ניתוק חשמל זמני

הבקשה 1. ביום 30.3.08, הוגשה על ידי המבקשת, בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיבות, להימנע מלנתק את אספקת זרם החשמל, לחנות אותה שוכרת המבקשת, בקניון גבעתיים (להלן: "קניון גבעתיים" או "הקניון"). הבקשה הוגשה, בטרם הגשת תובענה עיקרית. רקע עובדתי 2. המבקשת מנהלת רשת חנויות בתחום אופנת הנשים ובכללה, חנות הממוקמת בקניון גבעתיים. המשיבות הינן הבעלים ו/או המנהלים של הקניון. 3. ביום 29.1.04, נחתם בין המבקשת לבין הקניון, הסכם שכירות (הסכם השכירות ונספח ריכוז התנאים המסחריים, צורפו כנספחים א' 1 וא' 2, לבקשה, להלן: "הסכם השכירות"). על פי הסכם השכירות, על המבקשת, לשלם לקניון, דמי שכירות המחושבים כאחוז מהפדיון ואשר, בכל מקרה, לא יפחתו, מדמי השכירות המינימליים, כהגדרתם בהסכם השכירות. על פי הוראות ההסכם, תקופת השכירות הראשונה, נקבעה למשך 36 חודשים, ממועד פתיחת הקניון ותקופה זו הסתיימה, ביום 31.3.08. בהסכם נקבעו שלוש תקופות אופציה נוספות, בנות 24 חודשים כל אחת. 4. המבקשת ציינה כי ביום 3.12.07, כשלושה חודשים לפני סיום תקופת השכירות הראשונה, הודיעה בכתב, למנכ"ל הקניון, על כוונתה לממש את תקופת האופציה ולהאריך את הסכם השכירות, לתקופה של שנתיים נוספות (נספח ג' לבקשה). במענה למכתבה של המבקשת, הודיע מנכ"ל הקניון, במכתב מיום 4.12.07, כי תקופת השכירות, לא תוארך, מאחר והמבקשת אינה עומדת בתנאי האופציה, כאמור בסעיף 6.2.3 להסכם, על פיו, תנאי להארכת תקופת השכירות הוא כי ב- 12 החודשים האחרונים של תקופת השכירות הראשונה, דמי השכירות המחושבים כאחוז מהפדיון, יעלו בשיעור של 10% לפחות, על דמי השכירות המינימליים, כהגדרתם בהסכם (נספח ג' לבקשה). בתגובה, פנה מנכ"ל המבקשת, למנכ"ל הקניון, במכתב מיום 2.1.08, בו שטח טענותיו כנגד הקניון וכנגד הוראות סעיף 6.2.3 להסכם (נספח ד' לבקשה). במכתב מיום 3.1.08, שב מנכ"ל הקניון והודיע למבקשת כי אין בכוונת הקניון לחזור בו מהודעתו כי תקופת השכירות, לא תוארך "ובנסיבות העניין, תקופת השכירות תבוא לסיומה ביום 31.3.2008, כפי שהודענו לך. אי פינוי החנות במועד, עלול לגרום לנו הנזק (כך במקור - ב.ט.) אשר בתוצאותיו, תידרשו לשאת" (סעיף 5 למכתב מיום 3.1.08, נספח ד' לבקשה). במכתב ב"כ המבקשת מיום 14.2.08, פורטו טענות המבקשת בעניין מימוש האופציה והארכת תקופת השכירות, ובעניין תוקפו ופרשנותו של סעיף 6.2.3 להסכם (נספח ה' לבקשה). ביום 19.2.08, השיב ב"כ הקניון על המכתב האמור, ובסיום מכתבו, ציין: "... חרף הודעתך בשם מרשתך, בסוף מרץ 2008 יבוא החוזה לסיומו. במועד הסיום ינהגו מרשותנו על פי הוראות החוזה" (סעיף 6 למכתב מיום 19.2.08, נספח ה' לבקשה). 