1. התובע, תושב מחנה הפליטים שועפט, נפגע בחלקי גופו, לטענתו כתוצאה ממכות שהיכו בו שוטרים, אנשי מג"ב וימ"מ (להלן: כוחות הבטחון), בעת פעילות שלהם במחנה, בתאריך 21.9.90. בגין נזקי הגוף שנגרמו לו כאמור הוגשה על ידו, ביום 21.9.97 (יום אחד לפני מועד ההתיישנות), התביעה דנן לפיצויים, נגד המדינה, מכוח אחריותה השילוחית למעשיהם. לטענתו חבה המדינה בפיצויו על הנזקים שנגרמו לו מכוח עוולת התקיפה, כמשמעותה בסע' 23 לפקודת הנזיקין. לחילופין הוא טוען לחבותה של המדינה בעילה של רשלנות וכן בעילה של הפרת חובותיהם החקוקות של כוחות הבטחון על פי סע' 25 לחוק שירות הבטחון (נוסח משולב), תשמ"ו-1986 וכן מכוח פקודת המשטרה. הנתבעת מצידה טוענת כי שלוחיה פעלו בתחום סמכותם ועל פי ההוראות, ומכל מקום מכחישה הטענות כי שלוחיה היכו את התובע וגרמו לו הנזקים להם הוא טוען. לגופו של ענין טוענת הנתבעת כי במועד האמור ארעה התפרעות אלימה במחנה הפליטים במהלכה הועמדו שלוחיה בסכנת חיים, וכי ההתפרעות פוזרה תוך שימוש בכוח סביר בלבד. עוד טוענת הנתבעת לפטור מאחריות בנזיקין המוקנה למדינה על פי סע' 3 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952. לחילופין היא טוענת כי התובע לא הצליח להרים נטל ההוכחה המוטל עליו בשאלת האחריות. העובדות שאינן במחלוקת. 2. אין מחלוקת בין הצדדים כי במועד האמור שהו כוחות הבטחון במחנה הפליטים וארעה התנגשות אלימה עם התושבים. גם אין מחלוקת כי התובע פונה באותו יום לבית חולים מנקודת האיסוף אליה הובאו הנפגעים מהארוע שהיה באותו יום במחנה. לבד מאלו חלוקים הצדדים באשר לארועי אותו יום. גרסת התובע: 3. לפי גרסת התובע, הוא ישב ביחד עם אחרים בבית קפה, כאשר הגיעו למקום מספר כלי רכב מהם ירדו כעשרים אנשים בלבוש אזרחי וכן קבוצה של שוטרי מג"ב במדים, שהיו חמושים בנשק חם, מוטות, צנורות ברזל, שרשראות ואלות. לטענתו ללא כל פרובוקציה או התגרות מצד יושבי בית הקפה, הם הוצאו מהמקום, הועמדו בשורה והכוחות שהגיעו החלו מכים בהם. 4. מטעם התובע הובאה שורה של עדים שנכחו, לדבריהם, במקום בעת הארוע. כפי שהעיד העד סאמר מוחמד עלי: "ת. היינו בבית הקפה ביחד. היינו הרבה אנשים. 25 או 30 אנשים. היינו יושבים, שותים קפה. אנשים מעשנים נרגילה, אנשים משחקים קלפים. כל אחד עושה את הדבר שלו... פתאום... נכנסו עלינו משמר הגבול. אנשים שאין להם סימן משטרה. טרנינג ספורט. כל הארבעה אנשים ביחד עם כלב. יש קבוצה 6 ויש קבוצה 3... לבית הקפה נכנסו הרבה אנשים משמר הגבול ומגבניקים ונכנסו גם אנשים עם טרנינג. היה להם כלב. ש. היתה התפרעות? ת. לא היו בעיות ולא התפרעויות. לא היה שום דבר. ש.ת. ...היו כמה אנשים מבוגרים. הראו את תעודת הזהות שלהם, אמרו להם תלכו הביתה... [נשארו] עשרים, עשרים ושניים, תשע עשרה. אני זוכר טוב. אני לעולם לא אשכח את היום הזה. זרקו עלינו רימון של גז מדמיע ורימון של רעש ואחד אחד הוציאו אותנו. עם מכות. ש. מי נתן מכות? ת. משמר הגבול והטרנינג. ש. במהלך המכות, ראית את סאמי [התובע]? ת. כן. ש. מה ראית? ת. שלקחו אותנו מחוץ למחנה. אני וסאמי היינו ביחד. נתנו לנו מכות בג'קים של האוטו. ויש להם מקל ביד. והתחילו להרביץ לנו איך שזה בא. בראש ברגל בגוף ברגליים. איך שזה בא" (עמ' 4-6 לפרוטוקול). משנתבקש להבהיר אם ראה כיצד הוכה התובע השיב: ”ת. כן ראיתי. אני וסאמי עמדנו יחד. (מדגים ונצמד למתורגמן). הוא בהתחלה אמר לי בוא נברח. מי האנשים האלה? אם נישאר נמות פה. ראיתי שהוא חוטף מכות..." (עמ' 7 לפרו'). העד המשיך וסיפר כי לאחר מכן הוא נלקח עם אחרים, לרבות התובע, לבית קפה אחר שם הם הושבו על הרצפה ואנשי הבטחון החלו שוב להכותם. לדבריו הוכה התובע בכל חלקי גופו ובעיקר בראשו, עד