שתי סוגיות במשפט הבוררות הוטל עלינו לפצח: אחת, בית-משפט המחווה דעתו ב"בעיית עצה" - הניתנת אותה חוות-דעת לביקורתו של בית-משפט שלערעור? שתיים, בית-משפט מחליט להחזיר לבורר פסק בוררות שפסק כדי שינמק את החלטתו. הרשאי הוא הבורר לשנות מהחלטתו בפסק המקורי? ותחילה - לעיקרי העובדות שלעניין. עיקרי העובדות שלעניין 2. המבקשת שלפנינו, הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ (הדרן 2000), הינה - כשמה - חברה לשיווק ולהפצת כרטיסים. המשיבה, מכבי נתניה כדורגל בע"מ (מכבי נתניה), היא הבעלים של קבוצת הכדורגל מכבי נתניה. בין הדרן 2000 לבין מכבי נתניה נערך הליך בוררות לפני הבורר, עו"ד אילן דסאו (הבורר), במסגרת מוסד הבוררות של התאחדות הכדורגל. נושא הבוררות: ביטולו של הסכם לשיווק ולהפצת כרטיסים שנחתם בין הצדדים ואשר לדעת הדרן 2000 בוטל בידי מכבי נתניה שלא כדין. 3. בימים 30.8.01 ו- 30.9.01 ניתן פסק הבוררות, ובו נתקבלה תביעתה של הדרן 2000 ונפסקו לזכותה סכומי כסף מסויימים. הדרן 2000 עתרה לבית-המשפט המחוזי לאישור פסק הבוררות, ואילו מכבי נתניה הגישה בקשה לביטולו של הפסק בנימוקים מנימוקים שונים, בראשם בעילה של היעדר הנמקה. ביום 7.11.02 נערך בבית-המשפט דיון בבקשה לאישור פסק הבוררות ובבקשה לביטולו. במהלך אותו דיון הסכימו בעלי-הדין כי פסק-הבוררות יוחזר לבורר להשלמת הנמקה, ובית המשפט צייד הסכמה זו בתוקף של פסק-דין. באותה הסכמה נקבעו מועדים להגשת סיכומים לבורר, נקבע היקף הסיכומים שיוגשו, וניתנה זכות להדרן 2000 להידרש בסיכומיה לתצהיר שהוגש מטעם מכבי נתניה לתמיכה בבקשתה לביטול הפסק. 4. ראשונה שהגישה סיכומיה היתה מכבי נתניה, ומתוך סיכומים אלה הסתבר לבורר כי לגירסתה יש לפרש את הסכמת הצדדים בנושא ההנמקה על דרך זה שהבורר הוסמך לחזור ולפסוק פסק בוררות שונה מן הפסק שפסק בתחילה. לאחר שנתברר כי בעלי-הדין חלוקים ביניהם בשאלה זו, פנה הבורר באבעיה לבית המשפט המחוזי, לקבל את חוות-דעתו בשאלה אם במסגרת השלמת הנמקתו של פסק בוררות מוסמך הוא בורר לשנות פסק בוררות שפסק. 5. בית המשפט המחוזי (השופט מגן אלטוביה) פסק, כי במקום שפסק מוחזר לבורר להשלמת הנמקה, מוסמך הוא הבורר, על דרך העיקרון, לשנות מן הפסק המקורי. עוד קבע בית-המשפט, כי במקום שבעלי-הדין הסכימו על החזרת הפסק לבורר, אותה הסכמה היא שתקבע את היקף סמכותו של הבורר לעת שיידרש לנושא הבוררות שוב. לאחר שבחן את הסכמת הצדדים להחזיר את הפסק לבורר להשלמת הנמקות, לרבות נסיבותיה של אותה הסכמה, קבע בית-המשפט כי הצדדים הסמיכו את הבורר לשנות מהחלטותיו בפסק הראשון אם כך יראה לנכון לעשות אגב כתיבתה של ההנמקה השלמה. הבקשה למתן רשות ערעור 6. על החלטתו זו של בית-המשפט המחוזי הגישה הדרן 2000 בקשה למתן רשות ערעור. טענתה היתה, בתמצית, כי בית-המשפט המחוזי נתפש לטעות בפרשו את הסכמת בעלי-הדין להחזיר את הפסק לבורר להשלמת הנמקות, ככוללת הסכמה להסמכת הבורר לשנות מפסקו אגב כתיבת ההנמקה. 7. בקשה זו למתן רשות ערעור עוררה שאלה מיקדמית לעניין סמכותו של בית המשפט העליון ליתן רשות ערעור על חוות דעת שנתן בית המשפט המחוזי באבעיה שהוגשה לחוות-דעתו. בהחלטתו מיום 10.5.04 קבע השופט טירקל, כי "הבקשה להרשות ערעור תועבר לדיון לפני מותב תלתא שידון בשאלה אם השאלה המשפטית שהביא הבורר לפני בית המשפט המחוזי בדרך אבעיה לשם מתן חוות דעת היא אבעית עצה או אבעית פסק, והאם לבית משפט זה סמכות להרשות ערעור על חוות הדעת שנתן בית המשפט המחוזי בשאלה המשפטית שהביא לפניו הבורר." בהחלטתו זו לא קבע השופט טירקל דבר באשר לדיון בגופה של הבקשה למתן רשות ערעור, ואולם אין ספק שכוונת ההחלטה היתה, כי אם יימצא לו למותב שבית-המשפט העליון קנה סמכות ליתן רשות ערעור, יוכל הוא ממילא להמשיך ולדון בבקשה כסדר. ואמנם, בדיון שהיה לפנינו ביום 31.10.05 החלטנו ליתן רשות לערער, ועתה הגיעה העת לפרש נימוקינו להחלטנו. כן נדון בערעור לגופו, לאחר שבעלי-הדין הודיעונו כי נסיונם לפתור את המחלוקות ביניהם בגישור לא צלח. סמכות בית משפט שלערעור ליתן רשות ערעור על חוות-דעת באבעיית עצה 8. השאלה הראשונה הניצבת לפיתחנו היא, אפוא, שאלה שבסידרי דין: האם מוסמך הוא בית-המשפט העליון ליתן רשות ערעור על חוות-דעת שנתן בית-המשפט המחוזי בשאלה שהביא לפניו בורר בדרך של אבעיה? הבה נבחן את הדברים מקרוב. 9. סמכותו של בורר לפנות לבית-המשפט בשאלה משפטית בדרך של אבעיה קבועה בסעיף טז לתוספת לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (החוק או חוק הבוררות). נזכיר ונזכור כי ההוראות שבתוספת לחוק הבוררות רואים אותן כנכללות בהסכם הבוררות והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם (סעיף 2 לחוק הבוררות). וכך מורה אותנו סעיף טז לחוק הבוררות: טז. הבורר רשאי להביא שאלה משפטית המתעוררת במהלך הבוררות או את פסק הבוררות, כולו או מקצתו, לפני בית המשפט בדרך אבעיה לשם מתן חוות-דעת. עיון בהוראת-חוק זו תלמדנו כי בורר מוסמך לפנות לבית-משפט - בדרך של "אבעיה" - בבקשה כי יחווה דעתו בשאלה משפטית שנתעוררה, וכי שני סוגי אבעיה הם: אחד, שאלת משפט שנתעוררה במהלך הבוררות והיא המכונה "בעיית עצה", ושניים, שאלת משפט שפסק הבוררות תולה עצמו בה, והפסק בשלמותו ועימו השאלה מובאים לבית-המשפט לחוות-דעתו ("בעיית פסק"). ובלשונה של המלומדת פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005), כרך א', 710, 714: בעיית עצה היא בעיה שמגיש בורר לביהמ"ש, תוך כדי ניהול הבוררות, על מנת שייעץ לו בדבר כלשהו הנמצא בבירור בפניו. בדרך כלל, בעיית עצה תהיה בקשר להיקף סמכותו של הבורר, בין אם מבחינת הנושאים שבמחלוקת ובין אם מבחינת מיהות הצדדים המעורבים בסכסוך. ... בורר שמנסח את פסקו בצורת בעיית פסק, פוסק בכל השאלות העובדתיות, כשהוא משאיר לביהמ"ש את ההכרעה בשאלה המשפטית. כך, למשל, יכול בורר לפסוק בשאלת גובה הפיצויים המגיעים בגין הפרת חוזה, בהשאירו לביהמ"ש את ההכרעה בשאלה אם החוזה היה חוקי או בלתי חוקי. משיפתור ביהמ"ש את השאלה - בין לכאן ובין לכאן - יושלם בכך פסק הבורר ויימצא עונה על כל הנקודות שבמחלוקת. נזכיר עוד כי הבחנה זו שבין "בעיית עצה" לבין "בעיית פסק" ירשנוה מפקודת הבוררות שקדמה לחוק הבוררות, ומקורה במשפט האנגלי המבחין בין consultative case (בעיית עצה) לבין award case (בעיית פסק). ראו עוד: המ' 129/63 אמיל ומרדכי קאופמן נ' מנחם אפשטיין, פ"ד יז (2) 1170, 1176. ומה בין "בעיית עצה" לבין "בעיית פסק"? עיקר ההבדל בין זו לבין זו הוא בשאלת הביקורת על חוות-דעתו של בית-המשפט: האם ניתנת חוות-הדעת לביקורתו של בית-המשפט שלערעור, אם לאו? הכל מסכימים כי חוות דעת ב"בעיית פסק" ניתנת לביקורתו של בית-משפט שלערעור (על דרך של בקשה למתן רשות ערעור), והשאלה הנשאלת היא אם נגזור אותו דין גם לבעיית עצה. וזו היא אמנם השאלה העומדת לפנינו להכרעה בה. 10. טוענת מכבי נתניה כי חוות-דעתו של בית-המשפט המחוזי אינה ניתנת כלל לביקורתנו - כי נעדרי-סמכות אנו לדון בבקשה למתן רשות ערעור וממילא בערעור אף-הוא - וכנדרש מכך יש ונכון לדחות את ערעורה של הדרן 2000 על הסף. לאישוש טענתה זו נאחזת מכבי נתניה בפסק-הדין שניתן בר"ע 279/082 מנהל המכס נ' פאהמה ג'ועבה, פ"ד לז (4) 542, ולסברתה יש בו באותו פסק-דין כדי לחתום את הדיון בענייננו כעתירתה. ומה היה בפרשת ג'ועבה? 11. באותו עניין נדרש בית-המשפט לפירושה של הוראת סעיף 127(ה) לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975, הוראת-חוק שלפיה מוסמכת ועדה המכונה ועדת לקבילות פנקסי חשבונות "להביא שאלה משפטית לחוות דעתו של בית המשפט המחוזי". ואמנם, אותה ועדה פנתה כסמכותה לבית-המשפט המחוזי והעלתה לפניו שאלה משפטית לחוות-דעתו. בית-המשפט חיווה דעתו לטובתו של החייב במס, ומנהל מס ערך מוסף ביקש רשות מבית-המשפט העליון כי יותַן לו לערער על אותה חוות-דעת. וכאן נתעוררה שאלה אם חוות-דעתו של בית-המשפט המחוזי בשאלה המשפטית שהביאה לפניו הוועדה ניתנת לביקורתו של בית-המשפט העליון, בין בזכות בין ברשות. 