הבורר הפנה לפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון בע"א 445/80 ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית שאן, פ"ד לז(1) 421 (להלן: "פרשת ג'ברה"), בו "הומלץ" לצדדים להסמיך את הבורר לדון בשאלת סמכותו. להלן פסק דין בנושא סמכות הבורר לדון בשאלת סמכותו: עניינו של ההליך, אבעיה שהגיש בורר, בכל הנוגע לשאלת סמכותו. בין הצדדים להליך הבוררות, נחתם הסכם ביום 20.4.05 (להלן: "ההסכם"). המועצה ליצור צמחים ולשיווקם (להלן: "המועצה") הוקמה ב-1.1.04, מכוח הוראות חוק מועצת הצמחים (יצור ושיווק), תשל"ג-1973 והיא מיזגה לתוכה ארבע מועצות קודמות, ובכללן המועצה לשיווק פרי הדר. ההסכם בין הצדדים נערך על ידי עו"ד שמוליק קסוטו, שהיה פרקליטה של המועצה לשיווק פרי הדר, שכאמור מוזגה לתוך המועצה. ההסכם נחתם מטעם המועצה על ידי מנכ"ל המועצה והחשב, במעמד ראש ענף פרי הדר במועצה. ההסכם לא הובא לאישור המנהלה הזמנית המאוחדת של המועצה שהוקמה (ככל הנראה) מכוח סעיף 74 לחוק. ההסכם כולל תניית בוררות, במסגרתה (בין היתר) הוסמך עו"ד שמוליק קסוטו למנות בורר בסכסוך, ככל שיתגלע בין הצדדים. כמתואר באבעיה שהגיש הבורר, ההסכם עוסק במתן רשיון וזכויות שימוש בסימן המסחר JAFFA, ועוד סימנים הכוללים סימן זה, לצורך שיווק פרי הדר אל מחוץ לישראל, בתנאי ההסכם. ההסכם החליף הסכם קודם, שנחתם לפני הקמת המועצה, בין המועצה לשיווק פרי הדר (שעוד הייתה קיימת) לבין מהדרין תנופורט, הסכם שמקוים- כך מוסר הבורר- עד היום. עו"ד ויסמן, ב"כ השותפות כתב מכתב שהופנה לעו"ד קסוטו, בו מסר לעו"ד קסוטו שהמועצה טוענת לבטלות ההסכם מעיקרו בעוד שהשותפות, אותה הוא מייצג, טוענת להיות ההסכם תקף ומשכך, היא מבקשת לנקוט בהליכי אכיפה שלו ולשם כך, לקיים בוררות בהתאם לסעיף 17 בהסכם. במענה, הודיע עו"ד קסוטו על מינוי עו"ד שרף, הוא הבורר, לתפקיד זה. הבורר זימן את הצדדים לישיבת בוררות, אלא שאז פנתה לבורר היועצת המשפטית של המועצה וטענה כי מאחר והמועצה סבורה שההסכם בטל מעיקרו, הרי שגם סעיף 17 להסכם, הוא הסעיף שכלל את תניית הבוררות, בטל ביחד עמו. היועצת המשפטית הוסיפה טענות ביחס לקיומם של צדדים שלישיים הטוענים כנגד חוקיות ההסכם, לגביהם לא תהא כל החלטה שתינתן בבוררות תקפה ומשכך, אין כל טעם והצדקה לניהול הבוררות והיא ביקשה מעו"ד שרף שיבטל את ההליכים. במענה, הודיעה השותפות לבורר, כי היא מתנגדת לעמדת המועצה ומבקשת לנהל את הבוררות. ביום 4.7.06, קבע הבורר שטענות המועצה אינן מפורטות, ולפיכך אין הוא יכול להכריע בהן ונתן הזדמנות למועצה לפרט את טענותיה כדבעי. בעקבות החלטה זו הוגשו עמדות נוספות של הצדדים וביום 16.7.06 התקיים דיון לפני הבורר שבסיומו הודיע הבורר שתינתן על ידו החלטה ותשלח לצדדים. ואכן, ניתנה החלטה ביום 18.7.06, שצורפה כנספח י' לאבעיה. בהחלטה האמורה, קבע הבורר הנכבד כי ללא הסמכה מפורשת מטעם הצדדים בהסכם הבוררות, הוא אכן אינו מוסמך להכריע בשאלת סמכותו. הבורר הפנה לפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון בע"א 445/80 ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית שאן, פ"ד לז(1) 421 (להלן: "פרשת ג'ברה"), בו "הומלץ" לצדדים להסמיך את הבורר לדון בשאלת