5. המבקשת הוסיפה וציינה כי נוכח העובדה שהקניון עמד בסרובו, להאריך את תקופת השכירות בשל אי עמידת המבקשת, בתנאי סעיף 6.2.3 להסכם, ומשתקופת השכירות, הלכה והתקרבה לסיומה, החליטה המבקשת, לרפא את הפגם הנטען וביום 5.3.08, מסרה במשרדי הקניון, המחאה על סך של 23,168 ₪, סכום המהווה את הפרש דמי השכירות, לתקופה שמאפריל 2007 ועד מרץ 2008, אלא שהקניון סרב לקבל את ההמחאה האמורה (נספח ו' לבקשה). 6. הבקשה דנן, הוגשה ביום 30.3.08 והתבקש בה סעד של צו מניעה זמני, כנגד ניתוק אספקת החשמל לחנות המבקשת. המבקשת ציינה כי הבקשה מוגשת בדחיפות, ובטרם הגשת התובענה העיקרית, נוכח שינוי פתאומי, בעמדת מנכ"ל הקניון, אשר הודיע כי יפעל לניתוק זרם החשמל, במועד סיום תקופת השכירות, דהיינו; ביום 31.3.08 וזאת בעוד שהקניון, מונע מהמבקשת, שלא כדין, לממש את תקופת האופציה. 7. בהחלטתי מיום 30.3.08, דחיתי את הבקשה למתן צו במעמד צד אחד ונקבע דיון במעמד הצדדים. 8. המשיבות הגישו תגובתן לבקשה וטענו כי דין הבקשה להדחות הן מחמת שהמבקשת אינה עומדת בתנאי סעיף 6.2.3 להסכם ולפיכך, אין היא זכאית לדרוש מימוש האופציה לתקופת שכירות נוספת והן מחמת שהמבקשת אינה עומדת בתנאים הנדרשים על מנת לזכות בסעד זמני, לא כל שכן, סעד זמני המבוקש, בטרם הגשת התובענה. המשיבות הוסיפו וטענו כי המבקשת, אינה עומדת בתנאים המקדמיים למימוש האופציה וכי עובדה זו, היתה ידועה למבקשת, זה מכבר שכן במכתב שנשלח על ידי הקניון, ביום 22.11.07, הוסבה תשומת לב המבקשת, לתנאי מימוש האופציה (נספח א' לתגובה). המשיבות פרטו בהרחבה בתגובתן את המאפיינים הייחודיים, הקיימים, לטענתן, בחוזי השכירות בקניונים הכוללים תנאים המותירים לקניון, שיקול דעת רחב בבחירת השוכרים, על פי שיקולים מסחריים-כלכליים של בעלי הקניון. המשיבות הוסיפו וציינו כי בשל העובדה שכבר ברבעון האחרון של שנת 2007, הובהר כי המבקשת, לא עמדה בתנאי המקדמי, למימוש האופציה, החלו המשיבות במאמצים לאיתור שוכר חלופי והתחילו בניהול מו"מ, אשר בסופו, התקשרו בהסכם עם רשת "פוקס". המשיבות טענו כי בנסיבות אלה ומשהמבקשת מודעת להתקשרות עם השוכר החלופי, רשת "פוקס", היה עליה לצרפה, כמשיבה בהליך זה. 9. ביום 3.4.08, התקיים דיון במעמד הצדדים, במסגרתו ויתרו ב"כ הצדדים על חקירת המצהירים וסיכמו טענותיהם בבקשה. הדיון בבקשה לסעד זמני 10. תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), מורה כי על העותר לסעד זמני, להראות, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, קיומה של עילת תביעה הראויה לברור ועל היות מאזן הנוחות, נוטה לטובתו. כן ישקול, בית המשפט, בדונו בבקשה לסעד זמני, אם הבקשה הוגשה בתום לב ואם מתן הסעד, צודק וראוי, בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש. בשלב זה של הדיון, אין בית המשפט נדרש לבחון את מכלול הראיות וטענות הצדדים ועליו להימנע מלקבוע מסמרות או להביע עמדה נחרצת, בדבר סיכויי התביעה ודי בכך שהמבקש יצביע על ראיות לכאורה, לקיומה של עילת תביעה רצינית, הראויה לברור, ראה לעניין זה; רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח', פ"ד נו (1) 529, ע"א 342/03 גלוזמן נ' גלוזמן, פ"ד לה (4) 105, רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער, פ"ד מה (4) 405, ע"א 160/89 קוטו שירותי מזון בע"מ נ' משכנות ים בהרצליה בע"מ, פ"ד מג (1) 579, 582. 