מועד תשלום גמלאות ילד נכה 1. ארבעה ערעורים בפנינו ונושא כולם חד הוא. מדובר בתביעותיהם של קטינים, רכים בשנים, שהגורל המר להם והם סובלים מסוג של אוטיזם המכונה "הפרעה התפתחותית רחבת היקף (PERPESIVE DEVELOPMENTAL DISORDER ) או בקיצור PDD (להלן - המחלה). אין חולק כי המחלה מזכה את הקטין - באמצעות הוריו - בגמלה לפי תקנות הביטוח הלאומי (דמי מחיה, עזרה ללימודים וסידורים לילד נכה) תשנ"ח - 1998 (להלן - התקנות) והשאלה היחידה לגביה נטושה המחלוקת היא מה היקף התחולה למפרע של תשלום הגמלה ובמילים אחרות - מהו המועד הרלבנטי בו תקום הזכאות לתשלום הגמלה. 2. שאלה זו עצמה התבררה בארבעה הליכים שהתנהלו בבתי הדין האזוריים בתל-אביב ובבאר-שבע ופסקי הדין שניתנו הגיעו לתוצאות שונות והם עומדים לערעור בפנינו. כדי להבין אל-נכון את השאלה הנתונה במחלוקת, נעמוד בקצרה על התשתית החקיקתית הנוגעת לעניין. תשתית החקיקה 3. פרק ט' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה - 1995 (להלן -החוק) עוסק בביטוח נכות והוראות סימן ו' שבו עוסקות בילד נכה. סעיף 222 לחוק מסמיך את שר העבודה, בהתייעצות עם שר האוצר, לקבוע "הוראות, תנאים ושיעורי סכומים" בדבר דמי מחיה לילד נכה, עזרה בלימודים, סידורים מיוחדים וכן רשאי השר לקבוע הוראות מיוחדות, תנאים ומבחנים בדבר תשלום קצבה בעד ילד נכה הסובל מליקוים מיוחדים. 4. בדרך כלל, על תשלום גמלאות לפי החוק, חלות הוראות התחולה הכלליות שבסעיף 296 לחוק. לפי סעיף זה, כל תביעה לגמלת כסף תוגש תוך 12 חודשים מהיום שבו נוצרה עילת התביעה (סעיף 296 (א)) ואם הוגשה התביעה לאחר מועד זה והמוסד קבע כי התובע זכאי לגמלה בעד תקופה שקדמה להגשת התביעה, תוגבל תקופת התשלום למפרע לפרק זמן של עד 48 חודשים (סעיף 296(ב)). בשנת תשס"ג תוקן החוק ותקופת התשלום למפרע צומצמה ל-12 חודשים (סעיף 24 (16) (א) לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003) התשס"ג -2002), אלא שתיקון זה חל על תביעות שהוגשו החל מיום 1.7.03 ואין הוא חל על ענייננו. 5. בצד ההוראות הכלליות הללו, הוסמך שר העבודה, במיוחד, לקבוע בתקנות לפי סעיף 222 לחוק תקופה שבעדה תשולם הגמלה אף בשינוי מהוראות סעיף 296 לחוק (סעיף 222 (ג1)) ובסעיף 222 א' לחוק הוסמך השר, במפורש, לאמור: "מועד תשלום גמלאות בשל ילד נכה השר באישור ועדת העבודה והרווחה, יקבע הוראות ומבחנים בדבר תשלום גמלה בשל ילד נכה לפי סעיף 222, לתקופה שקדמה להגשת התביעה לגמלה, ורשאי הוא לקבוע תקופות קודמות שונות, בהתחשב בסוג הליקוי שממנו סובל הילד הנכה ובסוג הגמלה המגיעה בעדו". מכח הסמכות שבחוק הותקנו התקנות והוראותיהן הן העומדות ברקע הדיון שבפנינו. 