שאיבד את הכרתו; לפיכך הורו אנשי הבטחון לגרור את התובע (וכן שלושה אחרים שאבדו את הכרתם) לעבר נקודה מסויימת, שם רוכזו כשבעה עשר אנשים, וכי משנוכחו כי מצבו של התובע בכי רע (אולי נפטר?) הוא הועבר ע"י כוח או"ם שהגיע למקום לבית חולים. עדות זו בדבר המכות שהוכו, מגוון האמצעים ששימשו להכאה וחומרת החבלות שספגו יושבי בית הקפה, עולה גם מדברי העד ראשק פייסל (עמ' 18-19 לפרו') וכן מעדותו של מוחמד עלי אוסאמה (עמ' 39 לפרו'). עדים נוספים העידו כי הוכו ללא סיבה וללא התגרות מוקדמת גם במקומות אחרים במחנה. כך בתצהירו של דעאגנה סאלם (ס' 6 לתצהיר): "שיחקתי כדורגל עם הקבוצה במגרש. לפתע נכנסו שני ג'יפים של מג"ב למגרש. מהג'יפים פרקו כ-10 עד 12 חיילים... באותו יום היה שקט. שיחקנו כדורגל, לא היתה כל התפרעות, יידוי אבנים או משהו דומה לכך. כמו"כ, מגרש הכדורגל ממוקם ממש בכניסה לכפר. אם היו איזה שהן מהומות ודאי שהיינו יודעים על כך... החיילים הורו לנו לשבת על הרצפה והתיישבנו. החיילים הרביצו לנו עם הידיים ועם מקלות שהם נשאו בידיהם. החיילים הבינו שאנו באמת משחקים כדורגל, לפי המדים שלבשנו, ולמרות זאת הם הרביצו לנו נמרצות". העד סאמר מוחמד מתאר את ארועי הדרך כך: ”ש. מבית הקפה ועד המקום של המכוניות סאמי לא היה פצוע קשה? ת כשהוציאו אותו מבית הקפה הוא היה פצוע קל אבל כשהגענו לטרנזיט הוציאו את הג'קים מהאוטו והתחילו להרביץ לנו... ש. את המכות הקשות סמי קיבל כבר כשהייתם ליד המכוניות? ת. כן. על יד המכוניות קבלנו מכות. אותו מכות בפנים. אבל המכות בג'קים של האוטו... ש. את המרחק הזה מבית הקפה ועד המכוניות סמי הלך כמוך? ת. כן. ש. לא היתה לו עוד בעיה? ת. לא. היה הולך אתנו רגיל" (עמ' 13 לפרו'). וכן בעדותו של מוחמד עלי אוסמה: "ש. אתם הולכים ואתה רואה את סאמי? ת. אנחנו בקבוצה אחת הלכנו מבית הקפה לרחבה. כל הדרך מקבלים מכות... ש. כל הזמן שסאמי קיבל מכות, אתה ראית? ת. כן. בקבוצה שלי היה. מבית הקפה. יעני הלכנו ביחד יצאנו מבית הקפה. אח"כ הוא ברח קצת שמה, נתנו לו עוד. אח"כ הוא ברח למטה עוד. ש. הוא ברח מהידיים שלהם? ת. כן. בגלל שהיו מרביצים לו חזק. אני בעיניים שלי ראיתי אחד מרביץ לו בצינור. ואחד יצא מהטרנזיט לבן, לקח את הג'ק ורדף אחרי סמי ונתן לו מכות. סמי ברח מהמכות האלה. אולי 20-30 מטר בירידה. בירידה היו אנשים לבושי אזרחית וגם כמו שהיו בבית קפה. שיש להם נשק שבאים מלמטה. בא המזל שלו לא טוב והם תפסו אותו. לא הצליח לברוח מהם. תפסו אותו עוד פעם. התחילו להרביץ לו... הוא בורח. והאזרחים האלה אחרי סמי. והם צועקים אליהם תתפוס. תתפוס... ת. כשירדתי מהרכב ראיתי את סמי מושכים אותו ככה בידיים שלו. אחד מפה ואחד מפה. אלה שלבשו אזרחית. שנתנו לו מכות למטה. הם הביאו אותו מלמטה לרחבה. 20-30 מטר. משכו אותו מלמטה עד לרחבה" (עמ' 38-39 לפרו'). לדברי העד ראשק פייסל: "ש. מתי ראיתי סמי זה היה בדיוק ברמזור. נפל על הרצפה וכל הזמן מחרחר. אמרו סמי נפטר ורוצים לברוח משם. משמר הגבול אמרו. מתי אמרו נפטר, הסתכלתי בדיוק מי זה. ראיתי סמי. נפל אחרי הגלגלים של האוטו משמר הגבול. ש. ראית את המצב שלו פיזית? ת. כן. על הרצפה. לא יכול לקום. ש. איך אתה יודע? ת. אני ראיתי אותו מחרחר. אמרו שהוא נפטר. הסתכלתי בדיוק מי זה. אמרו נפטר. ראיתי סמי" (עמ' 18 לפרו'). על מצבו של התובע טרם הפינוי מעידים גם נוספים: כך בתצהירו של זגארי חמזה: "הטרנזיט נסע לכניסה של הכפר [הכניסה של מחנה שועפט], שם היתה רחבה גדולה. התחילו להוריד אותנו מן הרכב לרחבה ורק אז התחלתי לזהות את האנשים שהיו איתי ברכב. ואז ראיתי את סאמי [התובע] שוכב על הרצפה כשהוא במצב קשה מאוד. הוא היה שפוך, שבור כולו. הייתי בטוח שהוא