סמכויות עזר של בית המשפט בהליך בוררות / צו מניעה זמני בהליך בוררות: 1. בתובענה שבפני נדרש אני להכריע בשאלת סמכותו של בורר ליתן צו מניעה זמני, כנגד צד לבוררות, בבוררות המתנהלת בפניו. שאלה זו, שהינה חלק משאלה רחבה יותר הנוגעת לסמכותו של בורר ליתן סעדים זמניים בכלל, לא זכתה, עד היום, לתשובה ברורה בפסיקתם של בתי המשפט וגם הספרות המשפטית חלוקה עליה. 2.א. לסמכותו של בורר ליתן סעד זמני נדרש בית המשפט העליון, וגם זאת ביחס לעיקול זמני ובהערת אגב בלבד, בע"א 603/80 אסטבלישמנט נאהאל נ' הולידיי אינס. אינק.לה (3) 393. בפרשה זו קובע בית המשפט כהאי לישנא: "הרשמת נתנה את דעתה על השאלה הנוספת, אם לבורר עצמו סמכות מקבילה להטיל עיקול זמני. התשובה על כך מוטלת בספק, על פי לשון סעיף י"ז לתוספת לחוק הבוררות וראה דיון בספרה של ד"ר ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (פרסומי הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, תשל"ז, 157). דעתי נוטה לכך, שעל כל פנים ביחס להטלת עיקול, סמכותו של בית המשפט היא ייחודית, ואין לבוררים סמכות מקבילה. הדבר נובע מהשוואת סעיף 16(א)(5) של החוק, המזכיר עיקול נכסים במפורש, עם סעיף י"ז לתוספת, שבו אין זכר לעיקול. אבל בעיה זו אינה טעונה הכרעה בערעור זה" (שם, 395. הדגשה שלי - ש'ש'). 3. על בסיס פיסקה זו, בפרשת אסטבלישמנט נ' נאהאל, איבחן בית המשפט המחוזי בחיפה, כב' השופט ד"ר ד' ביין, וקבע: "בע"א 603/80....... קבע ביהמ"ש, כי לביהמ"ש סמכות יחודית להוצאת צווי עיקול זאת מאחר וסעיף י"ז לתוספת אינו מזכיר סעיף זה. בלי להכנס לשאלה אם לא ניתן היה לדלות קיומה של הסמכות למתן צו עיקול מהמילים "כל סעד אחר... (שבסעיף י"ז לתוספת - ש'ש') הרי עכ"פ בענייננו, סעיף י"ז מדבר מפורשות על צווים מסוג עשה ואל תעשה ועל כן אין להסיק מפסק הדין הנ"ל מסקנה השוללת סמכותו של הבורר ליתן צו מניעה או צו עשה זמניים. לפיכך דעתי היא, כי יש מקום לקבוע שלבורר סמכות ליתן צווי מניעה וצווי עשה זמניים" (המ' (חי') 149/93 לוי נ' שער. אבחנה זו, בין עיקול זמני לצווי מניעה ועשה זמניים לא נראתה לסגן הנשיא כב' השופט זפט בה"פ 190/06, תיחכום בע"מ נ' אור עוז בע"מ, תק-מח 2006(2) 2495 והוא קובע, כי במצב החוקי הקיים אין לבורר סמכות ליתן סעד זמני במהלך הבוררות - בלא אבחנה בין עיקול זמני לצווי מניעה ועשה זמניים - וככל שנדרש סעד כזה על המעוניין לפנות לבית המשפט. 4. במחלוקת שבין השניים דעתי כדעתו של כב' השופט זפט. אביא מטעמיו ואוסיף עליהם: א. א. סעיף 16 (א) לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"), שכותרתו 'סמכויות עזר של בית המשפט' (במהלך הבוררות, כך כותרת פרק ד' לחוק הבוררות בו נמצא סעיף זה) מפרט שורה של עניינים בהם יש לבית המשפט הסמכויות למתן סעד הנתונות לו לגבי תובענה שהוגשה בפניו. בין העניינים - הסמכויות גם "עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס נכסים, צו עשה וצו לא תעשה". ב. ב. מנגד, קובע ס' 16 (ד) לחוק הבוררות, כי הוראות סעיף זה (לרבות 16(א)) אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר "לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה" (הוא חוק הבוררות). אפתח ואומר, כי הוראת סעיף 16(ד) לחוק הבוררות, על פי נוסחה, איננה מהווה מקור סמכות בפני עצמו, על פיו מוסמך הבורר ליתן סעדי ביניים. את מקור הסמכות של הבורר למתן סעדי