6. הוראות התקנות חלות על "ילד נכה" ובכלל זה "ילד עם ליקוי מיוחד" (תקנה 1). ילד עם ליקוי מיוחד הוא ילד שרופא מומחה קבע כי מתקיימים בו אחד הליקויים המנויים בתוספת השניה לתקנות. פירוט הליקויים המיוחדים מופיע בתוספת השניה לתקנות ובסעיף (2) שבחלק ג' לתוספת מוצאים אנו את ההגדרה הנוגעת לענייננו, לאמור - "ילד הסובל מאוטיזם או מפסיכוזה וכן ילד במצב פסיכומטרי - התנהגותו דומה לליקויים האמורים ובתנאי שמלאו לו 90 ימים" לפי תקנה 6(א)(3), מוסמך המוסד, אם ראה שמתקיימים בילד התנאים המזכים בגמלה, לשלם את הגמלה גם בעד תקופה שקדמה להגשת התביעה בכפוף לתקרה של 48 חודשים. הוראה זו חלה על תביעות שהוגשו לאחר 10.4.1997 (תקנה 14), וכל התביעות הנוגעות לענייננו נופלות למסגרת זו. 7. לפי זה, לגבי תביעות שהוגשו עד 30.6.2003, זכאים הוריו של ילד נכה הסובל מן המחלה לגמלה הקבועה בתקנות לא רק מיום הגשת התביעה ואילך, אלא גם למפרע, לתקופה שאינה עולה על 48 חודשים. אין חולק כי כל הערעורים שבפנינו עוסקים בילדים נכים הנמצאים במסגרת זו. השאלה היחידה היא מהו המועד המדויק ממנו תתחיל הזכאות לגמלה: האם מיום לידת הילד, מיום מלאת לו 90 ימים, מיום גילוי המחלה או מיום אבחון המחלה. בשאלה זו - ואין בילתה - עסקו בתי הדין האזוריים והגיעו לתוצאות שונות. ההליכים בבתי הדין האזוריים 8. עב"ל 1212/04 מדובר בקטין יליד 17.5.98. הורי הקטין הגישו למוסד תביעה לתשלום גמלת ילד נכה וזו אושרה מיום 1.9.99 ואילך. בערעור שהגישו הורי הקטין לועדה הרפואית לעררים נטען כי יש לאשר את הגמלה מיום מלאת לקטין 90 ימים (אוגוסט 98). ערעור זה נדחה ועל כך הוגש ערעור לבית הדין האזורי בבאר-שבע. בית הדין האזורי (השופט אילן סופר; תיק ב"ל 3047/02) קיבל את טענת המוסד וקבע, על יסוד הקביעה בדבר מועד גילוי המחלה, כי ההחלטה לשלם גמלה במלאת לקטין שנה ו-4 חודשים היא סבירה. 9. עב"ל 1447/04 מדובר בקטין יליד 9.5.99. ועדת הערר לעניין ילד נכה קבעה כי הוא זכאי לגמלה מיום הפנייתו לאבחון, כלומר 18 חודש ואילך. בבית הדין האזורי טענו הורי הקטין כי הוא זכאי לגמלה מיום שמלאו לו 90 ימים. בית הדין האזורי (השופטת חנה בן-יוסף; תיק ב"ל 5108/02) קיבל את הערעור וקבע שמדובר במחלה מולדת ולכן, בהתחשב בהוראות התוספת השניה לתקנות, זכאים ההורים לגמלה מיום מלאת לקטין 90 ימים. 10. עב"ל 1518/04 בבית הדין האזורי בתל-אביב הוגשו 14 ערעורים של קטינים על החלטות של ועדות ערר בעניינם. ועדות הערר אישרו את זכאות הקטינים לגמלה מיום אבחון המחלה אצל כל אחד מן הקטינים. הורי הקטינים טענו כי הזכאות לגמלה קמה מיום לידת כל קטין או, לכל המאוחר, מיום מלאת לו 90 ימים. בית הדין האזורי (השופטת ראשית עליה פוגל; תיק ב"ל 2353/02 ו-13 תיקים נוספים) קיבל את הערעורים, למעט ערעור אחד בו נקבע כי הערר התיישן. בית הדין האזורי קבע כי יש לשלם את הגמלה מן היום בו מלאו לקטין 90 ימים. בית הדין האזורי פסק כי המחוקק לא דרש להוכיח קיומן של הוצאות מיוחדות הכרוכות בטיפול בקטין חולה, אלא רק את קיומה של המחלה. לפי דעת בית הדין האזורי, משעה שמוכח קיומה של המחלה, קמה זכאות לגמלה מן היום שנקבע בתקנות, היינו - מיום מלאת לקטין 90 ימים. 11. בר"ע 1552/04 מדובר בקטין יליד 4.12.96 לגביו קבעה ועדת הערר כי הוא זכאי