12. בית-המשפט העליון קבע ברוב דעות (השופטת נתניהו והשופט שינבוים, בניגוד לדעתו של השופט ברק), כי חוות-דעת מעין-זו אינה ניתנת כלל לערעור, לא בזכות ולא ברשות, שכן אין היא מהווה החלטה שיפוטית אלא חוות-דעת מייעצת שאין לה כוח מחייב כלפי בעלי-הדין. בדרכו למסקנה זו הישווה בית-המשפט בין חוות-דעתו של בית המשפט המחוזי בשאלה שהביאה לפניו הוועדה לבין חוות-דעת בשאלה משפטית המתעוררת במהלך בוררות לעת שבורר מעלה לפני בית-משפט, בדרך של אבעיה, בקשה לחוות דעת (בעיית עצה). לעניין זה הסתמך בית-המשפט על פסק-דין אנגלי שניתן בפרשת In re Knight and The Tabernacle Permanent Building Society [1892] 2 Q.B. 613, בו נקבע כי חוות דעת מעין זו הניתנת במהלכה של בוררות אינה ניתנת לערעור, שכן אין היא מהווה החלטה אלא עצה בלבד, ואין ערעור על עצה אלא על החלטה או על פסק-דין בלבד. בהסתמכו על הלכה זו פסק בית-המשפט כי כך הוא דין גם בישראל, בהיעדר הוראת-חוק מפורשת - אשר כמותה נחקקה באנגליה בשנת 1934 (כיום סעיף 45(6) ל-Arbitration Act 1996) - הקובעת כי חוות-דעתו של בית-המשפט ניתנת לערעור. בית-המשפט הבחין לעניין ערעור בין "בעיית פסק" - השוכנת כיום בסיפה שלסעיף טז לתוספת לחוק הבוררות - לבין "בעיית עצה" הממוקמת ברישה שלסעיף טז הנ"ל. בעיית פְּסָק, כך פָּסַק בית המשפט, מופנית לבית-המשפט לאחר שהבורר סיים את מלאכתו, והבורר פונה לבית-המשפט בשאלה משפטית על רקע קביעותיו בשאר העניינים שעמדו לפניו להכרעה. במצב דברים זה, ההחלטה הסופית היא של בית-המשפט ולא של הבורר, ולפיכך מדובר בהחלטה שיפוטית הניתנת לערעור (ברשות). שלא כבעיית פסק היא בעיית עצה. בעיית עצה היא שאלה משפטית המופנית לבית-המשפט במהלך הבוררות, וחוות-הדעת של בית-המשפט תהפוך למחייבת רק משתאומץ על-ידי הבורר ותהפוך להיותה חלק מפסק הבוררות. אפשר אף כי בסופו של דבר לא תשפיע חוות-דעתו של בית-המשפט על גורל הבוררות, שכן החלטות שיחליט הבורר במהלך ניהול הבוררות יהפכו את השאלה שהופנתה לבית-המשפט לשאלה בלתי-רלוונטית. הואיל וכך, חוות-דעתו של בית-המשפט בבעיית עצה אין היא כלל החלטה שיפוטית - ולו משום שאין לה כוח מחייב כלפי הצדדים - וממילא לא ניתן לערער עליה, שכן האפשרות לערער - בין בזכות בין ברשות - שמורה על-פי חוק להחלטות ולפסקי-דין בלבד. ובלשונה של השופטת נתניהו (שם, 546): אף-על-פי שבית המשפט המחוזי כינה את חוות-דעתו "החלטה", אין לה, לכן, לפי סעיף 127 (ה), אלא משמעות של עצה, וחסרה היא את הכוח המחייב כלפי הצדדים המתדיינים, שהוא מסימני ההיכר ומעיקריה של החלטה שיפוטית ... ובאין החלטה שיפוטית אין ערעור, לא ברשות ולא בזכות, שהרי הערעור הוא אמצעי ביקורת על החלטה שיפוטית שניתנה על-ידי בית-משפט או על-ידי טריבונל אחר ... אין זכות ערעור קנויה לאדם אלא אם נקבעה בחוק ... ואין ערעור ברשות ללא הוראה בחוק, ואילו חוק בתי המשפט, תשי"ז-1957, מאפשר ערעור, בזכות או ברשות, על-פי המקרה, רק מהחלטה או מפסק-דין. הנה-כי-כן, כך קבע בית-המשפט בפרשת ג'ועבה, השאלה אם ניתן לערער על חוות-דעתו של בית-המשפט המחוזי באבעיה תולה עצמה בזיהויו של הגוף שלו ניתנה ההכרעה הסופית, קרא, הבורר או בית-המשפט. ומקום שההכרעה הסופית נתונה לבורר, אין מדובר בהחלטה שיפוטית, ולפיכך לא ניתן לערער על חוות-הדעת של בית-המשפט. וכך מסכמת השופטת נתניהו את דבריה (שם, 550, 551, 552): אבעיית פסק, כגון זו שבסעיף 8(1)(ב) של פקודת הבוררות או חלקו השני של סעיף טז לתוספת של חוק הבוררות, מופנית לבית המשפט רק לאחר שהבורר גמר את מלאכתו והוא מפנה את השאלה המשפטית לבית המשפט, על-מנת שתוכרע לאור קביעותיו. ההחלטה הסופית היא של בית המשפט ולא של הבורר. לעומת זאת, באבעיית עצה, כגון זו שבסעיף 8(2) של הפקודה וחלקו הראשון של סעיף טז של התוספת לחוק, השאלה המשפטית מופנית לבית המשפט במהלך הבוררות, כאשר הבורר עדיין תפוש בתפקידו, וחוות-דעתו של בית המשפט, כשהיא מאומצת על-ידי הבורר, מהווה חלק מפסק הבורר. ... כך גם סעיף טז לתוספת לחוק הבוררות מבחין בית אבעיית עצה - "להביא שאלה משפטית המתעוררת במהלך הבוררות" - לבין אבעיית פסק "להביא את פסק הבוררות" לפני בית המשפט בדרך אבעיה לשם מתן חוות-דעת. במקרה הראשון ההכרעה הסופית, המשלבת את מימצאי הבורר עם חוות הדעת המשפטית של בית המשפט, היא של הבורר. במקרה השני ההכרעה הסופית, המשלבת את פסק הבורר עם חוות הדעת המשפטית, היא של בית המשפט. ... ... בענייננו נקטה הוועדה דרך של אבעיית עצה, על כך אין חולק, ומשמעות הדבר היא, שחוות הדעת של בית המשפט בשאלה המשפטית הופכת חלק מהחלטת הוועדה ואינה החלטה או פסק-דין של בית-משפט, שניתן לערער עליהם לפי חוק בתי המשפט, לא ברשות ולא בזכות (ההדגשות במקור - מ' ח'). עד כאן - חוות-דעת הרוב. 13. בפסק-הדין בפרשת ג'ועבה נמצאה לנו אף דעת מיעוט, מפיו של השופט ברק. השופט ברק סבר כי חוות-דעתו של בית-המשפט בבעיית עצה כוחה כוח הוא של החלטה, והחלטה זו מחייבת את הוועדה לקבילות פנקסים. השופט ברק אף הוסיף והביע דעתו כי גם בורר המבקש מבית המשפט חוות דעת במהלך הבוררות חייב כמסתבר לפעול על-פי אותה חוות דעת. וכך כתב השופט ברק (שם, 554): ... עצם הביטוי "חוות-דעת" אין בו כדי להצביע על העדר אופי מחייב מהחלטת בית המשפט. מדוע, אם כן, יש לה לחוות הדעת מעמד של עצה בלבד? אכן, לדעתי חייבת הוועדה לנהוג על-פי חוות-דעתו המשפטית של בית המשפט. ... משפסק בית המשפט את דברו, מהווים דברים אלה את דין המדינה כלפי הוועדה. וכי כיצד ניתן לגרוס אחרת? היעלה על הדעת, ששלושת חברי הוועדה - אפילו הם כולם משפטנים מומחים - יגבשו עמדה משפטית שונה מזו של בית המשפט, אשר אליו פנו בשאלה? אם כך, לשם מה הפנייה לבית המשפט, ולשם מה השחתת זמנו של בית המשפט? מטרתה של הפנייה לבית המשפט המחוזי היא "אמצעי להבטחת תלות הגוף הזה בבית המשפט בקשר לשאלות של חוק" (השופט עציוני בע"א (חי') 30/58, בעמ' 98). כיצד ניתן להבטיח תלות זו, אם כל ועדה תעשה דין לעצמה? בפסק הדין In Re Knight And the Tabernacle Ermanent Building Society (1892) מציין השופט באוון (Bowen), כי בורר, הפונה ב"אבעיית עצה" (Consultative Case) לבית המשפט, מחויב "in honesty and morality" לפעול על-פי חוות-דעת בית המשפט. בפסיקה מאוחרת יותר ראו עצה זו כמחייבת ... ד"ר זוסמן קבע (בספרו ..... על בוררות, בסעיף 121), שאם בורר לא יפעל על-פי חוות-דעת בית המשפט, "תהא בכך התנהגות לא הוגנת מטעם הבורר". תהא משמעותן של קביעות אלה בכל הנוגע לבורר אשר תהיינה, בכל הנוגע לגוף ציבורי, המפעיל סמכויות על-פי דין, משמעותן היא, כי הוא חייב לפעול על-פי אותן חוות-דעת. בעיניי פרופוזיציות אלה פשוטות הן ובסיסיות. מי שפונה לבית המשפט לקבל את חוות-דעתו בסכסוך מסוים, הנתון לסמכותו של בית המשפט, חייב לפעול על-פיה. בית המשפט אינו עורך-דין, אשר יש שהקליינט נשמע לו, ויש שהקליינט אינו נשמע לו. בית המשפט הוא מוסד, אשר המדינה הטילה עליו את הסמכות לקבוע לבעלי הדין את הדין במדינה. משנקבע הדין, חייבים בעלי הדין לנהוג על-פיו. אם אין אסמכתא לפרופוזיציה זו, יהא פסק-דיני שלי אסמכתא לכך. ובהמשך (בעמ' 556): ... מחוקק הסבור, כי אין זה רצוי לאפשר פנייה לבית-המשפט במהלך הדיון, שכן החלטת בית המשפט ייתכן שתהא מיותרת, יבחר בוודאי בטכניקה של "אבעיית פסק" ולא בטכניקה של "אבעיית עצה". אם המחוקק בוחר, חרף כל זאת, בטכניקה של "אבעיית עצה", משמע שהוא מוכן לתוצאה, כי ייתכן שחוות הדעת השיפוטית תהא מיותרת. אם המחוקק נוטל "סיכון" זה בכל הנוגע לפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, כיצד ניתן לומר שאותו סיכון אינו נלקח גם לעניין ערעור על אותו פסק-דין? עוד הוסיף השופט ברק, כי מקום שניתן לפרש את הדין כמעניק אפשרות של ערעור, יש לעשות כן, בתיתנו דעתנו לחשיבותה הרבה של זכות הערעור (שם, 555). אשר-על-כן, כך נדרש מחוות-דעתו של השופט ברק, גם חוות דעתו של בית משפט בבעיית עצה מהווה החלטה, והיא ניתנת, על כן, לערעור ברשות. על כל אלה נזכיר, כי גם עמדת הרוב גם עמדת המיעוט, גם זו גם זו, היו בבחינת אימרות אגב לעניינה של בוררות. 