מת". ובתצהירו של דעאגנה סאלם: "אחד החיילים הורה לי לעלות על אחת המשאיות וכאשר התקרבתי למשאית, ראיתי את סאמי שוכב על הרצפה כמו מת. הייתי בטוח שהוא מת. הוא לא זז. הוא לא דיבר. הוא לא צעק". לדברי עדי התביעה, במהלך כל הזמן שחלף עד לפינויו של התובע הוא לא קיבל סיוע מאיש. 5. התובע פונה לבית החולים אל מוקאסאד במזרח ירושלים. שם אושפז לתקופה ארוכה, מתוכה שכב כחודשיים מחוסר הכרה. אובחנו אצלו פגיעות ראש קשות, שברים בגופו, הלם ואובדן דם רב שהעמיד את חייו בסכנה מוחשית. באשר למצבו הכללי מאז הארוע, טוען התובע לירידה תפקודית בכל תחומי החיים: כתוצאה מהפגיעות בראשו נגרמו לו גם פגיעות מנטליות שכליות ונפשיות, כגון אמנזיה, קשיי התבטאות ותקשורת, וכן אגרסיביות. הפגיעה בראשו אף הולידה, לטענתו, קשיים פיזיולוגיים כגון איבוד השליטה בצרכיו. בשל החבלות האחרות בגופו סובל התובע מכאבים בלתי פוסקים, צליעה, חוסר יכולת ללכת מרחקים שאינם קצרים מאוד. לטענתו הוא נאלץ לעבור ניתוחים רבים והעתיד צופן לו ניתוחים נוספים. עוד לטענתו הוא ייאלץ לעבור טיפול פסיכולוגי צמוד וכן פיזיוטרפיה וטיפול תרופתי לכל ימי חייו. גרסת הנתבעת: 6. ההגנה הביאה מטעמה שני עדים, שעדותם התאפיינה בהעדר זכרון לאשר קרה (אף כי לתצהיריהם צורפו הודעותיהם במח"ש שנגבו בשנת 1992). כ"כ הוגשה, בהסכמה, הודעתו במח"ש של חסיין פארס. 7. לטענת הנתבעת באותו יום היתה התפרעות אלימה ורבת משתתפים במחנה הפליטים שועפט שבמהלכה הועמדו השוטרים ששהו במקום בסכנת חיים. כוח חילוץ שהגיע למקום פיזר את ההתפרעות תוך שימוש חוקי בכוח סביר. השוטרים היו חמושים אך ורק בציוד תיקני של המשטרה (נשק אישי ואלות תקניות מעץ). הנתבעת אינה מעמידה שום גרסה באשר לנסיבות פציעתו הספציפית של התובע, לבד מהודאה בכך שפונה לבית החולים מציר נוה יעקב בתום הארועים. 8. מאנשי כוחות הבטחון שהשתתפו בארוע הובא ע"י ההגנה העד עופר שחר בלבד. דא עקא, אף הוא לא נכח בפעולה בבית הקפה בו הוכה, לטענתו, התובע. (עד התביעה עאטף דגש שעל פי תצהירו שימש סגן מפקד מג"ב הוצב בצומת אליו הובאו העצורים ומכל מקום לא זאת שזכרונו בגד בו שוב ושוב אלא שהאמור בתצהירו לא תאם את עדותו בחקירתו הנגדית). יצויין כי אף שתצהירו של העד עופר שחר נחתם כשבועיים לפני עדותו בביה"מ, ביקש ב"כ הנתבעת במועד הדיון להרשות השלמת עדותו הראשית. במסגרת זו העיד: "...המידע המודיעיני, דיבר על כך שבאופן קבוע מותקפת עמדת תצפית של מג"ב שנמצאת במעלה הכפר. זה היה הרקע כשבנוסף לזה היתה ידיעה שהמתפרעים נוהגים לחסום את הציר. בבוקר האמור הגענו בשני כוחות עיקריים. כוח אחד שהוא מזוהה לחלוטין במדי מג"ב ובציוד משטרתי תקני שנמצא בתוך העמדה המותקפת, והכוח שאני הייתי בו הגיע אל הכפר ברכבים סמויים שהפקודה ניתנה שמרגע שיורדים מהרכב חובשים קסדה. המדובר בציוד משטרתי מזוהה שלא ניתן לטעות בו ושכפ"ץ מיגון. באותו בוקר היה משחק כדורגל בכפר ואותו ציבור גדול, כנראה כחלק מהמסורת והנוהג, התפלל בסיום המשחק או במהלכו, והיתה תחושה שקיבלנו בקשר שמתחילה איזה שהיא התלהבות בלתי מרוסנת. בכל מקרה בשלב מסוים התחילה התפרעות המונית. הקהל יצא מן המגרש והחל מסתער על אותה עמדה מדוברת. הפקודה שניתנה לנו היתה לנוע לעבר המתפרעים, לנסות ולאתר מסיתים ולעצור אותם... מרגע זה החלה מה שאני יכול לתאר כמהומת אלוהים..." (עמ' 71 לפרו'). על פי הודעתו של חסיין פארס, שניתנה במשטרה ביום 12.5.92 (ת/2) הוא הוצב בצוות הכניסה למחנה שועפט. לדבריו: "הסתכלתי לכיוון המחנה וראיתי: היו שם כ-200 צעירים מקומיים שחלקם רעולי פנים והם מיידים אבנים לעבר הצוות שלנו שהיה בתצפית מעל למחנה הפליטים. הונפו גם מס' דגלי אש"ף וכל זאת לפני האות "התחל". ראיתי כוח שלנו שעובר בפנים בין הצעירים. הכוח הזה היה בבגדים אזרחיים. הכוח שפעל בתוך מחנה הפליטים היה בבגדים שונים. חלקם בבגדי מג"ב, חולצה מכנסיים ופלדיום ללא כל אות או סמל משטרה". ובהמשך: "לאחר כחצי שעה התחלתי לקלוט עצורים ולהוביל אותם החוצה לציר נווה יעקוב. קיבלתי קרוב ל-4 עצורים שהיו פצועים שאותם העברתי לצלב האדום שהיה נוכח במקום. אני יודע שהצלב האדום העביר אותם לבית החולים מוקאסד. לא ראיתי שהיו לאנשי הימ"מ שרשראות. היו להם אלות משטרתיות תקניות. ראיתי ושמעתי שפיצצו חזיזים אבל לא ראיתי את פעילותם בתוך השכונה. כמו כן היו להם שלושה כלבים. ליד בית הקפה אכן היתה פעילות של הימ"מ כאשר הצעירים שיידו אבנים ברחו אליו. משם קלטתי עצורים והיה ביניהם גם אחד פצוע. לא ראיתי שמישהו מהימ"מ או אחר החזיק בידיו צינורות. אכן היה מצב שהובלתי עצורים רגלי מהיציאה של מחנה הפליטים עד לצומת. אנשי לא נגעו ולא הפעלנו כוח נגד אף אחד. לא היתה כל התנגדות מצד העצורים ולכן לא הפעלנו כוח. כן היה פצוע שלא יכול היה ללכת ושני עצורים הובילוהו, לכן אני נתתי הנחייה לעצור רכב של הצלב האדום ולמסור אותו להעברה לבית החולים. הפצוע שראיתי דימם בראשו וכן היו לו חבורות ומכות בגופו. בהתחלה כאשר הבחנתי ב-200 הצעירים המקומיים שיידו אבנים ודגלי אש"ף, כן ראיתי סכנת חיים לכל כוח שעבד בפנים. מכיוון שהחזיקו אמצעים כגון מוטות ברזל, מכשירים חדים כמו סכינים ועוד". ד י ו ן: 9. אף שקיימות אי התאמות ואף סתירות כאלו ואחרות בעדויות מטעם התביעה, אין אלו נוגעות לליבת גרסת התובע לפיה הוא הוכה קשות ע"י אנשי כוחות הבטחון בשעה שישב לתומו בבית הקפה, ואף לאחר מכן עד לנקודת האיסוף ממנה הועבר ע"י הצלב האדום לביה"ח. לעומת זאת גרסת ההגנה נסמכת על הכחשה כללית בכל הנוגע למגע בין אנשי כוחות הבטחון לבין התובע, מה גם שלא נסתרה, ולו ברמז, טענת התובע כי הוא לא השתתף בהתפרעות שקדמה למפגש עם כוחות הבטחון. יתר על כן, העדויות מטעם ההגנה, שהיו מועטות ודלות בהתחשב בסדרי הגודל של הכוחות שפעלו במחנה הפליטים באותו יום והתאפיינו בהעדר זכרון במקומות רבים, היו רצופות בסתירות ופרכות בסוגיות חשובות מבחינה עובדתית, כגון: המקומות בהם פעלו הכוחות במחנה הפליטים, סוגיות הנוגעות לפינוי הפצועים, מידת הפעלת הכוח ועוד. 10. טענתה העיקרית של ההגנה בסיכומיה הינה כי עדי התביעה סותרים זה את זה באשר לנסיבות הרקע לארוע, שכן חלק מהעדים טענו כי המחנה היה שקט ולא היו כל התפרעויות בעוד אחרים טענו כי היה רגוע רק בחלק מהמחנה ובחלקו האחר היו הפרעות סדר. דא עקא, עיון בעדויותיהם של העדים מוחמד עלי סאמר וראשק פייסל מלמד כי באותו יום היה שקט. אמנם כפי שצוטט בסיכומי ההגנה העד חמוד אשרף העיד כי "כל הכפר היה בלגן, אנחנו איפה שהיינו לא היה בלגן" (עמ' 31 לפרו'), ואולם מעיון בעדותו בכללותה נראה כי כוונתו היתה כי שרר שקט עד למפגש עם אנשי כוחות הבטחון, שאז החל "הבלגן". סתירה נוספת שמוצאת ההגנה בדברי עדי התביעה היא בזיהוי פרטי הלבוש של הכוחות שפעלו במחנה, ואולם, אף אם תאורי פרטי הלבוש שניתנו על ידם לא היו זהים, הם כולם העידו על אנשים שלבשו לבוש אזרחי, ומכל מקום מדובר בפרט שולי שאינו סותר את ליבת גרסת התובע, מה גם שהנתבעת מודה כי בין כוחות הבטחון היו לבושי אזרחית. עוד טענה הנתבעת כי עדי התביעה היו בני משפחתו או שכניו של התובע. גם בענין זה, כשלעצמו, אינני רואה קושי מהותי, שכן מטבע הדברים כשמדובר במחנה מן הסוג האמור, מטבע הדברים מכירים התושבים זה את זה ובמקרים רבים אף קיימת קרבת משפחה כזו או אחרת ביניהם. מכל מקום, למול התמונה הקשה העולה מעדויות התביעה אפשר היה לצפות כי עדויות ההגנה יציבו גרסה שיהיה