לגמלה מיום אבחון המחלה בגיל שנתיים. בית הדין האזורי (השופט אילן סופר; ב"ל 3064/02) קיבל את ערעור הורי הקטין. בית הדין הסתמך במיוחד על פרוטוקול הדיון בועדת העבודה והרווחה של הכנסת לפיו אמרה היועצת המשפטית של המוסד כי הזכאות לגמלה קמה מיום הגיע הקטין לגיל 90 ימים. 12. הערעורים המוסד לביטוח לאומי מערער על שלושת פסקי הדין של בתי הדין האזוריים בהם נקבע כי הזכאות לגמלה קמה לקטין מגיל 90 ימים. ערעור אחד הוא של הקטין אשר זכאותו לגמלה הוכרה מיום אבחון המחלה. בשל חשיבות העניין הצטרף לדיון, בשלב הערעור, היועץ המשפטי לממשלה. בערעורים בפנינו נשמעה עמדה אחידה של המוסד ושל היועץ המשפטי לממשלה. 13. הוריהם של הקטינים שהגישו ערעורים והופיעו בפנינו טענו שיש לקבוע את הזכאות לגמלה לילד נכה הסובל מן המחלה מיום הלידה או, לכל המאוחר, מיום הגיעו לגיל 90. לטענתם, הזכאות לגמלה קבועה בחוק ובתקנות ולועדות הרפואיות אין סמכות לקבוע מועד תחולה.לטענתם אין בחוק כל דרישה או תנאי לקיומן של הוצאות בפועל הכרוכות בטיפול בילד. הוסבר לנו כי אבחון המחלה בגיל צעיר קשה והעניין כרוך בבדיקות ובנטל כלכלי. שמענו על הקשיים הכרוכים בטיפול בקטינים החולים. לטענת ההורים, הגמלה הקבועה בחוק מפצה רק על חלק מן ההוצאות והתשלום למפרע נועד לפצות על מיעוט הגמלה. לטענתם, אבחון מסודר של המחלה מתקיים אצל כל קטין במועד אחר, כך שנוצר מצב של אפליה בין קטין לקטין ולפי הטענה מניעת האפליה יכולה להתקיים רק מקום שיש מועד זכאות אחד, ברור וקבוע, והוא יום הלידה או גיל 90 ימים. לטענתם, מגיל 90 יום ואילך קיימות - לגבי ילד חולה - חזקה בדבר צורך בעזרה כלכלית. עוד נטען שלעיתים ההורים מתחילים להעניק לקטין טיפולים עוד לפני שהמחלה מאובחנת ואין זה צודק לשלול מהם את הגמלה. 14. באי כח היועץ המשפטי לממשלה והמוסד לביטוח לאומי טענו כי הפתרון הנכון הוא לקבוע את מועד הזכאות במועד גילוי המחלה על ידי ההורים או הגורמים המטפלים. עמדה זו היא עמדת ביניים השוללת מצד אחד זכאות אוטומטית לגמלה ממועד הגיע הקטין לגיל 90 ימים ומצד שני שוללת זכאות ממועד בו נקבע האבחון הרפואי המדויק של המחלה, המאוחר - מעצם טיבו - למועד הגילוי. לדעת היועץ המשפטי לממשלה והמוסד זוהי התוצאה הנכונה העולה בקנה אחד עם תכלית התקנות ותכלית החקיקה. אכן, גישה זו מעוררת קשיים מעשיים הכרוכים בקביעת תאריך הגילוי המדויק, אלא שלפי הטענה תפקיד זה מסור לגורמים המקצועיים בועדות הרפואיות ובועדות הערר, על יסוד הנתונים המובאים בפניהם. לפיכך, כך נטען, יש להחזיר את הדיונים בכל הערעורים לועדות הרפואיות על מנת שיקבעו מהו מועד הגילוי לגבי כל אחד מן הקטינים החולים. דיון והכרעה 15. הלב נכמר נוכח גורלם של קטינים הלוקים במחלה ונוכח מצוקת ההורים המטפלים בהם. מדובר במחלה מולדת, חשוכת מרפא, המלווה את הקטין כל חייו ומשפיעה על משפחתו וסביבתו. נטל הטיפול הראשוני והעיקרי הוא על כתפי ההורים. הציבור - באמצעות הגמלה הקבועה בחוק והמוסדות