14. עמדתו של בית-המשפט בפרשת ג'ועבה לעניין אפשרות הערעור על חוות-דעת בבעיית עצה בהליך של בוררות, לא הוכרעה לגופה בפסיקת בתי-המשפט. ראו, למשל: רע"א 5117/91, 5118 דוד דיאמנט נ' תג'ר יעקב; לא פורסם. המלומדת פרופ' אוטולנגי, לעומת זאת, חיוותה דעתה כי גם חוות-דעת של בית-משפט בבעיית עצה ניתנת לערעור ברשות (שם, 718-717). 15. הנה-כי-כן, אימרת האגב של הרוב בפרשת ג'ועבה היא, כי אין ביקורת ערעור על חוות-דעתו של בית-משפט בבעיית עצה. הטעם העיקרי להלכה הוא, שחוות-הדעת אינה מהווה החלטה שיפוטית מחייבת ואופיה אינו אלא אופי של הדרכה והנחיה לבורר כיצד ראוי שינהג. אם יאמץ הבורר את חוות-הדעת - תחייב חוות-הדעת מכוח החלטתו של הבורר; ואילו אם לא תאומץ אל פסק הבורר - לא תצא חוות-הדעת מגדר היותה חוות-דעת בלתי מחייבת. כשאני לעצמי, נתקשיתי לקבל הילכת-אגב זו של הרוב בפרשת ג'ועבה, ולו אמרתי לקצר בדברים כי אז הייתי מאמץ אל חֵיקי את כל נימוקיו של השופט ברק - כמות שהם - לתמיכה בהלכה כי יש-ויש ביקורת שלערעור על חוות-דעתו של בית-משפט בבעיית עצה. דעתי הברורה היא, כי בורר הפונה לבית-המשפט בשאלה משפטית במהלך ניהולה של הבוררות - קרא: באבעיה שהיא בעיית עצה - חוות-דעתו של בית-המשפט כוחה הוא כוח של החלטה מחייבת ואין הבורר יכול לסטות ממנה הימין או השמאל. לא הרי חוות-דעתו של בית-המשפט כהרי חוות-דעת משפטית הניתנת, דרך משל, בידי פרופסור למשפטים שהבורר מבקש את עצתו. המדובר הוא בחוות-דעת של בית-משפט מוסמך, ובית-משפט - מעיקרו - לא נועד למתן עצות והדרכות לבוררים או בכלל. ראו עוד: אוטולנגי, 714. בית-המשפט ייעודו הוא להחליט ולהכריע ולא לעוץ עצות (הגם שבשולי הכרעה והחלטה יכול ורשאי הוא לצרף המלצה ועצה טובה). אמירת חז"ל "עצה טובה קא משמע לן" - פירוש: עצה טובה היא המושמעת לנו - לא לתיפקודו של בית-המשפט נועדה היא. אכן, נוכל לתאר לעצמנו מצב דברים דוגמת זה המוזכר בפסק-דינה של השופטת נתניהו בפרשת ג'ועבה (שם, 546), שבו פנה בורר אל בית-המשפט בבעיית עצה, ולסופו של דיון - עקב קביעות עובדה שקבע הבורר בהמשך הבוררות - לא נתעורר צורך להכריע בשאלה המשפטית שהיפנה הבורר לבית-המשפט וחוות-דעתו של בית-המשפט נותרה כאבן שאין לה הופכין. מצב-דברים זה יכול שיארע, ואולם נתקשיתי להבין כיצד ניתן להקיש מכאן ולומר כי בשל כך בלבד ייגרע מכוחה המחייב של חוות-הדעת כהחלטת בית-משפט. שהרי לא יעלה על הדעת כי במקום שקביעותיו העובדתיות של הבורר יצריכו הכרעה בשאלה המשפטית שהופנתה אל בית המשפט, יוכל הבורר להתעלם מחוות דעת זו כמו לא היתה. 16. נימוק נוסף להכרה באפשרות לתקוף בערכאת ערעור חוות-דעת של בית המשפט בבעיית עצה, יימצא לנו בשיקולים של יעילות הדיון. הכל יסכימו כי משעה שחוות-דעתו של בית-משפט בבעיית עצה נקלטת בפסק הבורר, ניתן לתקוף החלטה זו לעת תקיפת הפסק בבקשה לביטולו. כך, למשל, אם הוגשה לחוות-דעתו של בית-המשפט בעיית עצה שעניינה סמכותו של הבורר לפסוק בעניין מן העניינים שלפניו, ובית המשפט פוסק כי אותו עניין מצוי בסמכותו של הבורר. בעל דין שאינו משלים עם חוות-דעת זו, זכותו שמורה לו לתקוף את הפסק הסופי בעילה של חריגה מסמכות, ואולם נקל לראות ולהבין כי דרך זו תביא לסירבול ההליכים, לקיומם של הליכי-סרק מיותרים ולביזבוז זמנם של הבורר ושל בעלי-הדין. שהרי ככל שהשאלה השנויה במחלוקת שאלה מהותית היא על-אודות דרך ניהול הבוררות - כגון בנושא היקף סמכותו של הבורר, זהות הצדדים שלבוררות וכדומה - מיצוי הדין עד תום בטרם נסתיימה הבוררות יוביל לחיסכון בזמנם של הצדדים. ואמנם, מה טעם תימשך הבוררות ותלך בסיכון כי לסופה יבוטל הפסק הואיל והבורר לא היה מוסמך לתיתו? ראוי אפוא כי תהא בידי בעלי-הדין אפשרות לתקוף חוות-דעתו של בית המשפט בבעיית עצה, קרא, כי אותה חוות-דעת תעמוד לביקורת בית-משפט שלערעור ככל החלטה בעניין אזרחי. 17. משעה שנמצא לנו כי חוות דעתו של בית המשפט בבעיית עצה מהווה החלטה שיפוטית מחייבת, נסללת ממילא הדרך להביא החלטה זו לביקורת בית-משפט שלערעור על דרך של נטילת רשות לערער. ושני מקורות דין משפטיים - חלופיים או מצטברים - יימצאו לנו לזכותו זו של בעל-הדין. מקור דין אחד יימצא לנו בסעיף 38 לחוק הבוררות, הקובע ומודיענו כך: ערעור 38. החלטה של בית המשפט לפי חוק זה ניתנת לערעור ברשות לפי סעיף 19(ב) לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957. מהם גידרי התפרשותו של הביטוי "החלטה של בית-המשפט לפי חוק זה" שבהוראת סעיף 38? שאלה זו יולדת לענייננו שתי שאלות-מישנה: השאלה האחת היא, האם חוות-דעתו של בית-המשפט המחוזי באבעיה, החלטה היא "לפי חוק זה"? המדקדק בלשון יטען ויאמר כי כוונת הכתוב היא להחלטה הנזכרת בחוק הבוררות בעוד אשר אנו ענייננו הוא בתוספת לחוק הבוררות. המסקנה הנדרשת מכאן היא, כך יוסיף אותו מדקדק ויאמר, כי חוות-דעתו של בית-המשפט באבעיה לאו החלטה היא "לפי חוק זה" וממילא אין אותה חוות-דעת ניתנת לביקורתו של בית-המשפט העליון. שאלת מישנה שניה נסבה על פירושה של התיבה "החלטה", ואם "חוות-דעת" של בית-המשפט המחוזי באבעיה באה בגידרי המושג "החלטה" כהוראתה וכמשמעה בסעיף 38 לחוק. בהקשר הדברים עתה יוסיף ידידנו המדקדק בלשון ויודיענו, כי לא הרי "חוות-דעת" כהרי "החלטה", והרי שני מושגים שונים הם בגופו של אותו חוק עצמו. ידידנו יסכים, אמנם, כי סיווגה של חוות-דעת מבחינה מהותית מביאה אותה בגידרי משפחת ה"החלטות", ואולם לשיטתו אין בכך כדי לפגום במסקנה כי מבחינה צורנית ופרוצדורלית - לעניין ביקורת ערכאת ערעור - אין החוק רואה "חוות-דעת" כ"החלטה ... לפי חוק זה". ראו עוד: אוטולנגי, 716. עד כאן - הפירוש האחד לביטוי "החלטה של בית-משפט לפי חוק זה". 18. אלא שהביטוי "החלטה של בית-משפט לפי חוק זה" עשוי לשאת בביטנו פירוש חלופי, פירוש נדיב מן הפירוש הראשון. פירוש זה, פירוש שֶׁתָּו של תכלית מוטבע בו, יודיענו כי המושג "החלטה ... לפי חוק זה" פורש עצמו על כל החלטה של בית-משפט בענייני בוררות, גם אם אין היא החלטה הנזכרת במפורש בגוף החוק (או בתוספת שלחוק) וגם אם התיאור "חוות-דעת" קוֹרָא עליה. דברים ברוח זו אמרה חברתי, השופטת פרוקצ'יה, בחוות-דעתה שבע"א 4886/00 ראובן גרוס נ' אהרון קידר, פ"ד נז (5) 933, 945, ולפיהם כל החלטה בענייני בוררות - ככלל - ניתנת לערעור ברשות כהוראת סעיף 38 לחוק הבוררות: סעיף 38 לחוק הבוררות חל הן על פסקי-דין של בית-המשפט הניתנים בהליכים המוגדרים במפורש בחוק הבוררות והן על פסקי-דין בעניינים אחרים של בוררות שאינם בגדר הליכים כאלה, ובלבד שבמרכזם עומדים ענייני בוררות הכפופים להסדר המשפטי המהותי של חוק הבוררות. הדבר חל הן על הליכים שבטרם מתן פסק בורר הן על הליכים לאחר נתינתו - הכל בהתאם לעניין ... אם זה פירושו של החוק - ודעתנו היא, אמנם, כי זה הוא פירושו - כי אז חוות-דעתו של בית-המשפט המחוזי באבעיה ניתנת לביקורתו של בית-המשפט העליון כהוראת סעיף 38 לחוק הבוררות. עד כאן - מקור דין אחד לביקורת בית-המשפט העליון על חוות-דעתו של בית-המשפט המחוזי באבעיה שעניינה בעיית עצה. 19. מקור דין שני לביקורת על חוות-דעתו של בית-המשפט המחוזי בבעיית עצה יימצא לנו בדין הכללי, דהיינו, בהוראת סעיף 41(ב) לחוק בתי-המשפט, הקובעת כי "החלטה אחרת" של בית-משפט מחוזי בעניין אזרחי ניתנת לערעור ברשות לבית-המשפט העליון. זו היתה דעתו של השופט ברק בפרשת ג'ועבה (שם, 557-556); ואנו עימהם. זו דעתה של אוטולנגי (שם, 718-717). בין כך ובין אחרת, משקבענו כי חוות-דעתו של בית-המשפט המחוזי בבעיית עצה מהווה החלטה שיפוטית לכל דבר ועניין, ברי כי החלטה זו ניתנת לערעור ברשות לבית-המשפט העליון. מטעם זה אף נתנו בידי הדרן 2000 רשות לערער. 