם העוררים חוות דעת מומחה של רו"ח. 9. לטענת המשיבה, הן הבקשה למידע והן התוצאות אותן מבקשים העוררים להפיק ממידע זה אינן רלוונטיות כלל ועיקר. שיטת ההיטל (להבדיל משיטת דמי השתתפות) אשר אומצה ע"י המחוקק הראשי כמו גם ע"י רוב הרשויות המקומיות בארץ (ובכללן-המשיבה), מבוססת על תחשיב בו מוערכות ההוצאות וההכנסות (הן הקיימות והן הצפויות). מעצם טיבה של הערכה, ובמיוחד הערכה הצופה פני עתיד-אין היא מתיימרת לנבאו. בע"א 2062/02 ארגון הקבלנים והבונים חולון נ' עיריית חולון ואח' (להלן: "פסק דין ארגון הקבלנים") התייחסה השופטת חיות ל"שיטה" של בדיקת סבירותו של תעריף בחוק העזר על פי "נתוני אמת" הנבדקים בדיעבד, כפי שמבקשים כיום העוררים לעשות באמצעות הנתונים שמבקשים מן המשיבה. השופטת חיות הסתייגה משיטה זו וקבעה כי בדיקת סבירות תעריפי חוק העזר ע"פ נתוני אמת הנבדקים בדיעבד, נוגדת את שיטת ההיטל, ולפיכך איננה שיטה ראויה. השופטת חיות מציינת, בין היתר, כי: " אם תידרש הרשות לבחון לאחור את סבירותו של התעריף שנקבע ע"פ נתוני אמת שנאספו בדיעבד, תיווצר אי וודאות מתמדת באשר לסופיות התעריף שנקבע, ותהליך החיוב בכל הנוגע לאותו תעריף יהפוך מסורבל ובלתי יעיל". לדעתה של השופטת חיות נראה כי יש לבחון את סבירותם של ההיטלים מבלי להביא בחשבון את נתוני האמת שנאספו בדיעבד או את מצבה של קופת העירייה בכל הנוגע לתשלומים אלה. 10. עוד טוענת המשיבה כי הבקשה מטילה על הרשות נטל כבד; היא מטילה למעשה על הרשות את הנטל להוכיח את טענותיהם הם- זאת שעה שהמשיבה מסתמכת בהטלת ההיטל על תעריפים הקבועים בחוק עזר תקף אשר אושר ופורסם כדין ואשר נערך ע"פ חוות דעת מומחים. בקשת העוררים לקבלת המידע המבוקש המשתרע על פני 14 שנים אינה ברת ביצוע, אינה ישימה, אינה סבירה ומטילה על הרשות נטל עצום הכרוך בהקצאת משאבים רבים; קיים קושי אמיתי ורציני בשחזור ואיתור מידע מלפני 14 שנים. מקום בו מאושר תב"ר, לא תמיד תב"ר זה הינו אך ורק לעבודות ביוב אלא לעיתים הוא תקציב בלתי רגיל למימון פרויקט רחב היקף ותשתיות אשר רכיב הביוב בו הינו חלקי. בנסיבות אלה קשה לחלץ את רכיב הביוב מתוך כלל הפרויקט. 11. לעניין זה הדין עם המשיבה ולטעמי בעיקר בשל כך שלא מדובר בגילוי מסמכים המצויים בידי העיריה כמסמכים ואפילו לא בגדר מסמכים שיש להפיקם מן המחשב. בקשת העוררים אינה למסמכים אותם ניתן לקבל במסגרת גילוי מסמכים או הצגת מסמכים ספציפיים, אלא למסמכים ונתונים, שעל המשיבה "לייצר" בעבור העוררים, כמסמכים לצורך משפט, על מנת שיוכלו העוררים להוכיח את תביעתם. נטל כזה, על פי הפסיקה, חורג מן הגבולות המקובלים של צו גילוי ועיון במסמכים (ר' רע"א 6715/05 מחסני ערובה נעמן בע"מ נ' זאב איזנברג (לא פורסם). אזכיר, כי בית המשפט רשאי שלא לאשר בקשה לגילוי מסמכים אשר הינה בלתי סבירה ועלולה להכביד על בעל הדין יתר על המידה. ר' ע"א 40/49 כיאט נ' כיאט, פ"ד ג 159, 162; בר"ע 95/68 עממית חברה לביטוח בע"מ נ' בריטיש אנד אוברסיס אינשורנס קומפני לימיטד, פ"ד כב (2) 689, 695 (השופט ח' כהן); רע"א 6297/97 רכאח נ' חברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (לא פורסם). החומר המבוקש ע"י העוררים דורש שחזור ואיתור מידע של 14 שנים וכן הוא דורש חילוץ רכיב הביוב מתוך תב"ר, שהביוב הוא רכיב חלקי מתוכו דבר שמקשה עוד יותר על מסירת הנתונים. מכאן שאין לכפות על המשיבה במסגרת הליך גילוי מסמכים עבודה שכזו בעבור העוררים. 12. אשר לטענה בדבר חוסר הרלוונטיות של "נתוני האמת". בפסק הדין ארגון הקבלנים נקבע, כי יש לבחון את סבירותם של היטלי הפיתוח הנקבעים ע"י רשות מקומית מבלי להביא בחשבון את "נתוני האמת", אשר הצטברו מאז התחשיב ועד מועד הראיות. בפסק דין ארגון הקבלנים העלתה טענה זו העירייה, שרצתה להצדיק את ההיטל שגבתה, באמצעות נתוני האמת. על קביעה זו נמתחה ביקורת בספרו של עופר שפיר, אגרות והטלי פיתוח ברשויות מקומיות, כרך א', הוצאת נבו, מהדורה 2005, עמ' 148-156. מצאתי, כי גם כאשר הועדות יישמו קביעה זו, הרי שהיה זה נימוק נוסף לנימוקים שהשתמשו בהם ולא כנימוק יחיד. ר' הועדה בנתניה בפסק דין ע"א (נתניה) 227/02 תמר נתנזון נ' מועצה מקומית קדימה וכן ע"י הועדה בירושלים בבש"א (י-ם) 3303/01 שטרול נ' המועצה האזורית מטה יהודה ובבש"א (י-ם) 1875/01 בניטה נ' המועצה האזורית מטה יהודה. מכל האמור לעיל עולה, כי אני דוחה את בקשת העוררים לקבלת הנתונים המבוקשים. לסיכום עו"ד צחי הורוביץ מצורף בזאת כעורר נוסף. ב"כ העוררים יגיש תצהירים מטעמם עד ליום 29.11.06. ב"כ המשיבה תגיש תצהירים מטעמה עד ליום 29.12.06. הועדה תוציא צו למשרד הפנים כאמור בהחלטה. נקבע קדם משפט ליום 11.1.07 שעה 9:30. דיון הוכחות נקבע ליום 1.2.07 שעה 10:30.שאלות משפטיותלקוחותעורך דיןלשכת עורכי הדין