11. הלכה היא כי אין מקום ליתן סעד זמני, אלא מקום שסעד הזמני, דרוש ככלי עזר, לקיום ההליך העיקרי או למימוש הסעד המבוקש, במסגרת התובענה. לפיכך, ככלל, על העותר לסעד זמני, להגיש תובענה עיקרית שהסעד הזמני, נועד לשרתה. בענייננו, מדובר כאמור, בבקשה לסעד זמני שהוגשה בטרם הוגשה התובענה העיקרית. תקנה 363 (א) לתקנות, מסמיכה את בית המשפט, ליתן סעד זמני, גם בטרם הגשת תובענה, אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, אך זאת יעשה, במקרים חריגים ובנסיבות מיוחדות בהן לא היה בידי התובע, להגיש את התובענה, בד בבד עם הגשת הבקשה לסעד זמני (ראה, א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שמינית, תשס"ה-2005 , עמ' 393-391). ויודגש - גם מקום בו מוגשת בקשה לסעד זמני, בטרם הגשת תובענה, על העותר לסעד זמני, לפרש את עילת התובענה ולהצביע על ראיות טובות לכאורה, המבססות את עילת התובענה. 12. יאמר כבר עתה כי בנסיבות העניין, איני סבורה כי עלה בידי המבקשת, להצביע על ראיות לכאורה, המבססות טענתה בדבר זכאותה למימוש האופציה. יצויין כי המבקשת, היתה מודעת, לסרובו של הקניון, להאריך את תקופת השכירות, כבר מיום 4.12.07 (אם לא קודם לכן, וראה מכתב הקניון מיום 22.11.07, נספח א' לתגובה), לפיכך היתה בידי המבקשת, שהות מספקת, לגבש טענותיה, כנגד הקניון, לכלל תובענה. בנסיבות אלה, לא ראיתי הצדקה למתן סעד של צו מניעה, בטרם הגשת תובענה - ואנמק את דברי. ראיות לכאורה 13. אין חולק כי על פי ההסכם, תקופת השכירות הראשונה, הגיעה לסיומה, ביום 31.3.08. על פי סעיף 6.2 להסכם, למבקשת נתונה אופציה, להארכת הסכם השכירות לתקופה נוספת, בהתמלא התנאים המצטברים המפורטים, בסעיף האמור. הקניון סרב להארכת תקופת השכירות בטענה כי המבקשת, לא עמדה, בתנאי סעיף 6.2.3 להסכם, הקובע, כדלקמן: "במשך 12 (שניים עשר) חודשי השכירות האחרונים של תקופת השכירות המסתיימת, עלו דמי השכירות כאחוז מהפדיון בשיעור של 10% (עשרה אחוזים לפחות) על דמי השכירות המינימליים של אותה תקופה. המשכירה תהיה רשאית להתנות על פי שיקול דעתה הבלעדי במקרה זה את המשך השכירות לתקופת השכירות הנוספת בהקטנת שטח המושכר והחזרת שטח למשכירה והכל על פי תנאים שיקבעו על ידי המשכירה לרבות בדבר עלויות ביצוע ההקטנה והגורם שישא בהן". 