בה להבהיר את ארועי אותו היום. ואולם אפילו מהראיות שהובאו על ידה קשה לקבוע האם ההתפרעות החלה כתוצאה מפעולות יזומות של כוחות הבטחון ובשל נוכחותם במקום, או שמא, כטענתה, אלו הגיעו בעקבות התפרעויות שהיו. האם כוחות הבטחון הגיעו בשל חשש מהתפרעות או שמא עקב ההתפרעות. ממילא, אם אמנם מדובר בפעילות יזומה, שאינה רק תגובה להפרת הסדר הציבורי ע"י התושבים, כפי שעולה מעדויות התביעה וגם משתמע מעדויות ההגנה, חובת שלוחי המדינה לשמור על שלמות גופם של תושבים ואזרחים היא מוגברת, כפי שיפורט להלן. 11. באשר לפעילות כוחות הבטחון באזור בית הקפה, לפי הודעתו של חסיין פארס - שכאמור ראה את כוחות הימ"מ בשטח, אף כי לא שהה עמם בתוך המחנה: "ליד בית הקפה אכן היתה פעילות של הימ"מ כאשר הצעירים שיידו אבנים ברחו אליו. משם כן קלטתי עצורים והיה ביניהם גם אחד פצוע. לא ראיתי שמישהו מהימ"מ או אחר החזיק בצינורות..." (ת/2 - עמ' 3). מאידך דווקא איש הימ"מ עופר שחר שפעל בתוך המחנה התנער מפעילות באזור בית הקפה: ש. אם אומר לך שמהעדויות שנגבו במח"ש עולה שהתובע ישב בבית קפה ושיחק קלפים אתה לא יכול לאשר או להכחיש? ת. אני לא יודע. ... ש. פעלתם בבית הקפה? ת. לא זוכר שום בית קפה. לא נכנסנו למקומות סגורים". ובהמשך: "ש. אומר ניצב פארס בניגוד למה שאתה אומר ואני מקריא מגיליון 3 ”בבית הקפה אכן היתה פעילות הימ"מ". ת. זכותו של פארס להגיד מה שהוא רוצה. אני לא זוכר שפעלנו בבית קפה" (עמ' 84-85 לפרו'). גם בענין שימוש בכוח ואמצעי לחימה חלוקים עדי ההגנה ביניהם: כך, בתצהירו של עאטף דגש נאמר: “בכל מהלך איסוף העצורים בצומת לא היה שימוש בכוח נגדם לא ע"י כוחות מג"ב ולא ע"י כוח הימ"מ. אני מציין כי במקום נכחו גם עיתונאים וקציני מג"ב" (סע' 7 ו-9 לתצהיר). לעומת זאת בהודעתו של חסיין פארס במח"ש הוא אמר: ”כאשר הגענו לחבור עם הימ"מ לקליטת העצורים ראיתי שאנשי הימ"מ פעלו ברביעיות כאשר החזיקו אלות בידיהם ואקדחים צמודים לגופם, וכן נשק בהצלב עליהם. לא ראיתי שהיו להם שרשראות. היו להם כן אלות משטרתיות תקניות. ראיתי ושמעתי שפיצצו חזיזים, לא ראיתי את פעילותם בתוך השכונה. כמו כן היו להם שלושה כלבים. כן ראיתי פעילות של אנשי הימ"מ שפיזרו בעזרת אלות ליד המסגד... לא ראיתי אף אחד מהימ"מ שהחזיק בצינורות" (עמ' 3 שו' 7-17). בתצהירו של עופר שחר נאמר בענין זה: “לנוכח התנגדות מיידי האבנים, נאלצנו להשתמש בכוח סביר בנסיבות העניין כנגד אותם מיידי אבנים שהתנגדו למעצר. אציין כי לא השתמשנו בכלבים ולא בשרשראות, מוטות ברזל וכיו"ב אמצעים שאינם תקניים במשטרת ישראל" (סע' 5, 6). ואולם בעדותו בביה"מ הוא אומר: ”ת. איני מצליח להיזכר אם השתמשו בכלבים כן או לא. ש. אבל כמעט כל אנשי הימ"מ אומרים שראו? ת. אז שיעידו. ש. אומר לוחם ימ"מ בשם מורדוך ששון... הוא היה בצוות שלך? ת. כן. ש. הוא אומר שהיו לכם כלבים במקום, אז אולי אתה לא זוכר? ת. אני אומר שאני לא זוכר" (עמ' 83 לפרו'). עוד יצויין בהקשר זה כי קיימות סתירות ופרכות בעדותו של עופר שחר. כך בהודעה שמסר במח"ש ושצורפה לתצהירו הוא מפרט מהו אותו שימוש בכוח סביר על פיו פעל: "הכוונה לאחיזה במתפרע והובלתו למסירתו לאנשי מג"ב שהיו במקום" (שו' 13-14). דא עקא, בעדותו בביה"מ משתנים פני הדברים: "ש. אתה הרבצת למי מתושבי הכפר במהלך הפעילות? ת. השתמשנו בכוח. על מנת לעצור. אני זוכר איש אחד. לעצור במובן של למנוע ממנו להסתער עלינו. ש. ואז הכיתם אותו? ת. הפעלנו כוח סביר. השתמשנו באלת עץ אם אני לא טועה. נתנו מס' מכות על הרגלים, משהו כזה. אני לא זוכר בדיוק מה היה. אני אישית למיטב זכרוני נתתי מכות" (עמ' 86 לפרו'). הולכה ופינוי פצועים ועצורים אל מחוץ למחנה. 