20. משאמרנו דברים שאמרנו על-אודות סמכותנו להידרש לבקשת הרשות לערער; ומשהחלטנו ביום 31.10.05 ליתן בידי הדרן 2000 רשות לערער, נוכל עתה להיפנות ולדון בערעור לגופו. וכך נעשה עתה. גידרי סמכותו של בורר לעת שפְּסָק בוררות שפָּסַק מוחזר אליו להשלמת הנמקה 21. עד שנבוא אל סוגיית ההנמקה ואל סמכותו של הבורר הנקשרת אליה בענייננו, הבה נסקור בקצרה את העובדות הצריכות לעניין. הסכם הבוררות שנכרת בין בעלי-הדין חייב את הבורר לנמק את החלטתו. ובלשון ההסכם: "הבורר יקבע את סדרי הדין, יהא כפוף לדין המהותי ... וינמק החלטתו". כפי שראינו, ביקשה מכבי נתניה לבטל את פסק הבוררות בעילה של היעדר הנמקה, ולעניין זה סמכה טיעוניה להוראת סעיף 24(6) לחוק הבוררות הקובע עילה לביטולו של פסק בורר: ביטול פסק בוררות24. בית-המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה - בקשת-ביטול), לבטל פסק-בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה: ............................. (6) הותנה בהסכם-הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן; ................. הנה-כי-כן, במקום שבעלי הסכם נימנו וגמרו ביניהם כי על הבורר לנמק פסק בוררות שיתן, והבורר לא נימק את הפסק כפי שנדרש לעשות, קרא: לא נימק את פסק הבוררות כלל, או, לא נימק את הפסק כנדרש, קונה הצד הנפגע עילה לבקש את בית-המשפט כי יבטל את פסק הבוררות, כולו או חלקו; כי ישלים את הפסק; כי יתקן את הפסק; או כי יחזירו לבורר; הכל כהוראת סעיף 24 רישה לחוק הבוררות. בענייננו-שלנו פסק בית-המשפט המחוזי, כהסכמת הצדדים, כי פסק הבורר יוחזר לבורר להשלמת הנמקה, ובמסגרת זו חזר פסק הבורר אל הבורר. 22. על רקע דברים אלה, זו היא השאלה שהונחה לפיתחנו להכריע בה: מהם גידרי סמכותו של בורר לשנות מפסקו לעת שבית-המשפט מחזיר אליו פְּסָק שֶׁפָּסַק להשלמת הנמקה? בית-המשפט המחוזי קבע בענייננו, כי בורר שהפסק הוחזר אליו להשלמת הנמקה, קונה - על דרך העיקרון - סמכות לשנות מפסקו. וכך כתב בית-המשפט: משהוחזר הפסק לבורר בעילת חוסר הנמקה הרי שפסק הבוררות מאבד את סופיותו והליך הבוררות חוזר שלב אחד אחורה אל שלב כתיבת הפסק ע"י הבורר, כאילו עדיין לא ניתן כלל פסק ... משכך הם פני הדברים ברי כי סמכות הבורר בשעת כתיבת הפסק תכלול גם סמכות לסטות מהכתוב בפסק הקודם אשר למעשה טרם הושלם. פירוש: במקום שבית-משפט מחוזי מחזיר לבורר פְּסָק שֶׁפָּסַק, בעילה שהפסק אינו מנומק כנדרש ובהוריה כי חייב הוא הבורר לנמק את הכרעת-הדין שהכריע, רשאי ומוסמך הוא הבורר לשנות דעתו מקצה-אל-קצה ולהחליט החלטה הנוגדת בעליל את פסק הבוררות הראשון שפסק. מסקנה זו ייסד בית-המשפט המחוזי על שני אלה: אחד, על סמכותו של בית-המשפט - כהוראת סעיף 24 רישה לחוק הבוררות - לבטל פסק בורר שלא נומק, בהוסיפו כי השבת הפסק לבורר להנמקתו שקולה היא לביטולו של הפסק, ושניים, על חשיבותו של הליך ההנמקה כהליך מהותי שבאמצעותו מגבש הבורר את מסקנותיו. האמנם כך הוא דין? לבירור השאלה הבה נעמוד על סמכותו של בורר לשנות פְּסָק שפָּסַק ועל סמכותו של בית-משפט להורות בורר כי יעשה כך או אחרת. ונפתח בסמכותו של הבורר. 23. משפוסק בורר את פסקו, הפסק - על דרך העיקרון - פסק סופי הוא, ולא ניתן לשנותו, לתקנו או לבטלו אלא כהוראת החוק. הנה היא הוראת סעיף 22 לחוק הבוררות, המפרטת רשימת נושאים שבהם יש לבורר סמכות לתקן או להשלים פסק בוררות שפסק. רשימה זו כוללת, בעיקרה, נושאים שניתן לתארם כנושאים טכניים ושוליים לעיקרי הפסק. והרשימה סוגרת ומסוגרת, כיריחו בשעתה ובמקומה: אין להוסיף עליה ואין לגרוע ממנה. וכך, אם לאחר שפָּסַק את פְּסָקוֹ, הגיע בורר לכלל מסקנה כי בפוסקו כפי שפסק נתפש הוא למישגה מהותי בגופם של דברים, אין בידו לחזור בו מהכרעתו ולשנות את הפסק, ממש כשם שאין בידו של בית-משפט, לאחר פסיקת הדין, לחזור בו ולשנות את הכרעתו. הבורר, כמוהו כבית-משפט, מלאכתו תמה ונשלמה עם מתן פסק הבוררות; הבורר הוא functus officio. עם מתן הפסק נסתיים תפקידו של הבורר, וסמכותו לדון במחלוקת שבין הצדדים פקעה ואיננה עוד. אם יוסיף הבורר ויחליט בענייני הבוררות לאחר מתן הפסק - עשייתו עשייה שבהיעדר סמכות היא. ראו ע"א 678/71 תשלובת מפעלי טמפו ירוחם בע"מ נ' "אריעד" מחצבים ומינרלים בנגב בע"מ, פ"ד כו (2) 29. שינוי מהותי בגופו של הפסק - תיקון-טעות-של-מהות אשר נפלה בפסק, פסק של בית-משפט או של בורר - ניתן אך לשיקולה ולסמכותה של ערכאת הביקורת: בית-משפט שלערעור לעניינו של בית-משפט ובית-המשפט המוסמך לעניינו של פסק בורר. נזכיר עוד כי העילות להתערבות בפסק בורר מצומצמות הן בהיקפן לעומת העילות להתערבותה של ערכאת ערעור בפסק דינו של בית-משפט, והדברים ידועים. ראו והשוו: רע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל מונד (טרם פורסם). 24. אשר לסמכותו של בית-משפט להתערב בפסק בורר, סמכות זו רחבה היא מסמכותו של בורר לשנות מפְּסָק שפָּסַק, ואולם - כאמור - העילות העומדות לרשותו של בית-המשפט להתערבות בפסק בורר - המפתחות הניתנים בידו לפתוח פסק בורר שנסגר ונחתם - מפתחות ספורים ומדודים הם. ומכאן לשאלה שלענייננו: בית-משפט מחוזי המחליט להחזיר לבורר, להשלמת הנמקה, פְּסָק שפָּסַק, האם שקולה החלטה זו כנגד ביטול הפסק והחזרת הגלגל לאחור כמו לא ניתן כלל פְּסָק? ובמילים אחרות: משהוחזר פסק לבורר להשלמת הנמקה, האם רשאי ומוסמך הוא הבורר מכוחה של החלטה זו, באשר היא, לשנות את דעתו, להפוך את הקערה על-פיה, ולפסוק פְּסָק המנוגד לפְּסָק שפָּסַק בתחילה? בית-המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בחיוב. לא כן היא דעתנו. בהליך של בקשה לביטול פסק בוררות, עומדות לו לבית-משפט - זו-בצד-זו - סמכויות אחדות, סמכויות נפרדות ושונות זו-מזו למתן סעד. וכאמור ברישה שלסעיף 24 לחוק הבוררות, רשאי הוא בית-משפט לבטל פסק בוררות, כולו או מיקצתו; להשלים פסק בוררות; לתקן פסק בוררות; או להחזיר פסק בוררות לבורר בעילה מן העילות המנויות בשורה עורפית בהוראת סעיף 24. לא הרי סעד אחד כהרי סעד אחר, ולענייננו: לא הרי ביטול פסק בוררות כהרי החזרת הדיון לבורר להנמקת הפסק. אכן, מוסמך הוא בית-משפט, אם כך ייראה לו ראוי בנסיבות העניין, לבטל פסק בוררות ולהחזיר את התיק לבורר לדיון ולהנמקה ראויה. ואולם לא הרי ביטול פסק כהרי החזרת הדיון לבורר להשלמת הנמקה. במקרה זה האחרון, חלקו האופרטיווי של פסק הבוררות מוקפא לתקופה מסויימת עד שיימלא בהנמקה ראויה, ואולם לא יהא זה נכון לראות את הפסק כפסק שבוטל מכל-וכל. יתר-על-כן: סעיף 26(ב) לחוק הבוררות מורה אותנו כי "לא יבטל את בית-המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". הנה היא הדרכתו של החוק לבית-המשפט: חלילה לו להעניק לבעל-דין סעד של ביטול פסק בורר בשלמותו, אם ניתן לבטל את הפסק אך בחלקו, אם ניתן להשלימו, אם ניתן לתקנו או אם ניתן להחזירו לבורר. הנחיה זו שהמחוקק מנחה בה את בית-המשפט אינה אלא יישום של הדוקטרינה המורה אותנו כי אם אך ניתן - יעשה בית-המשפט למען קיומו של הדבר (res) ויבכר אפשרות זו על ביטולו (ut res magis valeat quam pereat). אכן, סעד של ביטול פסק בורר הוא לעצמו וסעד של החזרת פסק לבורר הוא לעצמו, ולא הרי זה כהרי זה. בענייננו-שלנו לא בוטל פסק הבורר. בית-המשפט אך החליט - בעקבות הסכמת הצדדים - להחזיר את הפסק לבורר, להשלמתו בהנמקה. אכן, אגב החזרת פסק לבורר יש לו לבית-המשפט שיקול-דעת מה יורה את הבורר כי יעשה בפסק שהוחזר אליו, וכיצד יפעל לתיקונו של הפגם. כך, למשל, יכול בית-המשפט לבטל את חלקו של הפסק ולהותיר את יתרתו על כנה - כמובן, אם ניתן הוא הפסק להפרדה. ואולם, אין להניח מראש כי החזרתו של הפסק לבורר להשלמת הנמקה, משמיעה מתוכה - כמו מאליה - כי הפסק בטל ועבר מן העולם וכי רשאי הוא הבורר לשנות מן הפסק לפי שיקול דעתו. 25. כפי שהערנו כבר, יכול הוא בית-משפט - בנסיבות מתאימות - לבטל פסק בוררות ולהוסיף ולהחזירו לבורר, להנמקה, תוך הסמכת הבורר לשנות מדעתו הראשונה ולפסוק פסק הנוגד את הפסק הראשון שפָּסַק. ואולם, אם כך מבקש בית-המשפט לעשות, נצפה לשמוע אותו מורה כן באורח מפורש. כך, למשל, בפרשת וודליין פרס בע"מ נ' היינץ (בש"א חי' 491/98, תק-מח 99(2) 1885), החליט השופט ע' גרשון להחזיר לבורר פְּסָק שפָּסַק, בהוסיפו להחלטתו הערה זו: למען הסר ספק אני מדגיש כדלקמן: ייתכן שבעת שיבוא הבורר לנמק את פסקו יגיע למסקנה שונה שאליה הגיע בעת כתיבת הפסק המקורי. על שום כך אני רואה להדגיש ולהבהיר כי אין כל פסול בכך, ואם אכן כך יקרה, חופשי הבורר לשנות מקביעותיו הקודמות ולהגיע לתוצאות שונות מאלו שפורטו בפסקו. בלא שנביע דעתנו על אותה פרשה לגופה, הנה מציגה עצמה לפנינו הוריה מפורשת של בית-המשפט כי רשאי הוא הבורר לשנות מדעתו. כך הוא במקום שבית-המשפט נותן ביטוי מפורש להסמכתו של הבורר לשנות מדעתו אגב הנמקת פסק בורר שנתן. לא כן הוא במקום שבית-המשפט אינו קובע אלא זאת, שמחזיר הוא את ההליך לבורר להנמקת פְּסָק שפָּסַק. דעתי היא, אפוא, כי החזרת פסק לבורר להנמקתו, כך על דרך הסתם, אינה מסמיכה את הבורר לשנות מדעתו הראשונה. כל שרשאי הוא - לאמיתם של דברים: חייב הוא - אינו אלא לנמק את החלטתו; כך ולא עוד. ורשאי הוא הבורר לשנות מדעתו, רק אם הוסמך לדבר בידי בית-המשפט. ראו והשוו: ע"א 1325/92 רמי קולקר נ' דיפלומט אופנועים (1985) בע"מ, פ"ד מז (3) 89; רע"א 5071/93 יוסף עטון נ' פרספוליס בע"מ (לא פורסם). 26. מה יעשה אפוא בורר שפסק הוחזר אליו למתן הנמקה, ובמהלך כתיבת ההנמקה מגלה הוא כי אין עוד ליבו שלם עם החלטתו הראשונה; כי החלטה שהחליט אינה עוד משקפת את דעתו; וכי אין הוא מסוגל לנמק את החלטתו ביושר ובכנות שכן אין היא ראויה עוד בעיניו? במצב דברים מעין זה לא נוכל, כמובן, לחייב את הבורר לנמק פסק שאין הוא שלם עימו. אלא שאם נקלע בורר למצוקה מעין-זו, דעתנו היא כי שומה עליו להודיע על כך לבית-המשפט המחוזי אשר החזיר אליו את הפסק, להנמקתו, ובית-המשפט יחליט אם יש מקום לבטל את הפסק או שיחליט כל החלטה אחרת. ואולם, בין אם יחליט בית-המשפט כך ובין אם יחליט אחרת, בלא הוראה מפורשת מבית המשפט לא יוכל בורר לשנות פְּסָק שפָּסַק שעה שהפסק הוחזר אליו להשלמת הנמקה בלבד. נוסיף ונזכיר שבעבר נקבע במשפט האנגלי כי במקום שהבורר נתן את פסקו ולאחר-מכן נמלך בדעתו והחליט כי נפלה בפסק טעות שאינה אך טעות סופר, לא היה הבורר רשאי יכול לחזור בו מן הפסק שפסק. במצב דברים זה היה על הבורר לפנות לבית-המשפט בבקשה כי יחזיר את הפסק אליו לתיקונו (remmision of the award). והחלטה אם להיענות לבורר אם לאו היתה מסורה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. ראו: D. Rhidian Thomas, The Law and Practice Relating to Appeals From Arbitration Awards (London, 1994), 293. חוק הבוררות האנגלי משנת 1996 ביטל אפשרות יוזמה זו של הבורר, והשאיר את האפשרות לפנות לבית-המשפט בבקשה לתיקון טעות בפסק בידי הצדדים בלבד. ראו: Sutton, Kendall & Gill, Russel on Arbitration (21st. ed., London, 1997) 440. ראו עוד: אוטולנגי, 1064. 27. עד כאן - לשאלה אם במקום שפסק מוחזר לבורר להנמקתו, מוסמך הוא הבורר על-פי דין לשנות מהחלטתו הראשונה. תשובתנו לשאלה היא בשלילה, אלא אם הורה בית-המשפט אחרת. ובית-המשפט יכול שיורה אחרת בין בהחלטה מטעמו בין באימוץ הסכמה של בעלי-הדין לעניין החזרת ההליך לבורר. ואמנם, טענת מכבי נתניה לפנינו היא, כי הסכמתם של בעלי-הדין להחזיר את הפסק לבורר להנמקה, כללה הסמכתו של הבורר לשנות מהחלטתו. טענה זו נתקבלה על דעתו של בית-המשפט המחוזי, והמבקשת תוקפת החלטה זו לפנינו. נעבור עתה אפוא ונידרש לטענה זו. כוונת הצדדים ורצונם לעת שהסכימו להחזיר את הפסק לבורר להנמקתו 28. וזו היתה לשון הסכם הפשרה בין בעלי-הדין, הסכם שזכה לאישורו על-ידי בית-המשפט המחוזי: עו"ד בן-דוד: הגענו לידי הסכמה לפיה יוחזר הפסק אל הבורר לצורך השלמת הנמקות. המבקשת תסכם בכתב תוך 45 יום, על פני לא יותר מ-20 עמודי פוליו את טיעוניה. המשיבה תסכם תוך 45 יום על אותו פורמט, וזכות תגובה למבקשת על פני שני עמודים תוך 14 יום. תינתן זכות למשיבה במסגרת סיכומיה להתייחס לתצהירו של מר אשר אלון שהוגש במסגרת בקשה לביטול פסק הבורר ואף לצרף בפני הבורר את התצהיר בלא כל תוספת של מסמך. פסק-דין ינתן תוקף של פסק דין להסכם אליו הגיעו שני הצדדים לאחר שמיעת חלק מטיעונים בפני היום. פירטי ההסכמה פורטו ואין להוסיף. בית-המשפט המחוזי קבע, כי לא ניתן ללמוד מלשון ההסכמה על כוונתם של בעלי-הדין - וממילא: על פירושו של פסק-הדין - לעניין סמכות הבורר לשנות את פסקו, ולפיכך נפנה אל נסיבות ההסכמה לבירור הכוונה. לאחר בחינת נסיבות העניין הגיע בית-המשפט לכלל מסקנה כי ניתן לו לבורר הכוח לשנות מפסקו הראשון, והיו אלה שני נימוקים מרכזיים שהוליכו אותו למסקנתו זו. 29. הנימוק האחד נסב על הנסיבות שהביאו להסכמתה של מכבי נתניה להחזיר את הפסק לבורר: הנה-כי-כן, מכבי נתניה ביקשה את ביטולו של פסק הבורר, אך ויתרה על עילתה זו והסכימה להשבת ההליך לבורר אך להשלמת נימוקים. אין זה סביר, כך קבע בית-המשפט, כי מכבי נתניה ויתרה על כל מאווייה אך בתמורה להשלמת נימוקי הבורר, אם אמנם לא ניתן לו לבורר כוח לשנות את הפסק לגופו. על רקע זה, אפוא, יש לפרש את הסכמת הצדדים להחזיר את הפסק לבורר כהסכמה הכוללת אפשרות שהבורר ישנה מפסקו בעקבות תהליך ההנמקה. ובלשון בית-המשפט: [מכבי נתניה] פנתה לביהמ"ש בבקשה לביטול פסק הבורר בעילות שונות וביניהן עילת חוסר ההנמקה בקשה לה התנגדה [הדרן 2000]. [מכבי נתניה והדרן 2000] הגיעו ביניהן להסכמה במסגרתה למעשה ויתרה [מכבי נתניה] על בקשת ביטול פסק הבוררות בתמורה להשלמת נימוקי הבורר. ביהמ"ש מוצא כי לא סביר שהמשיבה 2 תוותר על כל מאוויה והכל בתמורה להשלמת נימוקי הבורר אשר לטענת [הדרן 2000] אין בהם כדי לשנות את הפסק. הנימוק השני שהעלה בית-המשפט לסמכותו של הבורר לשנות מהחלטתו הראשונה, סומך עצמו אל חובת ההנמקה שקבעו הצדדים בהסכם הבוררות. וכך משמיע אותנו בית-המשפט: נסיבות ההסכמה ראוי ויבחנו גם על רקע הסכם הבוררות שנערך בין הצדדים ביום 6.12.00 ובו הסכימו הצדדים בסעיף 3(ב) כי "הבורר יקבע את סדרי הדין, יהא כפוף לדין המהותי ... וינמק החלטתו" (הדגשה אינה במקור). משמע, הצדדים היו מעונינים מלכתחילה בהליך של הנמקת הפסק וכאשר הסכימו להחזיר את הפסק לבורר לצורך השלמת הנמקות סביר ובקשו לחזור אל אותו הליך ההנמקה עליו פסח הבורר ושטעמו הוא כדברי כבוד השופט חריש בת"א 1979/70 בילפלד נ' פרשקובסקי (לא פורסם) כפי שהביאה אוטולנגי בספרה הנ"ל בעמ' 366 "תכלית נוספת להנמקה עשויה להיות זו שכאשר בא אדם לערוך את נימוקיו נעשית גם משנתו סדורה. לכך עשויה להיות השפעה לא בלבד על דרך החשיבה, אלא גם על הכרעת העניין." מכאן כי הליך ההנמקה ביסודו איננו הליך טכני גרידא אלא מדובר בהליך של שקלא וטריא הליך מחשבתי פסיקתי. ... משכך, אין זה סביר שהסכמת הצדדים המאוחרת נועדה להגביל את הליך ההנמקה ואת סמכות הבורר לעשות שימוש מלא ומושכל בהליך ההנמקה אם לא היה ציון מפורש של כוונה כזו. בנוסף, דומה כי סמכותו של הבורר לברור מחדש את הסוגיות אגב כתיבת ההנמקות הינה מעין סמכות טבועה וכמוה כהפעלת שקול דעתו באופן בלתי מסויג אגב פסיקתו. לכן, משלא הוגבלה סמכות הבורר לשנות מפסקו במפורש ומשלא תמה מלאכת כתיבת הפסק הלכה למעשה, הרי שיש לפרש את הסכם השבת הפסק לבורר להשלמת הנמקות, כמקנה לבורר את מרחב הפעולה שהיה לו בשעת הליך ההנמקה הראשון בעת כתיבת הפסק ואין להגבילו. נימוק נוסף עליו הצביע בית-המשפט נסב את הסכמת הצדדים כי יוגשו סיכומים לבורר. טעם יש בהגשת סיכומים רק אם ניתן לשכנע את הבורר לשקול מחדש בדעתו או להמשיך ולשקול את החלטתו אגב כתיבת הנמקותיו. שמע מינה: הבורר הוסמך לשנות מהחלטתו הראשונה. ומתוך שבעלי-הדין הסכימו על הגשת סיכומים בכתב, מסקנה נדרשת מאליה היא כי מקובל היה עליהם שהבורר יוכל לשנות מהחלטתו הראשונה. 