על מנת להכריע בשאלות חופש העיסוק, על בית דין זה לערוך איזון שיפוטי בין עקרונות היסוד השונים, לדרג את חשיבותם וליישם את המדיניות הנאותה בהתאם לנסיבות המקרה. בהקשר זה, יפים הדברים שנאמרו על ידי הנשיא ברק בבג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד מז(4) 702, 708, כדלהלן: "… חופש העיסוק כולל בחובו את החופש של העובד להתקשר עם מי שלבו חפץ, לרבות מעביד חדש שעמו הוא קשר קשר להעביר סודות מקצועיים. עם זאת, המשפט אינו מגן על מלוא היקפו של חופש העיסוק. היקף החירות הוא עניין אחד, ההגנה הניתנת לה היא עניין אחר…. כנגד חופש העיסוק עומדים ערכים אחרים, אשר גם עליהם מבקש המשפט להגן. ההגנה הניתנת על חופש העיסוק היא תוצאת האיזון הנובע מהעימות שבין חופש העיסוק מזה לבין חירויות אחרות של הפרט (כגון חופש הקניין, חופש ההתקשרות (כחלק מכבוד האדם וחירותו)) מזה, ומהעימות שבין חופש העיסוק לבין האינטרס הציבורי (כגון אינטרס הציבור בשמירת סודות מקצועיים)… חופש העיסוק - ככל חופש אחר - הוא 'יחסי' ולא 'מוחלט'. על כן, כנגד חופש העיסוק של העובד ושל המעביד החדש עומדים אינטרסים ראויים להגנה של המעביד המקורי, ובהם קניינו (סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) ואולי אף פרטיותו (סעיף 7). כן יש להתחשב בחופש ההתקשרות של המעביד המקורי ובאינטרס הציבורי". גישה זו אומצה גם על ידי בתי הדין לעבודה בגרמניה ותוארה בספרו של הנשיא א' ברק פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית (1994, כרך ג') 674, כדלקמן: "… נערך הסכם בין נהג מונית לבין מעבידו, לפיו העובד לא ינהג עבור מעביד אחר במשך שלושה חודשים מאז סיום חוזה העבודה, ואם יפר הוראה זו, יהא עליו לשלם קנס בסך מאה מרק. הוחלט שהוראה זו בטלה [ראה: BAG 22.11.65 ;(1966) VI JURISTISCHE SCHULUHG]. בית הדין לעבודה קבע, כי תוקפה של ההוראה נקבע על-פי עקרון תקנת הציבור. במסגרת זו יש לשקול את כל הנתונים הרלבנטיים, ובמסגרתם יש ליתן - בעקבות חוק היסוד - משקל כבד יותר משניתן בעבר לחופש האישיות וחופש העיסוק. ההוראה אינה מקדמת כל אינטרס ראוי להגנה של המעביד, ועל כן בטלה". נוסיף, כי גם בתי משפט במדינות אחרות נוהגים לאזן בין עקרונות היסוד השונים. לגבי בתי המשפט בקנדה נאמר: “… the courts must strike a balance between the employee’s interest in being allowed to exploit the knowledge, expertise and skills - his or her intellectual capital, so to speak - that he or she has acquired from the job; the employer’s interest in exploiting its investment in the business; and the public interest in facilitating labour mobility and free competition in products and services”. (G. England et al, Employment Law in Canada (3rd ed) Toronto, Butterworths, 1998, p11.72, section 11.138). במסגרת האיזון השיפוטי, על בתי הדין ליישם את מבחן הסבירות והמידתיות, היינו - עליהם לבחון האם ההגבלה על חופש העיסוק עומדת במבחן הסבירות בנסיבות המקרה. בהקשר זה, יש ליתן את הדעת לסבירות תקופת ההגבלה, לרבות הצורך לשמור על הסודות המסחריים השייכים למעסיק הקודם, להיקפה ולתחומה הגיאוגרפי ( לדוגמא ראה: דב"ע נג/ 3-117 רפי בן ברוך - בקרה מיתקני פיקוד פניאומטיים לאוטומציה (לא פורסם); דב"ע נד/ 3-95 איזוטופ בקרת איכות בע"מ - סופיה ניטוב (לא פורסם); דב"ע נד/ 3-110 שירות מחלקה ראשונה בע"מ - מתי קוסקאס ואח', פד"ע כו 451; דב"ע נו/ 3-216, 3-248, 18-4 מודקון בע"מ - בש ואח' (טרם פורסם); דב"ע נז/ 3-164 יצחק עופרי ואח' - אלקטרוניקס ליין (א.ל) בע"מ (לא פורסם) ). כמו כן יש לבחון את מידת הפגיעה בעובד וכן את מידת הפגיעה במעסיק הקודם. ביחס לשיקולים המנחים ביישום מבחן הסבירות נפסק, כדלקמן: "בשקילת אורך זמן ההגבלה יש להביא בחשבון גורמים מספר: החופש אשר לאדם לעסוק במקצועו, החובה המוטלת עליו לשמור סודות עסקיים של מעבידו לשעבר, מהות הסוד העסקי ומתי סביר שיחדל להיות כזה, התנהגות הצדדים, ותום הלב בהתנהגותם של העובד ושל [המעביד החדש] והאינטרס הציבורי בקיומה של תחרות חופשית, המביאה למחירים נמוכים יותר של המוצר ולשירות הטוב יותר לצרכן" (דב"ע נג/ 3-17 טוני טועמה - טכנו גומי ליסיצקי בע"מ ואח', פד"ע כ"ה 227, 242; עתירה לבג"צ נדחתה: בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד מז(4) 702). וכך סיכמו המלומדים פינקין ואחרים את הכלל הנוהג ברוב מדינות ארה"ב: “On the one hand, an employee cannot be prohibited from selling his knowledge and skills - including general knowledge learned and skills perfected in prior employment. There is a recognized societal interest in allowing individual freedom to practice a trade or profession and to increase the utilization of knowledge and skill… On the other hand … the employer’s interest in trade secrets - unique information that gives the prior employer a competitive advantage - is also deemed worthy of protection…. The prevailing view in most jurisdictions is that covenants not to compete are enforceable only if reasonable - and reasonableness turns upon an assessment of whether it is greater in duration, scope of employment, and geographic area than is necessary to protect the employer’s legitimate interests; imposes an undue hardship on the former employee’s ability to earn a living or practice a profession; and the extent to which the public interest is affected…. In some jurisdictions, a finding of unreasonableness makes the covenant totally unenforceable, on the theory that a judicial narrowing of the covenant will only encourage employers to write broader covenants hoping to trench closer to (or transgress) the line of reasonableness. Others allow the courts to ‘blue pencil’ the covenant, narrowing the duration, geographic scope, and nature of the work, in an effort to achieve a fair balance of competing interests”. (LEGAL PROTECTION FOR THE INDIVIDUAL EMPLOYEE, M. Finkin, A. Goldman, C. Summers, West Publishing, 1989 ed, pp. 186-187). גם בתי המשפט באנגליה ובקנדה אימצו כלל זה. לגבי אנגליה נאמר: “The courts are prepared to enforce such covenants only if the employer can show: (i) that there is a clear proprietary interest requiring protection, ie. there are genuine ‘trade secrets’ or confidential information involved; and (ii) that restraint is reasonably necessary to protect such trade secrets, ie that there is a real possibility that the information will be improperly used or if used would have a damaging effect; and (iii) that the restraints are reasonable in scope, ie no greater than is necessary to protect the proprietary interest taking into account the nature of the activities which are being restrained, the position of the employee, the period of time for which the employee is restricted and the geographic scope of the restriction”. [S. Anderman, Labour Law: management decisions and worker’s rights, Butterworths, 1998, pp. 68-69] וכך סוכם הדין בקנדה : “Once employees have left their employment, the courts accord paramount [importance] to the employee’s interest in self-betterment and to the public’s interest in labour mobility and free competition for goods and services, by allowing the employee to compete with his or her former employer’s business, including canvassing the former employer’s customers. The only exceptions are: if there is a valid express restrictive covenant in the employment contract limiting post-employment competition; [and] if the employee owes a ‘fiduciary’ duty to the former employer; and if the employee misappropriates the former employer’s trade secrets and confidential information”. (G. England et al, Employment Law in Canada, (3rd ed), Toronto, Butterworths, 1998). יש לציין, כי מבחן הסבירות הנו מבחן רחב, הכולל הגנה על אינטרסים רבים ושונים של המעסיק. אולם, האינטרס המוגן, בדרך כלל, הוא הסודות המסחריים השייכים לו. נוסיף, כי תובענות בעניין הגבלת חופש העיסוק וסודות מסחריים נוגעות לתחומים שונים במשפט. חופש העיסוק וזכות הקניין הנן זכויות חוקתיות. הגבלת חופש העיסוק נובעת, בין היתר, מההתחייבויות החוזיות שנוטל על עצמו העובד. נושא ה"סוד המסחרי" נוגע לדיני הנזיקין וגם לתחום ה"קניין רוחני" - INTELLECTUAL PROPERTY. יש לקבוע כללים פרטניים באשר לתביעות מעסיק קודם של עובד כנגדו וכנגד מעסיקו החדש של העובד, שעניינן הגבלת העסקת העובד אצל המעסיק החדש במטרה למנוע מסירת סודות מסחריים. ההכרעה תהווה מכלול אחד השוקל את כל תחומי המשפט ומאזן את כלל האינטרסים הנוגעים בדבר. משפט משווהחופש העיסוק