14. המבקשת אינה חולקת על כך שעובדתית, דמי השכירות, ששולמו על ידה, בתקופת השנה האחרונה, לא הגיעו לרף הנדרש, בשיעור של 10%, מעל דמי השכירות המינימליים, כדרישת סעיף 6.2.3 להסכם, אלא שלטענתה, פגם זה נרפא בכך שהמבקשת היתה מוכנה לשלם לקניון את ההפרש בדמי השכירות. המבקשת מוסיפה ומציינת בבקשתה כי: "... בין הצדדים נתגלעה מחלוקת אמיתית לגבי משמעותו של הסעיף הנ"ל ופרשנותו, אך אין זה המקום או השלב להכריע במחלוקת זו, שככל הנראה תתברר במסגרת ההליך העיקרי". 15. כאמור, בשלב זה, טענות המבקשת, כנגד תוקפו, משמעותו ופרשנותו של סעיף 6.2.3 הנ"ל, לא גובשו לכלל תובענה ולא פורטו בבקשה או בתצהיר התומך בה. לפיכך, בחינת הזכאות לכאורה, לאכיפת מימוש האופציה, מתמקדת בשאלה האם בהצעת המבקשת, לשלם את ההפרש שבין דמי השכירות ששולמו על ידה בפועל, בתקופת שנת השכירות האחרונה, לדמי השכירות הנדרשים, לצורך מימוש האופציה, על פי תנאי סעיף 6.2.3, יש כדי לרפא את הפגם ולהקנות למבקשת, זכות למימוש האופציה. 16. לאחר ששבתי ועיינתי בנימוקי הבקשה והתגובה ומבלי לקבוע מסמרות, סבורה אני כי יש להעדיף את טענת המשיבות על פיה, מימוש האופציה, מותנה בכך שדמי השכירות, ששולמו בפועל, כאחוז מהפדיון, במשך שנת השכירות האחרונה, יעלו על הרף הנדרש, בשיעור של 10%, מעל דמי השכירות המינימליים ואין מדובר, בדרישה טכנית, אותה ניתן "לקנות", בדיעבד, בכסף. 17. יצויין כי הוראות ההסכם עצמו, אינן מקנות אפשרות לשלם בדיעבד את הפרש דמי השכירות ובכך "לרכוש" את הזכות למימוש האופציה. בנסיבות העניין, ספק בעיני, אם ניתן, בדרך של פרשנות, לקבל עמדתה של המבקשת כי אי עמידה בתנאי סעיף 6.2.3 להסכם, ניתנת לריפוי, בדרך של תשלום ההפרש בדמי השכירות, וזאת על אף שפדיון החנות, נמוך מהרף הנדרש. המשיבות ציינו בתגובתן כי התנאי הנכלל בסעיף 6.2.3, כמו גם תנאים אחרים בהסכם, תכליתם לאפשר למשיבות, כמנהלות הקניון, לבחור את זהות השוכרים, משיקולים מסחריים כלכליים, לרבות שיקולי תמהיל נכון של סוגי החנויות בקניון ורווחיות החנויות כפונקציה המשפיעה על רווחיות הקניון עצמו. משכך, דרישת סעיף 6.2.3 להסכם, תכליתה להתנות את מימוש האופציה ברמת רווחיות מסויימת של החנות, ממנה נגזרים, בין היתר, דמי השכירות, ותכלית זו, מתיישבת יותר, עם פרשנות המשיבות לפיה לא ניתן לרפא את הפגם, על ידי תשלום הפרש דמי השכירות בדיעבד וכי תנאי למימוש האופציה, הינו תשלום בפועל של דמי השכירות הנדרשים, במשך שנת השכירות, כפונקציה של הפדיון מהחנות וכמדד להצלחתה המסחרית, בתקופה זו. לא זו אף זו, פרשנות על פיה יתאפשר לשוכר, "לרכוש" בדיעבד את הזכות למימוש האופציה, על דרך של תשלום הפרש דמי השכירות, בסמוך לסיום תקופת השכירות, כפי שביקשה המבקשת לעשות, תפגע ביכולתו ואפשרותו של הקניון, להערך ולתכנן מראש, מהלכיו, לרבות התקשרות עם שוכרים חלופיים. 18. בנסיבות אלה, משאין חולק כי המבקשת לא עמדה בתנאי סעיף 6.2.3 להסכם, בכל הנוגע לשיעור דמי השכירות, בשנת השכירות האחרונה, נראה כי לא קמה לה זכות לדרוש מימוש האופציה. בהעדר הסכמה, מצד הקניון, להארכת תקופת השכירות, כפי שהודע למבקשת, במכתב הקניון, מיום 4.12.07, באה תקופת השכירות לסיומה, ביום 31.3.08. 