30. הדרן 2000 תוקפת קביעות אלו של בית-המשפט המחוזי, ואת עיקר טענתה מבססת היא על נוסח דבריו של בית-המשפט המחוזי לעת שאישר את הסכמת הצדדים ונתן לה תוקף של פסק-דין: "פירטי ההסכמה פורטו לעיל ואין מה להוסיף". טוענת הדרן 2000, כי פסק הבורר היה מנומק, וכי הסכמתה להשיב את הפסק אל הבורר היתה אך להשלמת ההנמקה בלבד ובשל רצונה לסיים את הסכסוך בפשרה. בית המשפט המחוזי, כך טוענת הדרן 2000, הוסיף וקרא אל תוך ההסכמה דברים שלא נאמרו בה ואשר הצדדים לא נתכוונו אליהם כלל. הדרן 2000 מוסיפה ומדגישה כי מתן תוקף להחלטה כפסק-דין ולא כהחלטה בלבד מעיד כי מטרת הפשרה היתה לסיים את הסכסוך באופן סופי. 31. לצידו של מי, אפוא, נוטה הכף? אפתח את דבריי באומרי כי מסכים אני לבית-המשפט המחוזי בפוסקו שכדי לרדת לחקר כוונתם של הצדדים להסכם הפשרה, רשאי הוא - יהיו מי שיאמרו: חייב הוא - להיעזר בנסיבות כריתתו של ההסכם. בהסכם הפשרה שבין הצדדים לא נאמר, אמנם, דבר לעניין סמכותו של הבורר לשנות מן הפְּסָק שפָּסַק. ואולם הסכם הפשרה, כדרכם של הסכמי פשרה הנעשים במהלך דיון לפני בית-משפט ומוכתבים לפרוטוקול, מנוסח בלשון תמציתית, וסבורני כי לא ניתן - אף לא יהא זה ראוי - לפרשו על-פי לשונו הגלויה בלבד. יש ונכון להמשיך ולשאול - כפי שעשה בית המשפט המחוזי - אם ניתן ללמוד מן הנסיבות שבהן הושגה ההסכמה על עניינים שזיכרם לא בא במפורש בלשון ההסכם. שאלה אחרת היא, מה עשויות הן אותן נסיבות ללמדנו, ובמקום זה אפרד מבית-המשפט המחוזי ואלך בדרך הנוגדת את דרכו. 32. אכן, כדברו של בית-המשפט המחוזי, ויתרה מכבי נתניה על עילות מעילות שונות שבהן ביקשה לתקוף את פסק הבורר, בסַפְּקָה עצמה בעילת ההנמקה. יתר-על-כן: מכבי נתניה ויתרה על סעדים מפורשים שביקשה לעצמה בתחילה, בהם הסעד של ביטול פסק הבורר. ואולם נתקשיתי להבין כיצד זה ניתן ללמוד מכל אלה על הסכמת בעלי-הדין כי כוחו של הבורר יעמוד לו לשנות מהחלטתו. אינני שותף למסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי אין זה סביר שמכבי נתניה ויתרה, כביכול, על כל מאווייה אך בתמורה להשלמת ההנמקה. אפשר, למשל, שמכבי נתניה סברה כי עילות אחרות שטענה להן לא היו מבוססות דיין ועל-כן סיפקה עצמה אך בנושא ההנמקה. אכן, גם לאחר שהבאנו במניין את נסיבות העניין כולן, אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות ואוזניו שומעות וליבו מבין. ואחרי שראינו ושמענו והבנו, קשתה עלינו מסקנת בית-המשפט כי חרף ויתורה של מכבי נתניה על ביטול הפסק, בכל זאת שומה עלינו לראות את הפסק כמו בוטל. בעלי הדין הסכימו להחזיר את הפסק לבורר להנמקתו, ופשוטו של מיקרא הוא שהפסק נותר כשהיה - מוקפא עד להמשך ההליכים - וסמכותו של הבורר, סמכותו וחובתו, אינה אלא לנמק את החלטתו. ובלשונה של אוטולנגי בסיפרה, בדונה בהליך של החזרת פסק לבורר, להנמקתו (שם, 1003): "עילה זו ... הינה עילה מובהקת להחזרת הדיון לבורר ולא לביטול הפסק". 33. טוענת מכבי נתניה וכך היא אומרת: אם אין בכוחו של הבורר לשנות מהחלטתו, מה בצע בהחזרת הדיון אך להנמקת הפסק בלבד? אף אתה אמור, כך מוסיפה היא וטוענת: דווקא מטעם זה שומה עלינו לומר שפסק הבורר בוטל הלכה למעשה, ובהחזרת הדיון אליו הסמכנו את הבורר לשנות מדעתו. טענה זו אינה מקובלת עלינו. כפי שראינו, הסכימו בעלי-הדין כי "הבורר יקבע את סדרי הדין, יהא כפוף לדין המהותי ... וינמק החלטתו". בעצם הסכמתם להחזיר את הדיון לבורר להנמקת הפסק, הסכימו בעלי-הדין, הלכה למעשה, כי נתקיימה העילה הקבועה בסעיף 24(6) לחוק לתקיפתו של פסק הבוררות, לאמור, כי "הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן". משנמצא לו לבית-המשפט - ובעצם: לבעלי-הדין - כי הבורר פגם בנושא ההנמקה, הציגו עצמן לפניו כמה וכמה דרכי פעולה, אלו דרכים המנויות ברישה שלסעיף 24: לבטל את הפסק, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר. ומבין כל סעדים אלה בחרו בעלי-הדין (ובית-המשפט) בהחזרת הדיון לבורר. מיקרא אינו יוצא מדי פשוטו, והחזרת הדיון להנמקה משמעה כפשוטה: הדיון מוחזר לבורר להנמקה; הא-ותו לא. ומה טעם הסכימה מכבי נתניה להחזרת הדיון לבורר אך להנמקתו בלבד? התשובה לשאלה תימצא בחוק הבוררות ובהסכמת בעלי-הדין לעת שהחליטו על העברת חילוקי הדעות ביניהם לבוררות. הנה-כי-כן, בהסכם הבוררות קבעו בעלי-הדין מפורשות כי הבורר "יהא כפוף לדין המהותי ... וינמק החלטתו". שתי תניות אלו קשורות ואחוזות הן זו-בזו: הבורר חייב לפסוק לפי הדין המהותי ועל רקע זה חייב הוא לנמק את החלטתו. הנמקת הפסק אינה אפוא הנמקה על דרך הסתם. הנמקה היא האמורה להסתופף בחסות הדין המהותי. החזרת הדיון לבורר להשלמת ההנמקה פירושה הוא, אפוא, שהבורר אמור לנמק את החלטתו בכפיפות לדין המהותי. ומשיעשה הבורר כפי שנצטווה, עשוי הפסק שיתן - ונזכור: פסק שיהיה זהה בחלקו האופרטיווי לפסק הראשון - להיות מותקף כהוראת סעיף 24(7) לחוק הבוררות, דהיינו: ביטול פסק בוררות24. בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה - בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה: .............................. (7) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן; ............................ לענייננו עתה לא נידרש להיקף התפרשותה של עילה זו, ואלו הן נסיבות שבהן ייראה בורר כמי שלא נשמע להוראה "לפסוק בהתאם לדין" (לסוגיה זו, ראו: אוטולנגי, 1064 ואילך). עצם העובדה שהחוק מקנה עילה זו בידי מי שרואה עצמו נפגע מפסק בוררות, יוכיח כי בהחזרת הדיון לבורר להנמקת הפסק לא ננעלו בפני מכבי נתניה שערי משפט. יתר-על-כן: משינמק הבורר את פסקו; משייגלו על פני הפסק טעמיו של הבורר להחלטתו; תוכל מכבי נתניה לתקוף את הפסק לא אך בעילה כי אין הוא "בהתאם לדין" כהוראתה וכפירושה של הוראת סעיף 24(7), אלא בעילות ביטול אחרות אף הן: כך, למשל, בעילה של חריגה מסמכות כהוראת סעיף 24(3); בעילה של אי הכרעה בעניין שנדרש להכריע בו כהוראת סעיף 24(5); או בעילה שתוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור כהוראת סעיף 24(9). שערי משפט לא נסגרו אפוא בפניה של מכבי נתניה גם אם הוחזר הפסק לבורר להנמקתו בלבד, וטענתה לעניין זה אינה טענה. ראו עוד: אוטולנגי, 1063. על רקע כל אלה יש לפרש גם את הסכמת הצדדים להגיש לבורר סיכומי טיעונים. סוף דבר 34. דעתי היא - שלא כהכרעתו של בית-המשפט המחוזי - כי ההחלטה להחזיר לבורר את פסקו, להנמקתו, לא הסמיכה את הבורר לשנות מפסקו הראשון. בית-המשפט החזיר את הדיון לבורר אך להנמקת הפְּסָק שפָּסַק, וזאת שומה על הבורר לעשות. על רקע כל אלה אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא, ונחייב את מכבי נתניה לשלם להדרן 2000 שכר-טירחת עורך-דין בסך 15,000 ש"ח. המישנה לנשיא (בדימ') השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני עם התוצאה שהגיע אליה חברי המישנה לנשיא ועם הנמקתו על קרבה וכרעיה. אם באתי להוסיף מה, אין זאת אלא כיוון שהתוצאה בתיק זה לא היתה על פניה מובנת מאליה (וראיה לדבר פסק דינו של בית המשפט קמא). "עצה" שהיא לא כשמה אלא צו, ועל כן בת הליך ערעורי, אינה בחינת פשיטא; הבורר הנתבע לנמק שאינו יכול לשנות דעתו דרך הילוכו אף הוא אינו בחינת אלף בית בגדרי לשון בני אדם ואף השכל הישר הלא משפטני. יש בכך כדי להצדיק מקצת עיון נוסף. ב. מוסד הבוררות בן כלאיים הוא בין המשפט ה"פורמלי" שבית המשפט אמון עליו ככלל, ובין ניחוח שעריה של עיר משכבר הימים שבהם ישבו זקני העיר גם על מדין (ראו רות ד', ב'). מזה מצוי הוא בפיקוחו של בית המשפט ונתון הוא לביקורתו; מזה הוא עשוי להיות משוחרר מדין מהותי ומדין דיוני, מדיני הראיות ומכל פורמליות, כמשפט בשערי העיר בטרם היתה הלכה. שתי השאלות שאליהן נדרש השופט חשין משיקות אל