ביניים יש למצוא "לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה". לכל היותר מכוונת הוראה זו - הנוקטת בלשון "אין בהן כדי לגורע" - לשמור על הסמכויות שניתנו לבורר מכוח הסכם הבוררות או לפי חוק הבוררות. דומה שלכך גם כיוון כב' השופט לנדוי בפרשת אסטבלישמנט נאהאל הנ"ל , אשר בחר לנסות ולמצוא את מקור הסמכות בסעיף י"ז לתוספת לחוק הבוררות ולא בסעיף 16 לחוק הבוררות עצמו. זאת ועוד, הוראת סעיף 16(ד) מכוונת לכל הוראות סעיף 16 (א) לרבות זו העוסקת בהזמנת עדים, פסיקת שכרם והוצאותיהם (ס' 16(א)(1) לחוק הבוררות). בעניין זה נמצא את הוראת סעיף 13 לחוק הבוררות המסמיכה מפורשות את הבורר לנקוט בפעולות אלה. מכאן נלמד, כי - "במקום בו מצא המחוקק לנכון להעניק לבורר סמכות עזר מקבילה לזו של בית המשפט בעניינים המתעוררים במהלך הבוררות, ציין זאת במפורש, ובמקום שלא עשה כן, אין אלא להסיק שלא התכוון ליתן לבורר סמכות עזר מקבילה לזו של בית המשפט" (פרשת תיחכום, שם). גם הוראת סעיף 16(ב) לחוק הבוררות, הכוללת את הבורר בין רשימת אלה הרשאים לפנות לביהמ"ש בבקשה לנקוט בסמכויות העזר במהלך הבוררות, מלמדת שאין לבורר סמכות לתת סעד זמני, שהרי אם יש לו סמכות שכזו לא היה צריך לכלול אותו ברשימת הזכאים להגיש בקשה בענין זה לבית המשפט. אוסיף ואומר, כי גם הוראת סעיף 17 לחוק הבוררות הקובעת, כי סעד שניתן לפי סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות יעמוד בתוקפו, עד למתן פסק הבוררות, אלא אם בוטל על ידי בית המשפט, יש בה כדי לתמוך בשלילת הסמכות שהרי אם היתה סמכות לבורר ליתן את הצו הזמני בבחינת הפה שהתיר, ממילא היתה לו הסמכות לבטלו גם במהלך הבוררות בבחינת הפה שאוסר. ג. ג. משאין בחוק הבוררות הוראה המסמיכה בורר ליתן סעדים זמניים - כך הבהרנו - ניתן לנסות ולמצוא את מקור הסמכות בהסכם הבוררות הסטנדרטי, הוא התוספת (ס' 2 לחוק הבוררות). כב' השופט ביין מכוון בענין זה להוראת סעיף י"ז לתוספת. הוראת סעיף י"ז לחוק הבוררות קובעת: "יז. הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתיתו, וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים". בפרשת לוי נ' שער (שם) מבקש השופט ביין לכלול את סעדי הביניים (לפחות את צווי המניעה והעשה הזמניים) בגדר המילים "וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתיתו...". פרשנות זו, כך נראה, עומדת בסתירה לכוונת המחוקק. פיסקה טו לתוספת להצעת חוק הבוררות, תשכ"ז-1967 (הצ"ח 717, עמ' 64) הסמיכה את הבורר, מפורשות, ליתן צווי ביניים, צווים זמניים והחלטות ביניים. וזו היתה לשונה: "הבורר רשאי לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין, צווי בינים, צווים זמניים והחלטות ביניים אחרות וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתיתו וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים". (הדגשה שלי - ש'ש') בנוסח שהתקבל, זה המופיע בפיסקה י"ז שבתוספת, הושמטה הסמכות האמורה והמילים "וכל סעד אחר...", המופיעים בנוסח ההוראה (פיסקה י"ז) אינם יכולים לסייע, שכן נראה שהן מתייחסות לסעדים סופיים בלבד בהם עוסקת ההוראה כולה - ובכלל זה פסק בינים בהיותו מכריע באורח סופי לגבי חלק מהתביעה - וזאת על אף שסעיף י"ז האמור נוקט בסעד של צו "לא תעשה" במפורש. במאמרו "לשאלת סמכותו של בורר ליתן צו מניעה זמני וצו עיקול זמני" הפרקליט לו חוברת א', 233 מספק המחבר השופט