19. המבקשת הגבילה את הסעד המבוקש, לצו מניעה, לניתוק החשמל לחנות. המבקשת טוענת בהקשר זה, כי אין למשיבות זכות לעשיית דין עצמית, בדרך של מניעת אספקת זרם החשמל. 20. אכן, מגמת הפסיקה הינה לצמצם את האפשרות לעשיית דין עצמי, כך שמקום בו לא מתקיימים תנאי סעיף 18 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, המקנה הגנה על זכות החזקה במקרקעין, כנגד פלישה טריה, לא תותר, עשיית דין עצמית ועל בעל המקרקעין, לנקוט בהליכים משפטיים, לקבלת פסק דין של פינוי. בענייננו, דומה כי שונים הם פני הדברים, וזאת מכח המשטר החוזי, אשר המבקשת, כצד להסכם, קיבלה על עצמה וראה הוראת סעיף 26.4 להסכם, הקובעת מפורשות: "בכל מקרה של אי פינוי המושכר במועד כאמור לעיל על ידי השוכר ו/או מי מטעמו, תהיה המשכירה זכאית, מבלי לגרוע מזכותו לכל סעד אחר: 26.4.1 להפסיק לאלתר לספק לשוכר ו/או למושכר, חשמל, מים, מיזוג אויר או שירותים אחרים כלשהם לפי שיקול דעתה ולשכור לא תהא כל טענה או תביעה בקשר לכך...". 21. המבקשת תומכת יתדותיה, בפסק דינה של כב' השופטת דורנר, ברע"א 2592/02, חוצות היוצר ואח' נ' י.ד.ס. סקיי פאב בע"מ, תק-על 2002 (2) 182, שם נקבע כי צווי מניעה זמניים שאסרו ניתוק חשמל, לחנויות בקניון, יעמדו בתוקפם, כל עוד ישלמו השוכרים את דמי השכירות וזאת גם כאשר כלולות בהסכם תניות מוסכמות, בדבר עשיית דין עצמי - אלא שאין הנדון, דומה לראיה. בעוד שבנסיבות שנדונו שם, דובר על מחלוקת כספית, בדבר תשלום דמי השכירות, במהלך תקופת השכירות החוזית, אשר בית המשפט הגדירה כ"מחלוקת אמיתית שמן הראוי לבררה במסגרת הליך שיפוטי", הרי שבענייננו, נוכח אי קיום תנאי סעיף 6.2.3 להסכם, המבקשת לא עמדה ברף של הוכחת זכות לכאורה, לאכיפת מימוש האופציה. לפיכך, משתקופת השכירות הראשונה הסתיימה, ביום 31.3.08, נראה לכאורה כי החזקתה של המבקשת בחנות, לאחר המועד האמור, הינה שלא כדין. למעלה מן הצורך יצויין כי לא ניתן לקבל טענת המבקשת על פיה היות שהמשיבות ידעו על כוונת המבקשת, לממש את האופציה, כבר בדצמבר 2007, היה עליהן להגיש תביעה לסילוק יד שכן עילת תובענה לפינוי וסילוק יד, התגבשה רק לאחר תום תקופת השכירות, דהיינו ביום 1.4.08. 22. בשוקלי את כל אלה, סבורה אני כי לא עלה בידי המבקשת, להצביע על ראיות לכאורה, המבססות טענותיה בדבר זכאות למימוש האופציה, באופן המצדיק מתן סעד של צו מניעה כנגד ניתוק אספקת החשמל לחנות, לאחר תום תקופת השכירות, וזאת נוכח הרשות הנתונה למשיבות, לנקוט בצעד זה, בהתאם להוראות סעיף 26.4 להסכם. שיהוי ומאזן הנוחות 23. משהגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי המבקשת להצביע על ראיות טובות לכאורה, המבססות טענותיה בדבר זכאותה למימוש האופציה, די בכך כדי לדחות את הבקשה. יחד עם זאת, ראיתי להוסיף מספר מילים, בשאלת השיהוי ומאזן הנוחות. 