סמכותו. בנוסף, ציין הבורר הנכבד את עמדת ב"כ השותפות לפיה מן הראוי להגיש אבעיה לבית המשפט, בעניין שאלת סמכותו, וביקש לקבל את עמדת ב"כ המועצה בעניין. מהנספחים שצורפו לאבעיה, אין זה ברור לחלוטין מה היתה השתלשלות העניינים לאחר מכן, אך עצם הגשתה על ידי הבורר הנכבד מעידה, מן הסתם, על הסכמת הצדדים למהלך. במסגרת האבעיה, פירט הבורר הנכבד את טענות המועצה וטענות השותפות, כפי שהובעו בהליך שנוהל לפניו. המועצה טענה כי ההסכם בטל מעיקרו מאחר שהוא נערך בחוסר סמכות וללא מכרז, ואופן מינויו של הבורר על ידי עו"ד קסוטו מעלה חשש לניגוד עניינים. השותפות טענה כי ההסכם נחתם בסמכות, אך גם אם הוא לא היה נחתם בסמכות, הרי שהוא תקף ומחייב, ובכל מקרה, אין מקום להורות על בטלותו. בנוסף, בטלות הסכם אינה גוררת בהכרח את בטלות תניית הבוררות, וייתכנו מקרים בהם תניית הבוררות שבהסכם (המהווה למעשה הסכם בוררות) תיוותר על כנה למרות בטלותו של ההסכם עצמו. לאור זאת, ניתן להיווכח, כי הצדדים חלוקים ביניהם בשתי סוגיות, האחת מקדמית-עקרונית והשנייה עובדתית. (א) האם קיים תוקף עצמאי לתניית הבוררות המעוגנת בסעיף 17 להסכם בין הצדדים, שהינו עצמאי ובלתי תלוי בתוקף ההסכם עצמו. מטבע הדברים, ההכרעה בסוגייה זו משליכה באופן ישיר על סמכותו של הבורר. (ב) האם ההסכם תקף ואכיף. בירור סוגייה זו כרוך בבירור עובדתי ובהבאת ראיות. שתי סוגיות אלה מגבשות יחד את יריעת המחלוקת, אך רק הראשונה והמקדמית שביניהן ניצבת בבסיס האבעיה. במידה שהתשובה לשאלה הראשונה הינה חיובית, הרי שסמכות הדיון מוקנית לבורר הנכבד, והוא שמוסמך לדון בסוגייה השנייה והעובדתית יותר. לעומת זאת, במידה שהתשובה לשאלה הראשונה הינה שלילית, הרי שהדיון בסוגייה השנייה אינו נתון בסמכות הבורר הנכבד, ובית המשפט יידרש להכריע בה בהליך נפרד. כאמור, המועצה יוצאת כנגד תוקפו של ההסכם, שכן לשיטתה ההסכם נערך בחוסר סמכות ובהעדר מכרז ולכן הינו בטל מעיקרו. לפיכך, למעשה, תוצאת ההכרעה בסוגייה הראשונה מושפעת מטענות המועצה בסוגייה השנייה (שבירורה הענייני חורג ממסגרת הדיון באבעיה). במכתבה מיום 28/6/06 טענה ב"כ המועצה כי ההסכם שנחתם בינה לבין השותפות הינו בטל מעיקרו, וממילא בטל גם סעיף 17 להסכם (נספח ד' לאבעיה). במהלך הדיון בפני הבורר הנכבד, חזרה ב"כ המועצה על עמדתה, ובפתח תשובתה לתגובת השותפות, טענה- "ראש וראשון, יודגש, כי תשובה זו מוגשת תחת מחאה, ומבלי שיהא בכך משום הודאה מצד המועצה בתוקפה של הבוררות ו/או בסמכותו של כבוד הבורר להכריע במחלוקת אשר נתגלעה בין הצדדים במקרה דנן..." (נספח ז' לאבעיה). בהמשך תשובתה, טענה ב"כ המועצה כי בניגוד להוראת סעיף 74(א)(5) לחוק מועצת הצמחים (ייצור ושיווק), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק מועצת הצמחים"), לא הובא אישור ההסכם לפני המנהלה הזמנית של המועצה, ולכן הוא נחתם בחוסר סמכות. בנוסף, נטען שהמועצה הינה תאגיד שהוקם בחוק מועצת הצמחים ולכן מהווה תאגיד ממשלתי כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, וכפופה להוראת סעיף 2 שבחוק (לטענתה, גם אם קיימות עילות שבגינן ניתן לפטור את ההתקשרות מעריכת מכרז, הרי שלא ניתן לעשות כן ללא קבלת אישור, והאישור לא התקבל במקרה זה). בנוסף, טענה ב"כ המועצה