הטיפוליים - נושא אף הוא בנטל זה. 16. כלל הוא שגמלה הקבועה בחוק ובתקנות לא נועדה בהכרח לכסות את כל העלויות הכרוכות בטיפול בקטין הנכה. הגמלה נועדה להעניק השתתפות בעלויות אלה בגבולות שנקבעו, בהתחשב בצרכים מצד אחד ובמגבלות תקציביות מצד שני וכך פסק חברנו השופט יגאל פליטמן: "התכלית החקיקתית של גמלת ילד נכה, הינה - השתתפות, ולו חלקית, בהוצאות המיוחדות הנגרמות להורים עקב ליקוייו הרפואיים של ילדם. הוצאות מיוחדות אין משמעותן בהכרח הוצאה כספית ישירה בגין הילד, אלא אף אובדן יכולת לעבוד ולו חלקית עקב ריתוק ההורה לבית לצורך הטיפול בילד או תשלום למטפל שיטפל בו... ככל שמדובר ב"פעוט נכה" דהיינו ילד שטרם מלאו לו 3 שנים, משמעות הדבר - השתתפות בהוצאות המיוחדות הנגרמות למשפחה עקב מחלתו והטיפול הנדרש לה". (עב"ל 1059/00 המוסד לביטוח לאומי - גל בן-חמו (קטין) ואחרים; פד"ע ל"ו, 433). החוק והתקנות קובעים זכאות לגמלה בלא צורך להוכיח כי ההורים הוציאו הוצאות אלה ואחרות לטיפול בקטין. עם זאת, בקביעת מועד תחילת הזכאות, יש מקום לבחון קיומם של תנאים מוקדמים שקיומם הכרחי לצורך יצירת הזכאות. תנאים מוקדמים אלה יכולים להיות קבועים בחוק ותנאים מוקדמים אלה יכולים להיקבע בהתחשב בלשון החוק ובתכליתו הנכונה. 17. ככל שידיעתנו מגעת, מדובר במחלה מולדת. המחלה קיימת בגופו של הקטין מיום לידתו והיא מתגלה ומאובחנת בשלבים מאוחרים יותר. האם, על רקע זה, הזכאות לגמלה נולדת עם לידת הקטין? התשובה שלילית. התקנות קבעו מגבלה - בבחינת תנאי מוקדם - לפיה תחול הזכאות לא לפני הגיע הקטין לגיל 90 ימים. זוהי מגבלה חוקית שיש להתחשב בה ולתת לה תוקף. השאלה מדוע נקבעה מגבלה זו דווקא ברף של גיל 90 יום אינה עומדת לדיון בפנינו. מבחינתנו זוהי מגבלה ברורה ומחייבת. איננו רואים דרך והצדקה להתעלם מן ההוראה המגבילה ולקבוע זכאות לגמלה מיום לידת הקטין. לפי זה, הזכאות לגמלה יכולה לקום רק ממועד הגיע הקטין לגיל 90 יום ולא לפני כן. זוהי מצוות המחוקק ויש לכבדה. 18. ידוע לנו שהמחלה המקננת בגופו של הקטין מתגלה ומאובחנת בגיל מבוגר יותר. גיל הגילוי והאבחון משתנה ממקרה למקרה, בהתחשב בקצב ההתפתחות של הקטין ובמידת מודעות ההורים והגורמים המטפלים לתסמיני המחלה. עד כה, עמדת המוסד היתה להכיר בזכאות לגמלה מיום האבחון. יש הגיון בגישה זו שהרי מדובר ביום בו הגורמים המקצועיים והרפואיים הגיעו למסקנה ברורה ומחייבת בדבר קיומה של המחלה. בלא קביעה מקצועית זו, לכאורה לא קמה הזכות לקבלת הגמלה. 19. אלא שמציאות החיים מלמדת שאבחון מקצועי של המחלה הוא שלב מאוחר יחסית. קודמים לו, בדרך הטבע, סימנים מוקדמים המתגלים תחילה לעיני ההורים ואחר כך לעיני הגורמים המטפלים. גילוי מוקדם של המחלה - עוד טרם אובחנה במדויק - יוצר מציאות חדשה. הורים נזקקים להוצאות רפואיות מיוחדות, להוצאות טיפוליות שונות, מערך חיי המשפחה נפגע ועוד. מציאות זו מצדיקה הכרה בזכאות לגמלה מיום הגילוי. במועד זה נוצרת לראשונה הזיקה הברורה בין