12. בענין זה נאמר בהודעתו של חסיין פארס: לאחר כחצי שעה התחלתי לקלוט עצורים ולהוביל אותם לנקודת הריכוז שהיתה בכניסה למחנה הפליטים בציר נווה יעקוב. קיבלתי קרוב ל24 עצורים ועוד ארבעה עצורים שהיו פצועים, שאותם העברתי לצלב האדום שהיה נוכח במקום. כוח ימ"מ העבירם לצלב האדום ע"י ליווים החוצה. אני יודע שהצלב האדום העביר את הפצועים לבית החולים מוקאסאד”(עמ’ 2-3 שו’ 23-28). "כן היה מצב שהובלתי עצורים רגלית מהיציאה של מחנה הפליטים עד לצומת קולה... כן היה אדם פצוע שלא יכול היה ללכת ושני עצורים הובילוהו. לכן אני נתתי הוראה לעצור רכב של הצלב האדום למסור אותו להעברה לבית החולים. הצלב האדום יכול היה לנוע שם. לא קיבלתי הנחייה להזמין אמבולנס לפצועים.. הפצוע שראיתי כי מובילים אותו דימם בראשו, וכן היו לו חבורות ומכות בגופו" (עמ’ 4 שו’ 5-19). 13. בהתייחס לכל אלו ניתן לקבוע כי התובע שהה בבית הקפה באזור בו פעל באותו יום כוח של הימ"מ. אל בית הקפה נמלטו ככל הנראה מתפרעים. משהגיעו הכוחות הם שחררו לאלתר חלק מן הנוכחים, והאחרים הוכו, הוצאו אל מחוץ לבית הקפה, שם המשיכו להכותם. מבלי לקבוע באילו אמצעים בדיוק הוכה, ניתן לקבוע כי התובע הוכה מכות קשות, בלא שהיה צורך ממשי בכך לשם השתלטות עליו. הוא הובל ע"י אחרים אל נקודת האיסוף כשהוא שותת דם, משם פונה לבית החולים. השיהוי בהגשת התביעה: 14. לטענת הנתבעת הגשת התביעה ממש על גבול מועד ההתיישנות גרמה לה לנזק ראייתי גם בשאלת האחריות. דא עקא, דוקטרינת הנזק הראייתי עשויה להעביר את נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע. בהיות שבמקרה דנן טענת הנזק הראייתי מועלית כנגד התובע ולא כנגד גורם הנזק הישיר - הנתבעת, ומאחר שממילא נטל השכנוע מוטל על התובע, אין בטענה זו כדי להועיל לנתבעת. (ר' דוקטרינת הנזק הראייתי, פורת ושטיין, עיוני משפט, כרך כ"א, עמ' 195, 196, הוצאת רמות 1998). באשר לטענת הנתבעת כי השתהות התובע בהגשת תביעתו פגעה באופן מהותי בהגנתה, העיקרון המנחה בחוק ההתיישנות ואשר יושם בהלכה הפסוקה הינו כי הגשת תביעה בתוך תקופת ההתיישנות אינה הופכת אותה מיניה וביה לחסינה בפני טענת התיישנות (ר' ע"א 6805/99, תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433). יחד עם זאת התנאים לקבלת טענת שיהוי הם מחמירים ונסיבות החלתה נדירות. טענת שיהוי עשויה להיות מוצדקת כאשר ההשתהות של התובע בפנייה לערכאות מהווה ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. כך למשל כאשר לנתבע נוצרה ציפייה לגיטימית שלא ייתבע. (רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז (5) 94). כדי שלטענה זו יהיה משקל יש להוכיח כי במשך הזמן עד להגשת התביעה שינה הנתבע את מצבו לרעה, כי התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו וכי השיהוי נגרם בשל חוסר תום לבו. מכל מקום הלכה היא כי ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך ימעיט ביה"מ במשקל שהוא מעניק לטענת השיהוי. במקרה דנן התובע עומד על זכות בעלת משקל. הוא תובע נזקיו ממזיק שלפי טענתו גרם לו נזקים גופניים קשים ביותר והותירו נכה נכות מלאה לכל ימי חייו. לפיכך יש לשקול בזהירות רבה הענות לטענה זו, מה גם שלא שוכנעתי שאמנם שינתה הנתבעת מצבה לרעה עקב השיהוי, במידה המצדיקה הענות לבקשה. הטענה כי בשל חלוף הזמן הנתבעת לא הצליחה לאתר רבים מן השוטרים שהיו מעורבים בארוע ושהיו יכולים לתת תשובות ברורות יותר לשאלות הרלוונטיות, דינה להידחות לנוכח העובדה כי היא בחרה שלא להגיש את המימצאים שהעלו חקירות מח"ש לגבי נסיבות הארוע (ר' עמ' 76 לפרו'). ממילא, בין אם התנגדות הנתבעת להצגת החקירות במח"ש במהלך המשפט היתה כדין מבחינת סדרי הדין האזרחי ובין