כי אפשרות מינויו של עו"ד קסוטו כבורר, כפי שעוגנה בתניית הבוררות, מעלה חשש לניגוד עניינים. לשיטת ב"כ המועצה, עובדות אלה מובילות למסקנה לפיה ההסכם בכללותו בטל מעיקרו, וכך גם תניית הבוררות הכלולה בסעיף 17 בו. בתגובה שהוגשה לפני הבורר הנכבד, הפנתה ב"כ השותפות לפסק הדין שניתן ברע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ ואח', פ"ד נח(2) 635, בו נקבע שפקיעתו של חוזה אינה מפקיעה מאליה גם את סעיף הבוררות המעוגן בו, ולצורך בחינת תוקפו של סעיף הבוררות יש לבחון את נסיבות פקיעתו של החוזה. ואכן, העמדה המקובלת היא, שביטול החוזה עצמו אינו מוביל באופן אוטומטי לבטלות סעיף הבוררות. אלא שעמדה זו רלבנטית בעיקר במקרה שבו החוזה המקורי היה בתוקף בעת עריכתו , ולא היה בטל מלכתחילה, בעוד שבמקרה בו נטען כי ההסכם לא נכנס כלל לתוקף או שהינו בטל מעיקרו, המצב המשפטי ברור הרבה פחות (ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך א' עמ' 240- 247). בבר"ע 130/71 עזרא משה משיח נ' שלמה שאול רביע ואח', פ"ד כה(2) 572, קבע כב' השופט זוסמן כי- "אכן דין הוא, שמקום שסמכות הבורר מוטלת בספק, נבצר מהבורר לפסוק בכך. סמכות השיפוט של בורר נובעת מהסכם בוררות בר-תוקף; אם ישלול הבורר תקפו של חוזה המכיל הסכם הבוררות, יוצא שלא היה מוסמך לכך, שכן באין הסכם בוררות, אינו רשאי לדון, וממילא אינו יכול להכריע בסמכותו הוא, אף לא לשלילה. מאותו טעם גופו, שהסכם בוררות בר קיימא תנאי מוקדם לשיפוט הבורר הוא, אין הבורר יכול גם לחייב את תקפו של ההסכם. ייתכנו מקרים מיוחדים, בהם באו הצדדים לידי הסכם נפרד המסמיך את הבורר לפסוק בענין סמכותו, אך במקרה כזה הרי לפניך הסכם בוררות העומד בפני עצמו, ואין כוחו נאצל מההסכם העיקרי שתקפו שנוי במחלוקת" (ראה גם רע"א 4735/04 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' משק עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על 2005(3) 3890; בש"א (תל אביב יפו) 15816/05 יוסף ורבר נ' בועז מולכו, תק-מח 2005(4) 2346). בדברים אלה יש בכדי להעיד על תלותה של תניית הבוררות בהסכם שבמסגרתו היא כלולה, שכן בהעדר הסכם בוררות תקף - הבורר אינו מוסמך לדון בסכסוך (ולכן גם לא בשאלת סמכותו). מכאן נובע, כי במקרה שתניית הבוררות כלולה בהסכם עצמו, ואינה מהווה שטר בוררות עצמאי, הרי ששלילת תוקף ההסכם שומטת את בסיסה של תניית הבוררות. תוצאה זו לא בהכרח קיימת במקרה של ביטול החוזה מפאת הפרתו. ניתן לבחון סוגייה זו מנקודת מבט נוספת- ביטול מפאת הפרה צופה פני עתיד, ואילו בטלות מפאת פגם ברצון חלה רטרואקטיבית. כפועל יוצא מכך, ביטול חוזה מפאת הפרתו מפקיע רק את "ההוראות הראשוניות" שבחוזה, בעוד שבטלות מפאת פגם ברצון מפקיע גם את תוקפן של "ההוראות המשניות", ותניית בוררות בכללן. באופן ממוקד יותר, בטלות חוזה מפאת פגם ברצון שולל את תוקפה של תניית הבוררות שנכללה בחוזה, והיא תישאר על כנה רק אם משתמע מניסוחה או מנסיבות העניין כי הצדדים באמת ובתמים התכוונו שהיא תישאר על כנה ללא קשר לגורלו של החוזה (ד' פרידמן ונ' כהן, "חוזים", כרך ב', עמ' 1108-1112). אני סבור שבעמדה זו גלום היגיון רב, שכן לא ניתן לתת תוקף מחייב למנגנון יישוב סכסוכים המעוגן בהסכם שנערך ללא