הקוטב ה"פורמלי", בהזכירן את הפיקוח השיפוטי, האחת בהעלותה "עצת" בית משפט לדרגת החלטה אשר כוחה עמה וממילא אינה פטורה מהליך ערעורי, והאחרת בהזכירה כי אין פסק בורר בחינת נדנדה, "כי הנה כזכוכית ביד המזגג, ברצותו חוגג וברצותו ממוגג" (בפיוט מפיוטי ליל יום הכיפורים "כי הנה כחומר ביד היוצר"), אלא שלב שבמעגל הבוררות יש בו סופיות. התובנה שבשתיהן באה להציב את הבוררות במקומה הראוי לה, שאינו פישור וגישור, שאינו משא ומתן בלא "שורה תחתונה", אלא הכרעה מעין שיפוטית, שבינה לבין בית המשפט יחסי היררכיה שהובנו - לשון הבניה - לתוך הליך הבוררות. ראו על טיבה ספרה של המלומדת פרופ' סמדר אוטולונגי ע"ה בוררות-דין ונוהל מה' רביעית מיוחדת, א' 1. ג. (1) עניינו באבעיה הנזכרת בסעיף ט"ז לתוספת לחוק הבוררות תשכ"ח-1968, שאליו נדרש חברי. אזכיר כי המונח אבעיה או בעיה מקורו בשורש הארמי "בעי" שעניינו לבקש, לשאול. אבעיה במשנה היא השעה, אחת משעות, בה מתבקשת הפאה, אחת ממתנות העניים, בשדה (משנה פאה ד', ה' - "שלוש אבעיות ביום", שלושה מועדים שבהם על פי קביעת חכמים ניתנת לעניים על-ידי בעלי השדות רשות לתלוש את הפאה וכדברי הפסוק, "אם תבעיון בעיו" (ישעיהו כ"א, י"א). יש אומרים - ראו פירוש הרב קהתי למשנה - כי אבעיות הן בחינת הופעות, התגלותו של בעל הבית בשדה, שכן רק בנוכחותו רשאים העניים לקטוף. פירוש נוסף הוא "לקיטות"; ראו גם מילוני גור ואבן שושן (מה' 9). בעיה, במקורה בלשון חכמים מן הארמית, היא שאלה לימודית ("ארבע מאה בעייא" (ארבע מאות קושיות) - בבלי סנהדרין ק"ו, ב'). ראו גם מלוני גור ואבן שושן; האחרון מביא את שני פירושיה, של המלה, עניין הדורש עיון לפתרו, ושאלה בתלמוד שיש עמה טעמים לכאן ולכאן. המחוקק עשה במונח זה שימוש בתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984 להליך הקרוי אבעיה (תקנה 234). זה לשונה: "מקום שנקבע בכל דין כי אדם חייב או רשאי להביא לחוות דעתו של בית המשפט שאלה משפטית המתעוררת במשפט או בהליך, יש להרצותה בצורת אבעיה". ראו עליה זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מה' 7 בעריכת ש' לוין), ס' 77 בעמ' 97, והאסמכתאות דשם); כן ראו לעניין ערעור כבנידון דידן שם, ס' 612 בעמ' 786, המאזכר את פרשת ג'ועבה שסקר חברי וסבר כי יש לילך בעקבות דעת המיעוט בה, ודעתי כדעתו; וראו גם בן-נון הערעור האזרחי (מה' 2) 82-81. (2) שימוש במונח אבעיה נעשה בדיני הבוררות; סעיף ט"ז לתוספת לחוק הבוררות, הנזכר מעלה, קובע כי "הבורר רשאי להביא שאלה משפטית המתעוררת במהלך הבוררות או את פסק הבוררות כולו או מקצתו לפני בית המשפט בדרך אבעיה לשם מתן חוות הדעת". בספרות ובפסיקה נתקצר שמה ל"בעיה", ונחלקת היא ל"בעיית עצה" ו"בעיית פסק", כפי שתיאר המישנה לנשיא (ראו עליה גם ה"פ י-ם 4258/05 בעניין עו"ד לנגה (בורר) בעניין שבין עמותת מקדים רפואה לבין קופת חולים מאוחדת (טרם פורסם) (השופט יוסף שפירא)). ענייננו כאן הוא בסוג הקרוי "בעיית עצה", שמקורה ב- Consultative Case שבמשפט האנגלי (ראו אוטולנגי, שם עמ' 716). מהו טיבה המשפטי של "עצה" שנותן בית משפט לבורר? לא אמנע מאמור כבר כאן, כי איני רואה, למצער לעניין ערעור, הבחנה משמעותית בין בעיית פסק לבעיית עצה, לצורך מעמדן המשפטי. (3) אכן, ככלל בלשון בני אדם, כשבעצה עסקינן, ירצה הנועץ - יקבלנה, לא ירצה - לא יקבלנה. נודה על האמת, שמעיקרה עצה אינה מחייבת. בדומה לה היוועצות או התייעצות המצויה רבות במערכת המשפט המינהלי; ראו זמיר, הסמכות המינהלית, ב' פרק 33 בעמ' 833, וראו עמ' 849: "העמדה של הגוף המייעץ, ברורה ונחרצת ככל שתהיה, אינה אלא עצה בלבד מבחינת הרשות המינהלית. פשיטא שהרשות אינה חייבת לאמץ את העצה לא במלואה ואף לא בחלקה. עם זאת, אין היא רשאית להתעלם ממנה, בלי לשקול אותה...". ראו גם ברוך ברכה, משפט מינהלי ב', 78, 86-85 והאסמכתאות דשם. (3) ואולם, השורש "יעץ" בלשון העברית אינו מוגבל לעצה שאינה מחייבת, בחינת חובת ההתייעצות הנזכרת בדין המינהלי, שמשקלה עמה אך אין לה "שורה תחתונה" קובעת. בסוג הראשון, של העצה שאינה מחייבת, נמצא במקרא דיבורים כמו "ושומע לעצה חכם" (משלי י"ב, ט"ו); "טובה עצת חושי מעצת אחיתופל" (שמואל ב' י"ז, י"ד); "וידבר אליהם כעצת הילדים" (מלכים א' י"ב, י"ד); ראו גם רמב"ן במדבר כ', י', המפרש את דברי הפסוק בשמואל ב' ט"ו, כ"ז "הרואה אתה", שעניינם דברי דוד המלך אל צדוק הכהן לשוב לירושלים בעת מרד אבשלום, וכלשון ר' משה בן נחמן (הרמב"ן) שם "הרואה אתה, שאלה גמורה בדבר המסופק, אם יועץ אתה תשוב אל העיר...". ואולם, לא כך באשר לקדוש ברוך הוא, שהעצה היא מתאריו "גדול העצה ורב העליליה..." (ירמיהו ל"ב, י"ט), שעצתו היא היא היוצרת את התוצאה "ותבואה עצת קדוש ישראל" (ישעיהו ב', י"ט); "עצת ה' לעולם תעמוד", (תהלים ל"ג, י"א). בישעיהו ג' ג' מופיע הביטוי "יועץ", ("ויועץ וחכם חרשים ונבון לחש"), ואומר עליו רש"י שם "יודע לעבר שנים ולקבוע חודשים", קרי, לכאורה בעל סמכות אופרטיבית. על אליקים בן חלקיהו המתמנה לכהונת "אשר על הבית" (מעין מאיורדומוס של תקופות מאוחרות יותר), נאמר "ונתתי מפתח בית דוד על שכמו ופתח ואין סוגר וסגר ואין פותח" (ישעיהו כ"ב, כ"ב). אומר על כך שם המפרש ר' דוד קמחי (רד"ק) "דרך משל (תיאור המפתח הוא מעין משל - א"ר), כי הוא יהיה יועץ של מלך יהודה ועל פיו ייעשה לסגור ולפתוח...". קרי, המקרא יוצר תקבולת בין עצה לבין תוצאה, בין עצה לבין עלילה, פעולה וקיום. התלמוד הבבלי (סנהדרין פ"ו ב' - פ"ז, א') אומר: "כי יפלא ממך דבר (דברים י"ז, ח') - במופלא שבבית דין הכתוב מדבר, 'ממך' זה יועץ..." ומפרש רש"י: "שנחלק בעיבור השנה הקרוי סוד ועצה..." (הדגשה הוספה - א"ר); ולהלן בטכסט התלמודי "ממך - זה יועץ שיודע לעבר שנים ולקבוע חודשים", קרי, יועץ יכול להיות בעל תפקיד אופרטיבי, שכן עיבור השנה הוא החלטה בת פועל ולא "עצה" כמשמעה הרגיל. בהקשר דומה תפקיד הסנהדרין בנסיבות של יציאה למלחמה היה ליתן רשות (בבלי סנהדרין ט"ז א'); רש"י במקום אומר "ונמלכין בסנהדרין, נוטלין רשות מהן...". כותב על כך הרב אליעזר ולדנברג בעל שו"ת ציץ אליעזר (כ', מ"ג) "ומשמע בפשטות שכוונתו בעניין נטילת הרשות הוא כדי לקבל מהם חוות דעת והסכמה על עצם היציאה, כי מלבד ששכינה היתה מדברת מתוך גרונם ליעץ העצה הנאותה, היו גם חכמים ונבונים בעלי דעה מרובה... ועיין בברכה משולשת... שמוסיף, וגם היו בעלי עצה וגבורה". והמהרש"א (ר' שמואל אידלש) בסנהדרין... מפרש, עניין ההמלכה (ההימלכות - נטילת עצה - א"ר) בסנהדרין הוא שאחר שנטלו עצה שהיא הנהגת המדינה במלחמה מאחיתופל, עוד נטלו עצה בסנהדרין איך יתנהגו במלחמה על פי התורה..." אך הרב ולדנברג מסביר, שבמלחמת רשות (להבדיל ממלחמת מצוה) "צריכים נטילת רשות מסנהדרין על עצם היציאה, וביד הרשות המוסמכת של הסנהדרין להחליט על עצם הדבר אם לצאת, אם לחדול", ולכן מפרש הוא את המהרש"א, כ"עצם ההמלכה" ש"נובע מעצם סמכות כוח הסנהדרין לצוות על יציאה במלחמה" (במלחמת רשות); אם כן לפנינו לכאורה תהליך היוועצות שמשמעו סמכות. (4) אמנם, בספר מסילת ישרים לר' משה חיים לוצאטו (הרמח"ל, המאה הי"ח) אכן מופיע היועץ במשמעות שבלשון הרגילה "...