שאול מנהיים, את הטעם לשלילת הסמכות למתן סעדי ביניים מהבורר - ההבדל בין סעד סופי לסעד זמני אינו טכני בלבד. בעוד שהסעד הסופי נקבע לאחר תום הליכי הבוררות ולאחר שהבורר מיצה והשלים את שמיעת ראיות הצדדים וטיעוניהם ושקל את כולם, הסעד הזמני ניתן בראשית ההליכים או במהלכם, טרם שהובאו בפני הבורר כל העובדות והטענות שעל פיהם יכול הוא לקבוע את זכויות וחובות הצדדים. נמצא לפיכך, שהסמכות ליתן סעדים זמניים מסוימים הינה, לא אחת, רגישה יותר ומצריכה יכולת לקבל הכרעות כבר בשלבים מוקדמים ועל סמך חומר לכאורי בלבד. דברים אלה, של השופט מנהיים נכונים עוד יותר ביחס לצווי מניעה זמניים שעניינם רגיש במיוחד והכללים לגביהם מיוחדים ושונים בהיותם מתערבים באורח חריף במצבו של הצד נגדו ניתנו הצווים, וזאת על פי רוב, דווקא במישור בו מתמקד הסכסוך בין הצדדים, כולו או חלקו (שם, בעמ' 236 - 235, 239). טעם זה שימש בידו של בית המשפט המחוזי בה"פ 1091/93 שולפרד בע"מ נ' בלו את צור בע"מ, פ"מ תשנ"ד(1) 479, לצדד בשלילת הסמכות (אם כי לסעד של עיקול זמני) תוך הדגשה, כי ההבדל האמור, בין סעד סופי לזמני, מחייב הטלת הגבלות על כוחו וסמכויותיו של הבורר. בפרשת שולפרד, מוצא בית המשפט המחוזי (כב' הנשיא א' וינוגרד) תימוכין נוספים לשלילת הסמכות בדמות סעיף 29 לחוק הבוררות המסמיך את ביהמ"ש, להורות על הטלת עיקול אגב אישור פסק הבוררות. אילו היה הבורר מוסמך ליתן צו עיקול זמני, ספק אם היה צורך בהוראה לעניין עיקול בעת אישור הפסק, שכן העיקול הזמני היה הופך ממילא לקבוע, יחד עם אישור הפסק (בהקשר לפרשת שלפרד ראוי לציין, כי בעירעור שהוגש ציין ביהמ"ש העליון, כי "השאלה אם בורר מוסמך ליתן צו עיקול זמני, היא שאלה הראויה לדיון ולהכרעה" אך פטר עצמו מלדון ולהכריע בשאלה משום שבינתיים ניתן פסק הבורר והעיקולים הזמניים פקעו. ר' ע"א 384/94, בלו את צור בע"מ נ' שלפרד בע"מ, תק-על 96(2)9). (ראה לענין זה גם א' שטרוזמן "ספר הבוררות", 201). ד. גם אם נקבל את הדעה שפרשנות סעיף י"ז לתוספת מסמיך את הבורר להוציא צווי ביניים, לא יהא לצווים אלה תוקף כשלעצמם. לשם ביצועם יהא צריך לפנות לבית המשפט ולבקשו להשתמש בסמכותו לפי סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות ולהוציא בעצמו את הצו המבוקש שכן אין לבית המשפט סמכות לאשר צו כזה כדרך שהוא מאשר פסק בוררות. לפיכך, אם נתן הבורר צו לסעד זמני, ולשם בצועו נזקק בעל הדין לשוב. ולבקש מבית המשפט הוצאת צו באותה לשון, מה הועילו חכמים בתקנתם? התכלית העומדת בבסיס בקשה לסעד זמני היא הצורך המיידי בנתינתו. לפיכך, גם מבחינה מעשית, אין תועלת ממשית במתן הסמכות האמורה, שכן אין במתן הסמכות כאמור ובנתינת הצו כדי לספק את הצורך המידי במתן הסעד הזמני (ר' גם השופט זפט בפרשת תיחכום, שם). מטעם זה ראה לנכון השופט ביין (בפרשת שער נ' לוי), אשר הכיר בסמכות בורר לתת צווי מניעה זמניים, לעבור לעתירה החלופית והיא שבית המשפט יוציא צו בנוסח זה שנתן הבורר. הטעם בפניה נוספת לבית משפט נעוץ בעובדה שאם הצד שניתן נגדו הצו אינו מקיים אותו מרצונו הטוב, לא ניתן יהיה לאכוף אותו. הבהרנו שלא ניתן לפנות לבית משפט ולבקש שיאשר את הצו. בית המשפט אינו מוסמך לאשר צו זמני של בורר, שכן אין בו כדי להכריע באופן סופי בתביעה או בחלק ממנה. דומה שניסוחו של סעיף 23 לחוק הבוררות אף שולל אפשרות שכזו, שכן מכוון הוא לפסק בורר שאושר שדינו כפסק דין