גמירות דעת של שני הצדדים. למעשה, עריכת ההסכם ללא קבלת אישור המנהלה הזמנית של המועצה וללא מכרז פוגמת, לפחות באופן פורמלי, בגמירות הדעת שלה או ב"רצונה החופשי". לפיכך, ומבלי להכריע במהות טענות עובדתיות אלה, אני סבור שניתן לסווג את נימוקי המועצה לטענתה בדבר בטלות ההסכם, ככאלה המעידים על פגם לכאורי ברצון הצדדים להתקשרות. עמדה זו מקבלת חיזוק מבחינת תניית הבוררות, המעוגנת בסעיף 17 להסכם וקובעת- "כל מחלוקת בדבר פרשנותו ו/או יישומו של הסכם זה תוכרע בהליך של בוררות בפני עו"ד שמוליק קסוטו או עו"ד אחר שימונה על ידו. עם זאת, במידה ועוה"ד שמוליק קסוטו ייצג את מי מהצדדים בעת המחלוקת האמורה, תוכרע המחלוקת בהליך של בוררות בפני עו"ד ניר מילשטיין...או עורך דין אחר שימונה על ידו". ניתן להיווכח, כי הצדדים התוו את מסגרת הדיון בבוררות למחלוקות בדבר פרשנות או יישום ההסכם, ולא הכניסו למסגרת זו, אפילו לא ברמז, מחלוקת הנוגעת לעצם תקפו של ההסכם. ניתן לראות בסעיף זה מעין הסדר שלילי, המוציא מתחולת הבוררות כל מחלוקת שאינה נובעת ישירות מעצם קיומו של ההסכם. טענה בדבר פקיעתו או העדר תקפו של ההסכם מהווה היפוך גמור של כל טענה שהיא הנובעת מעצם קיומו, ולכן סביר להניח, שכוונת הצדדים בעת הכללת תניית הבוררות הייתה להוציא מסמכות הבורר כל סוגייה הנוגעת לתוקף ההסכם ותניית הבוררות הכלולה בו. לפיכך, ובהעדר אינדיקציה לכוונה אחרת של הצדדים, ההנחה היא שבמידה שההסכם אכן בטל, בטלה עימו גם תניית הבוררות. הנחה נוספת היא, שהבורר אינו מוסמך להכריע בשאלת סמכותו (והוא אכן לא הכריע). שילוב של שתי הנחות אלה מוביל לכך שהבורר נעדר סמכות לדון בסוגיית תוקף ההסכם. אמנם, ייתכן בהחלט שבסופו של דבר, ייקבע כי לא נפל פגם כלשהו בהסכם המפקיע את תקפו ומוביל לבטלותו, ולכן בדיעבד, יתברר כי סמכות הדיון בסוגייה זו הייתה נתונה לבורר. אלא שכאמור, סוגיית הסמכות הינה מקדמית, ולא ניתן להקדים את המאוחר ולדון בשאלת תקפו של ההסכם, גם אם מכך נובעת סמכותו של הבורר. לאור זאת, לא נותר אלא לקבוע שהבורר נעדר סמכות לדון בשאלת תוקף ההסכם וביתר הסוגיות החוזיות הנובעות ממנה. אני מודע לכך שתכלית הבוררות הינה לשמש אמצעי יעיל ומהיר לפתרון סכסוכים, ולכן המגמה היא לאפשר את התנהלותה תוך הותרת הפיקוח השיפוטי לגביה לשלב הסופי שלאחר מתן פסק הבוררות (ראה בש"א 27051/05 יורם אלה חברה לבנין והשקעות (1995) בע"מ נ' טלי ויורם סופר ואח', תק-מח 2006(1) 11426; רע"א 10646/05 כלל פיננסים ניהול בע"מ נ' אלי ארוך, תק-על 2005(1) 5088). יחד עם זאת, סמכות הבורר נובעת מההסכם עצמו, ששאלת תקפו שנויה במחלוקת וכידוע, נותרה ללא מענה עד כה, ומה שברור הוא, כי לא ניתן להקנות לבורר סמכות, שעשויה להתברר בסופו של ההליך כחסרת בסיס הסכמי (במידה וההסכם אינו תקף). לפיכך, כאמור, הסמכות לדון בסוגיות הקשורות להסכם, כפי שהן מפורטות באבעיה, אינה מוקנית לבורר הנכבד, ויש לנקוט בהליך מתאים בבית המשפט. ניתנה היום כ' באייר, תשס"ז (8 במאי 2007) בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח החלטתי לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה. ש. ברוך, שופט בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו יישוב סכסוכיםבורר