24. המבקשת ידעה על סירוב הקניון, לאפשר מימוש האופציה, כבר ביום 4.12.07 ויתכן שאף קודם לכן, לאור מכתב הקניון מיום 22.11.07. עוד יצויין כי בסעיף 6 למכתב ב"כ הקניון, מיום 19.2.08, נאמר במפורש כי במועד סיום השכירות, הקניון יפעל "על פי הוראות ההסכם". בנסיבות אלה, נראה כי הגשת הבקשה, ביום 30.3.08, עם תום תקופת השכירות, נגועה בשיהוי. 25. אשר למאזן הנוחות, נראה כי הנזק שיגרם למבקשת, היה ותזכה בתביעתה, הינו נזק כלכלי - אובדן השקעות ואובדן רווחים - אשר ניתן להעריכם וניתן יהא לפצות את המבקשת בגינם, בכסף. זאת ועוד, הסעד הזמני המבוקש, מטרתו למנוע הפרעה להמשך פעילות חנותה של המבקשת ויש בו, כדי לאפשר למבקשת, הלכה למעשה, להאריך את תקופת השכירות, חרף סירוב המשיבות. בנסיבות אלה, סבורה אני כי מאזן הנוחות, נוטה לטובת המשיבות, אשר אין לאכוף עליהן, המשך תקופת השכירות, בניגוד לרצונן, לעניין זה, ראה דברי כב' השופטת גנות, בבש"א (ראשון לציון) 1610/07 מגדלי מדיקל-קר בע"מ נ' קניון קרית הממשלה בבאר שבע, שותפות רשומה, תק-של 2007 (2), 28447: "בנוסף, הלכה היא כי אין לכפות על צדדים להסכם את המשכת היחסים ביניהם כאשר אלו עלו על שרטון, במידה וניתן לפצות את הנפגע בפיצוי כספי. ולעניין זה ראה: "במקרים שונים בעבר עמד בית המשפט על כך שאין לכפות על צדדים להסכם שיחסיהם עלו על שרטון להמשיך ולקיים שיתוף פעולה עסקי, בניגוד לרצונם. נמצא, כי התרופה ההולמת למקרים אלו איננה צו (מניעה או עשה) זמני כי אם מתן פיצוי כספי" (רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ (לא פורסם) עמ' 2; רע"א 5284/95 ג'יג'י מעבדות קוסמטיקה בע"מ נ' של סוכניות יופי בע"מ (לא פורסם); רע"א 3031/97 ארז שיווק והפצת נ' ש. שמיע בע"מ (לא פורסם)". 26. זאת ועוד, נוכח טענת המשיבות כי לאחר שכבר ברבעון האחרון של שנת 2007, הובהר כי המבקשת אינה עומדת בתנאי סעיף 6.2.3 להסכם, התקשרו המשיבות, עם שוכר חלופי - רשת "פוקס", הרי שאם ינתן הסעד המבוקש, יגרם למשיבות נזק כתוצאה מאובדן ההכנסות על פי ההסכם עם צד ג'. לא למותר לציין כי בנסיבות אלה, יש להביא בכלל חשבון גם את הנזקים העלולים להיגרם לאותו צד ג', אשר המבקשת, היתה מודעת לקיומו, אך בחרה שלא לצרפו כצד להליך וראה לעניין זה, החלטתה של כב' השופטת ב. טאובר, בבש"א (חיפה) 26209/06 שריקי נ' החברה לניהול קניונים ד.ח.פ. בע"מ ואח', תק-של 2007 (1) 2685. סוף דבר 27. מהטעמים האמורים, ראיתי לדחות את הבקשה. המבקשת תשא בהוצאות המשיבות, בסך של 10,000 ₪, בצרוף מע"מ ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית, מהיום ועד מועד התשלום בפועל. המזכירות תעביר החלטה זו לב"כ הצדדים, בדואר רשום. ניתנה היום 06 באפריל, 2008 (א' בניסן תשס"ח) בהעדר הצדדים. בלהה טולקובסקי, שופטת ניתוק חשמלחשמל