עובדת קיומה של המחלה, בין מודעות ההורים לקיומה של המחלה והצרכים הנובעים מכך לבין הגמלה הקבועה בחוק שנועדה ליתן מענה לצרכים אלה. מועד זה הוא הרלבנטי להכרה בזכאות לגמלה בהתחשב בתכלית החקיקה ובתכלית הסיוע הסוציאלי המגולם בה. 20. אכן, קביעת מועד הגילוי לא תמיד קלה. מועד הגילוי לא תמיד ברור וחד - משמעי. ראשיתו של הגילוי בתהיות ההורים בדבר קצב התפתחות הקטין, המשכו בחששות של ממש בדבר קיומה של מחלה כלשהי, והזדקקות ליועצים ומטפלים - והכל עוד בטרם אבחון מדויק. קשה עד מאוד להגדיר מהו מועד הגילוי המדויק ואין לנו תשובה חד - משמעית לבעיה זו. מדובר בעניין עובדתי המשולב עם נתונים רפואיים וטיפוליים. מועד הגילוי צריך להיקבע, בסופו של דבר, על ידי גורמי המוסד המוסמכים, על יסוד נתונים, עדויות ומסמכים שיספקו ההורים. חזקה על גורמי המוסד המקצועיים האמונים על נושא זה, שיתנו דעתם למכלול הנתונים ויקבעו את מועד הגילוי הנכון. מקרה של ספק מן הראוי שיפעל לטובת ההורים ובמקרה של חילוקי דעות של ממש, יובא העניין להכרעת בתי הדין לעבודה. 21. אנו מאמצים אפוא את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ואת עמדת המוסד לפיה מועד גילויה של המחלה הוא המועד הרלבנטי הקובע לצורך זכאות לתשלום למפרע של הגמלה לפי החוק והתקנות. אנו מקבלים את הערעורים שהגיש המוסד וקובעים כי - בכפוף להוראות הכלליות שבחוק לגבי תקרת תחולה למפרע (48 חודשים ו - 12 חודשים לגבי תביעות שהוגשו לאחר 1.7.03) - המועד הקובע הוא מועד גילוי המחלה, עוד בטרם אובחנה במדויק ובמפורש על ידי הגורמים המקצועיים והרפואיים. הוא הדין לגבי ערעורו של הקטין הזכאי לגמלת הנכות מיום גילוי המחלה ולא מיום האבחון. 22. פסיקתנו זו צריכה להביא לתוצאה של החזרת עניינם של כל הקטינים אל הועדות הרפואיות לשם קביעת מועד הגילוי לגבי כל אחד מהם. בהתחשב באי הבהירות ששררה בסוגיה זו עד היום, במשך הזמן שחלף עד שנדון עניינם של הקטינים שבפנינו בועדות הרפואיות ובערכאות השיפוט ובהתחשב במצוקתם האמיתית של ההורים, אנו ממליצים בפני המוסד שלגבי הקטינים שערעורם נדון בפנינו בלבד ייווצר מעין "קיצור דרך". המלצתנו היא שבנסיבות העניין, ייקבע פרק זמן אחיד לזכאות שראשיתו 6 חודשים לפני מועד אבחון המחלה אצל כל אחד מהם. הורים שיסכימו לקבל את הגמלה במסגרת "קיצור דרך" זה תוכר זכאותם מאותו מועד. הורים שיבקשו לקבל גמלה המבוססת על מועד גילוי מוקדם מזה, תהא פתוחה בפניהם הדרך לחזור אל הועדה הרפואית ולהוכיח את תביעתם, בכפוף להליכים הערר והערעור הקבועים בחוק. אין צורך לומר כי, לאור המסקנה אליה הגענו, על המוסד להנחות את הוועדות הרפואיות לקבל מן ההורים את כל התיעוד הנוגע לעניין וכן לאפשר להורים להציג בפני הוועדה הרפואית את טיעוניהם לגבי גילוי תסמינים ראשונים עוד לפני האבחון. 23. הערעורים מתקבלים כאמור בסעיפים 21-22 לעיל. אין צו להוצאות. הנשיא סטיב אדלר --השופט שמואל צור --השופטת ורדה וירט-ליבנה קטיניםנכותילד נכה / פעוט נכה