מי שעיניו בראשו, יותר ייזהר ויעיין במעשי מי שרוצה לקנותו לו לחבר או ליועץ או לפקיד על ביתו, ממה שייזהר ויעיין במאכלו ובמשתיו... ותשועה ברוב יועץ" (משלי כ"ד, ו') (סוף פרק כ"ג, בדרכי קנית הענוה). אך בלשון המשפט של ימינו היועץ המשפטי לממשלה, חרף תארו כיועץ, הוא בעל סמכויות מעין שיפוטיות רבות. אגב, גם בארה"ב אישור הסנט בנושאים שונים קרוי advise and consent, ו-advise, שמשמעו הלשונית עצה או חיווי דעה, הוא בעניין זה אופרטיבי בתכלית. (5) במשפט הבריטי, ש"בעיית העצה" היא פרי יצירתו, ניתן לבקש רשות לערער על החלטת בית המשפט בבעיית עצה (כיום הסמכות בנושא בעיית עצה מצויה בסעיף 45(1) לחוק הבוררות מ-1996; סעיף 45 כולו החליף את הסעיפים בחקיקה הקודמת שעסקו ב"בעיית עצה", ומונח זה כנראה אינו משמש עוד. אותו סעיף קובע גם את גדרי ההליך הערעורי, בין השאר, על החלטת בית המשפט בשאלה שהוצגה לו במהלך הבוררות, ראו גם Russell on Arbitration מה' 22 (2003) מאת Sutton ו- Gill, עמ' 346-342. הערעור הוא כאמור ברשות, ובנידון כדידן על בית המשפט להיות בדעה "That the question is one of general importance, or is one which for some other special reason should be considered by the Court of Appeal" (סעיף 45 (6) לחוק הבוררות, 1996). נזכיר כי כך גם סברו - כפי שמתאר השופט חשין בחוות דעתו - השופט (כתארו אז) ברק בפרשת ג'ועבה, והפרופ' אוטולנגי בספרה הנזכר בעמ' 714, 718-717. (6) כשלעצמי איני סבור כל עיקר כי המחוקק הישראלי הבחין, לצורך תפקידו של בית המשפט, בין בעיית עצה לבעיית פסק. ככל שנקרב מבטנו אל דבר המחוקק, בפסקה ט"ז לתוספת לחוק הבוררות, לא נמצא הבחנה כזו. אם כך, הבחנה לצורך ערעור מנין? הרי לעולם אין בית המשפט מוסד לחוות דעת גרידא. ולכן דומני - כאמור - כחברי שצדקה דעת המיעוט בפרשת ג'ועבה מפי השופט (כתארו אז) ברק בעמ' 554 באשר לפירושה של הוראת סעיף 127(ה) לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975, המאפשרת הבאתה של שאלה משפטית "לחוות דעתו של בית המשפט המחוזי", ושכמותה לעניינו. אוסיף - בהקשר של חוות דעת - כי בלשון שיגרה נקראות החלטותיהם של השופטים בבתי המשפט בשקלא וטריא שביניהן "חוות דעת"; שורות אלה עצמן שעטי כותב הן "חוות דעת". האם נגרע בכך מתוקפן השיפוטי? פשיטא שלא. בעיקרון אין להלום שהליך המובא לפני בית משפט וניתנה לו סמכות בגינו ותחת ידו יצאה החלטה, לא תהא אפשרות בשלב כלשהו לנסות לערער עליו. גם אם מקורה של ההבחנה במשפט האנגלי, עינינו הרואות כי אין היא נטולת אפשרות לרשות ערעור אף שם; אך מכל מקום, אף בלא היזקקות למקור האנגלי, אין לכאורה לשלילת הערעור אחיזה בלשון המחוקק, וגם לא בהגיון הפשוט. כדי להפיס היסטורית את דעת הרוב בפרשת ג'ועבה אומר, כי אם תלתה זו את גישתה בכך שהמדובר בהחלטה המופנית כלפי הבורר ולא כלפי הצדדים המתדיינים, אף אנכי אומר, כי בהקשר דנא הבורר הוא מעין "צד", שהרי הוא הוא המבקש את התערבות בית המשפט, והוא הכתובת להחלטתו-חוות דעתו של בית המשפט. (7) סוף דבר, בית המשפט, גם אם הוגדר (בפסיקה בעקבות המשפט האנגלי, לא בלשון המחוקק הישראלי) כנותן "עצה" בהליך דנא, אין הוא - בסופו של יום - יועץ גרידא; הוא גורם מחליט. אכן, לא אחת ימליץ בית המשפט המלצה לצדדים, אך אם לא ניתנה לה הסכמה, יכריע ולא "ייעץ". "בעיית עצה" שם היסטורי הוא, בעקבי המשפט האנגלי, אך במשפטנו מסכים אני בכל עניין לניתוחו של המישנה לנשיא הן לעניין הביקורת הערעורית הן לעניין מקורותיה הנורמטיביים. ד. (1) דעתי כדעת חברי אף בראש השני של חוות דעתו, קרי, שבורר שפסק את פסקו אינו יכול לשנותו עוד, ובהיקש - "כיוון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד", כדברי התלמוד הבבלי (כתובות, י"ח, ב') בעניין עדות. אכן, רשאים צדדים לבוררות להסכים כי הבורר לא ינמק את פסקו; אומר כאן כי לטעמי ככלל אין הדבר ראוי, ויש מקום להנמקה ולוא קצרה ותמציתית. דעתי בלב שלם כדעת פרופ' אוטולנגי שם, (עמ' 781): "כשלעצמי, נראה לי ברור שבורר צריך לנמק את פסקו, וזאת הן לשם מתן הסבר לצדדים כיצד הגיע לתוצאה, והן לשם נטילת בקרה עצמית ...". הנמקה מלכתחילה מחייבת העלאתה על גבי הנייר של מחשבה סדורה, ומצמצמת את האפשרות שיארע כבענייננו כי צד לבוררות יחשוב שבידי הבורר לשנות דעתו בכרוך להנמקה, או שמא יחשוב כן הבורר עצמו. טבע האנוש, שמבקש הוא לידע, במיוחד מקום שחויב בו בתשלום ולעתים לא מעט, מה עמד ביסוד החיוב (ראו לעניין הנמקה בכלל משה לנדוי, "הלכה ושיקול דעת בעשיית משפט", ספר לנדוי א', 17, 30; ברק, שיקול דעת שיפוטי, 46; רע"פ 1516/90 יקב הגליל נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט ד' לוין); רע"ב 3019/98 מדינת ישראל נ' ארזי, פ"ד נב(ג) 743, 750-749 (השופט זמיר); רע"א 8996/04 שכטר נ' נציגות הבית המשותף (טרם פורסמה)). פסק דין אמור להיות מנומק (ראו תקנה 192 לתקנות סדר הדין האזרחי); ראו גם תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים המחייבות הנמקה אף אם אינה חובה הלכתית; עוד ראו זרח ורהפטיג, תקנות הרבנות הראשית, תחומין ט"ו 81, 98-93; שוחטמן סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, 371-368. לעניין בורר, לעת הזאת מסור הדבר על פי דין לצדדים, ואם בעיניים פקוחות ויתרו על הנמקה, כבודם במקומם, אלא שאם התנו שעל הבורר ליתן נימוקים ולא עשה כן, קמה עילת ביטול לפי סעיף 24(6) לחוק הבוררות; וביטול - גם החזרה לבורר במשמע, כאמור מפורשות בסעיף 24 רישא, וצדקה פרופ' אוטולנגי המנוחה באמרה כי "עילה זו... הינה עילה מובהקת להחזרת הדיון לבורר ולא לביטול הפסק" (כרך ב', 1003). חברי המישנה לנשיא משתית את דעתו בתיק שלפנינו בין השאר על כך שמשעה שינמק הבורר את פסקו כפי שחויב, ניתן יהא לתקפו בעילות שונות שבסעיף 24 לחוק הבוררות, וזכות זו צריך שתעמוד לצדדים. אוסיף על כך, כי הדברים מסתברים גם במעין קל וחומר, שהרי לא יתכן כי בורר שלא עמד בנדרש הימנו בהסכם הבוררות בכך שלא נימק את פסקו, מצב פסקו יהא טוב יותר לעניין האפשרות לבטלו מזה של מי שנימק את פסקו כדבעי. ראו גם לקושי של בית המשפט להידרש לפסק שאינו מנומק, אוטולנגי שם, ב' 1195. (2) באשר לשינוי דעתו של הבורר לעת הנמקה, מקובלים עלי דברי חברי. בדין הנוהג בישראל - בשונה מן המשפט העברי, יש לומר - פסקו של בורר, כמותו כפסקו של בית משפט (חרף השוני בעילות הערעור) הוא סיום מלאכתו, ושינוי בו מסור לערכאת הביקורת השיפוטית; בכך דמיון בין הבורר לשופט. במשפט העברי, כאשר חל שינוי בנסיבות, רשאי בית הדין להכניס שינויים בפסק הדין (שוחטמן שם, 385-381). אעיר, כי מסתבר כך גם מעצם העובדה שעקרון מעשה בית דין אינו חל ככלל במשפט העברי (שם, 424 ואילך), ואף חייב דיין להחזיר את הדין אם טעה, לרבות בשיקול הדעת (שולחן ערוך חושן משפט כ"ה, א-ב, וראו גם שוחטמן שם, 438-437); ואף הערעור במשפט העברי אינו מובן מאליו (שם, 444, וכן ראו ע' רדזינר, "הרב עוזיאל, רבנות תל-אביב-יפו ובית הדין הגדול לערעורים: מחזה בארבע מערכות" מחקרי משפט כ"א, 129). עם זאת, הדברים האמורים באשר לשינוי בפסק יפה כוחם בשינוי בנסיבות, אך "אם לא נשתנה דבר, הרי שאל לו לבית הדין לשנות את פסק הדין..." (שוחטמן שם, הערת שוליים 145 בעמ' 381); ראו גם רע"א 5285/03 כהן נ' בונה, פ"ד נט(1) 39, 47. כך או כך, בדין הישראלי תמה מלאכת הבוררות לעיצומה עם הפסק; את נפקויותיה של ההנמקה הסביר חברי ואכמ"ל. ה. ולבסוף, הזכיר חברי כי העילות להתערבות בפסק בורר מצומצמות הן מאלה של התערבותה של ערכאת ערעור בפסק דינו של בית משפט. אכן כך. אך לא אמנע מלומר, כי לעניות דעתי, כפי שבוטאה ברע"א 2237/03 שועלי נ' המועצה המקומית תל-מונד (טרם פורסם) שהזכיר חברי, מציאות החיים מצריכה גמישות רבה יותר בהידרשות לפסקי בורר, דווקא כדי לחזק את מוסד הבוררות ולעודד לשימוש בו. עסקינן בהנמקה כדבעי, ובאפשרות ערעור, ולוא פנימית-בוררותית (על-ידי דרג ערעורי מובנה לתוך הסכם הבוררות), כגון במקרים של טעות ברורה על פני הפסק (שכיום אינה עילת התערבות). ער אני לרצון לסופיות וליעילות במוסד הבוררות ולעומס על בתי המשפט, אך היא הנותנת, שבוררות שאין עמה הנמקת פסק, ושאין אחריה כמעט ולא כלום בגדרי ערעור, עלולה להרתיע בעלי דין מחשש פן תינעל הדלת שלא כראוי בפני השגה מוצדקת, ואם חפצים אנו ביקרו של מוסד זה, הבה נשווה לו ככל הניתן פני משפט גם בהיבטים אלה. ו. סיכומו של דבר, בנידון דידן מצטרף אני כאמור להנמקותיו של חברי ולתוצאה שאליה הגיע. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין. ניתן היום, כ"ז בניסן תשס"ו, 25 באפריל 2006. חוזהכדורגלדיני ספורטהסכם שיווק