אם לאו, עדיין נותרת בחלל השאלה כיצד ניתן מחד להתנגד להצגת עדויות השוטרים כפי שנגבו במח"ש ומאידך לטעון לנזק ראייתי שנגרם בשל הקושי לאתרם. ואף זאת, אי הבאתו של עד רלוונטי מעלה חשד אינהרנטי כי ההימנעות מהבאתו היא מכוונת משום החשש מחקירתו הנגדית, ובית המשפט רשאי להסיק מכך מסקנות נגד מי שנמנע מהבאת העד. על פניה מתחייבת המסקנה שאם היתה מובאת העדות היה בכך לתמוך בגרסת היריב. למעשה הימנעות מהבאת עד מחזקת את הראיות לחובת הנמנע ומחלישה את הראיות המובאות ע"י הנמנע לתמיכה בגרסתו. (יעקוב קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה (מהדורה משולבת תשס"ד 2003) כרך ג' עמ’ 1649, 1650). בנסיבות הענין יש לומר כי הנתבעת לא סיפקה הסבר מספק דיו למיעוט הראיות שהביאה. לפיכך דין טענת השיהוי בהגשת התביעה כגורם לנזק ראייתי לנתבעת להידחות. אחריות הנתבעת: 15. סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב-1952, קובע כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה". אי לכך, יש לבחון האם נכנס הארוע למסגרת רשלנות שבמעשה, אשר יש בה כדי להטיל על המדינה אחריות בנזיקין מכוח אחריותה השילוחית לשוטריה. חובת זהירות מושגית. 16. לצד חובתה של המדינה לשמור על גופם ושלומם של תושביה עומדת חובתה לשמור על הסדר והבטחון, שלצורך השגתה היא נדרשת, לא אחת, להפעיל אמצעי שיטור, ובכללם, לעיתים, שימוש בכוח. דואליות זו לענין החובות והאחריות המוטלים על כוחות הבטחון, וממילא השימוש בכוח הנדרש לאיזון ראוי בין החובה להשליט סדר בעת התפרעות לבין החובה לשמור, ככל שניתן, על בטחונו ושלימות גופו של הפרט, נדרשת רק מקום בו עומדת בפני שלוחי המדינה החובה למלא אחר שתי מטלות אלו בעת ובעונה אחת. כך במקרים של התפרעות רבתי, נדרשים כוחות הבטחון לשמור על הסדר גם במחיר הפעלתו של כוח סביר, כאשר מנגד לא מתעמעמת, ולו במעט חובתם להגן על גופו של הפרט הבודד, אפילו הוא אחד ממפרי הסדר. ואולם, משנשמר השקט, נותרת החובה לשמור על שלומו של הפרט במלוא משמעותה. כאשר הזירה שוקטת חובתם המושגית של המדינה ושלוחיה להגן על גופם של תושביה היא מוחלטת. (ר' ת"א (י-ם) 210/93, עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נאצר נ' מ"י, תק-מח 95(4) 180). ובלשון השופטת א' פרוקציה (שם): "משמעות החובה המושגית בהקשר זה היא, על כן, תולדה של איזון משתנה בין חובת הכוח הצבאי לדאוג לביטחון הציבור, לבין חובתו להגן על שלומו של הפרט, ואיזון זה הוא המגדיר את תחומי החובה במקרה נתון." פגיעת כוחות הבטחון בגופם של תושבים תתאפשר אך בנסיבות קיצוניות בהן קיום החובה לדאוג לבטחון הציבור מחייב נקיטת אמצעים אלו. יתר על כן, על האמצעים המופעלים במצבים קיצוניים אלו להיות תואמים לסכנה ולא לחרוג מהנדרש באופן סביר כדי להשיב את הסדר על כנו. כך בעניין רעד נ' מדינת ישראל, ע"א 751/68 (פ"די כה(1) 197, 215-216) נאמר מפי הנשיא אגרנט: "מצד אחד, מוטלת עליהם אחריות לקיים את הסדר הציבורי ולהגן על החיים ועל רכוש, ומבחינה זו רצוי לא להצר יתר על המידה את צעדיהם ואת השימוש בשיקול דעתם באשר לאמצעים שהם רואים כנחוצים כדי שתיפסק המהומה... מה עוד שהם מצווים לפעול, לעיתים, בתנאים של מהומות ושעת חירום. מן הצד האחר, חשוב מאוד כי אנשי משטרה יפעלו, ככל האפשר, בדרך שאינה מסכנת את חייהם ושלימות גופם של אחרים, אף אם מדובר בחייו או בשלמות גופו של אדם שהיתה לו יד במהומה, כל שכן, על אדם שלא השתתף בה ואשר נוכחותו במקום היא מקרית...". חובת זהירות קונקרטית: 17. באשר לקיומה של חובת זהירות קונקרטית - קיומה של זו נקבע אף הוא על פי מבחן של צפיות. האם אדם סביר יכול היה וצריך היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של מקרה את התרחשות הנזק. (ע"א 145/80 - שלמה ועקנין נ' המועצה מקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 פיסקה 7). 