ו"החלטה" לא נאמר. לכן אין דרך בה יוכל בית משפט לאשר צו כזה של בורר ובלי אישור לא ניתן לכפות את ביצועו באמצעות אף אחת מהרשויות המבצעות. גם אם תאמר שכן יש סמכות לבימ"ש לאשר צו זמני ממילא יהא האישור כפוף לפרוצדורה הרגילה של אשור הפסק ומבקש האישור, שבדרך כלל לזכותו ניתן הצו, חייב להמתין 15 ימים עד לקבלת האישור. פרק זמן זה, עלול, במקרים רבים, לרוקן מתוכן את התכלית של הצו שכל עיקרו במיידיות ביצועו. פרופ' ס' אוטולנגי בספרה, "בוררות דין ונוהל", מהדורה רביעית, כרך א' עמ' 662 ואילך עומדת על הבעייתיות האמורה ומציעה להבחין בין הסעדים הזמניים שאינם מ'עור אחד' כלשונה, מה גם שיש להבחין, לדעתה, בין סעד זמני הניתן בין הצדדים לבוררות כלפי מי מהם לבין סעד זמני המופנה כלפי צד ג'. אבחנה זו בעייתית משהו וגם אם נקבל אותה אינני סבור שצו מניעה כדוגמת הצו שניתן בענייננו יכול לעמוד. את האבחנה מבקשת פרופ' אוטולנגי ז"ל לסמוך על פיסקאות ט' וי"ח לתוספת. לדבריה, מאחר שהבורר מוסמך לתת ערובה למילוי הפסק או להחזר הוצאות לצד שכנגד יש לבחון כל מקרה - כל צו זמני - לגופו, על בסיס האבחנה שהצביעה עליה. אשר לאפשרויות האכיפה מפנה היא לפיסקא ט' לתוספת. אין הנידון דומה לראיה. לא מצאתי בחוק הבוררות או בתוספת הוראה המסמיכה בורר להורות על המצאת ערובה למילוי הפסק. לא רק שאין למצוא הסמכה כאמור בפיסקא י"ח לתקנות, שכן הערובה בפיסקא זו מכוונת להבטחת הוצאות הצדדים לבוררות או לשכ"ט הבורר, אלא שהבורר רשאי לפנות לבית המשפט ולבקשו שהוא יוציא צו כאמור מכוח סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות (ערובה להמצאת נכסים) ככל שמדובר במהלך הבוררות, ובתום הבוררות רק ביהמ"ש מוסמך לעשות כן במסגרת אישור הפסק מכוח סעיף 29 לחוק הבוררות. אשר לאמצעי הכפייה - פיסקא ט' מכוונת להטלת סנקציות על בעל דין אשר לא מלא אחר "דבר הכרוך בניהול הבוררות" ואין לכלול במסגרת מונח זה, לעניות דעתי, אכיפה של סעדים זמנים. את פיסקא ט' יש לקרוא בכפוף לפיסקא ח' הבאה לפניה המסמיכה בורר לתת הוראות לצדדים לבוררות להשיב על שאלונים, לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות "כל דבר אחר הכרוך בניהול הבוררות" (אותו מונח המופיע בפיסקא ט') כפי שרשאי בית המשפט בתובענה שהוגשה לפניו, ולא מצאנו בתקנות סדר הדין האזרחי סמכות של בימ"ש למחוק תביעה או לדחותה או למחוק כתב הגנה אם לא קיים צד להליך צו/סעד זמני שניתן בגידרו. הכוונה אם כן לעניינים פרוצדורליים שעניינם וכוונתם לקיצור ופישוט ההליכים (ר' לעניין זה גם ש. מנהיים, שם בעמ' 236). 5. 5. משזו המסקנה אליה הגעתי מתחייבת התוצאה לענייננו - צו המניעה הזמני שניתן על ידי הבורר עו"ד אבנר מנוסביץ ביום 27.3.07 על פיו על המבקשים להימנע מלפעול מכוח מניית ההנהלה הרשומה על שם המבקשת 2 עד למתן פסק הבוררות, ובכלל זה להימנע מלקיים ישיבת דירקטוריון של המשיבה 2, בטל. משום התוצאה אינני נדרש לשאלת היחס בין הסעד הזמני לסעד העיקרי. 6. המשיבות ישיבו למבקשים את האגרה ששילמו לבית המשפט בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום תשלומה ועד השבתה בפועל וכן ישאו בתשלום שכ"ט המבקשת בסך 10,000 ₪ + מע"מ צמודה ונושאת רבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים. ניתן היום ב' בכסלו, תשס"ח (12 בנובמבר 2007) בהעדר הצדדים שוחט שאול, שופט צו מניעה זמנייישוב סכסוכיםצוויםצו מניעהבוררות