18. בענייננו, כפי שעולה מהתצהירים והעדויות שהובאו מטעם הנתבעת, היתה צפייה למפגש אלים עם תושבים מקומיים. יתר על כן, מפי עדי הנתבעת נמצאנו למדים כי היה שימוש באלות וכי זהו הציוד התקני שהודרכו לשימוש בו לקראת מבצע זה. לפיכך ברי כי היה צפי שייעשה שימוש בכוח במגע קרוב (טווח המאפשר שימוש באלה). מאידך, לא הובאו כל ראיות בדבר תדריכים שניתנו לכוח כיצד לפעול באמצעים שניתנו בידיהם, או תדריכים אחרים המתחייבים בנסיבות הענין, כדי להבטיח שימוש מתון ומושכל בהם. 19. כאמור, גרסת המדינה הנה הכחשה כללית של מגע אסור עם התובע. עוד לטענתה אם היה מגע, הרי שהוא חוסה תחת אותה הגנה שניתנת למדינה מפני אחריות בנזיקין בשל מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, זאת נוכח הצורך לאזן, כאמור, בין בטחונו של הפרט לבין בטחון הציבור; דא עקא, בענין זה הנחה ביה"מ פעמים רבות את המדינה מפני הפעלת כוח שאינה מותאמת לממדי הסכנה אותה רואה לנגד עיניו מפעיל הכוח. ואמנם משטרת ישראל לא נותרה אדישה לקביעות אלו של בית המשפט ויישמה אותן בפקודותיה ובנהליה. כך למשל בפרסומי הודעות המטה הארצי שמפרסמת המשטרה מעת לעת, נקבע לענין “סמכות שוטר עוצר להשתמש בכוח": 1. סמכות השימוש בכוח: שוטר עוצר המבצע מעצר כדין, רשאי להשתמש בכוח כלפי אדם או רכוש במידה סבירה, שאין בה כדי לסכן חיי אדם, וזאת בנסיבות אלה: א. כדי להתגבר על התנגדות או הפרעה לביצוע המעצר. ב. כדי להתגבר על ניסיון בריחה ממעצר. 2. החובה להזהיר מפני השימוש בכוח: א. בטרם יעשה שימוש בכוח, יזהיר השוטר העוצר את מי שמתנגד למעצר או מפריע למעצר, כי הוא עומד להשתמש נגדו בכוח. ...". וכך גם בהנחיות מחלקת הדרכה של משטרת ישראל (מה"ד): “כוח סביר משמעו: אותה מידה של כוח, שהיה נוקט בה, בנסיבות העניין, אדם סביר, על מנת להבטיח את ביצוע המעצר, נוכח ההתנגדות או הניסיון להתחמק, מצד החשוד. יודגש כי ברגע שהשוטר התגבר על החשוד - עליו להפסיק את השימוש בכוח" ("עיכוב, מעצר ושחרור", מחלקת הדרכה מדור תורות והוצאה לאור, משטרת ישראל ירושלים תשמ"ז 1987 עמ’ 45). 20. משנתקבלה גרסת התביעה לענין הנסיבות בהן נפגע התובע יש מקום לקבוע כי לשימוש בכוח שהופעל נגדו לא היה מקום. יתר על כן, גם אם נחמיר עמו ונניח כי השתתף במהומות, קרי שהיה בין אלו שברחו לבית הקפה, ואפילו נניח שהתנגד למעצרו, הרי שרמת הפגיעה בו יש בה כדי להעיד על כך כי הכוח שהופעל נגדו היה בלתי סביר. מכל מקום, על פי הראיות שהובאו ע"י התביעה המשיכו השוטרים להכות את התובע גם לאחר שהוצא מבית הקפה; הכאתו של התובע בנסיבות אלו בראשו, בהיותו ישוב על הארץ, אינה מתיישבת כלל עם עקרון השמירה על כבוד האדם ועם התאמת הכוח לתנאי המצב בהם פעלו. ל ס י כ ו ם 21. ייחודו של תפקיד השוטר הוא בכך שהחוק מעניק לו, במצבים מסויימים, סמכות להפעיל כוח. ואמנם שימוש בכוח ככל שהוא נעשה במסגרת הסמכות ומוגבל על פי ההנחיות והנהלים שנקבעו הינו לגיטימי ומשרת את אינטרס הציבור. לא כך הוא הדבר משחורג השוטר ממסגרת הסמכות שהוענקה לו. כדברי בית המשפט העליון בע"פ 126,64/86 אשש נ' מ"י (לא פורסם): "על השוטרים לשנן לעצמם השכם והערב, דווקא משום שמלאכתם מחייבת לעיתים קרובות נוקשות ואפילו שימוש בכוח. המעבר מכוח סביר לאלימות מיותרת הוא מהיר ומפתה, וחלילה להם לעבור את הגבול". במקרה דנן הפעילו שלוחי הנתבעת כוח שלא בתחום סמכותם; הם חרגו מהגבולות שנקבעו בהלכה, נהלים וחוקים. לפיכך יש מקום לקבוע כי הנתבעת אחראית לנזקי התובע. משטרהצבאפיצוייםמשמר הגבול (מג"ב)שוטר