על פי הדין האישי החל על האב - כפי שהדין האישי נקלט בפסיקה - חובתו במזונותיה ההכרחיים של בתו הקטינה עד גיל 15 היא חובה אבסולוטית ובלעדית. מעבר לצרכיה ההכרחיים, רובצת החובה כולה על שני ההורים מדין צדקה, ביחס ישיר להכנסותיהם הפנויות (ראה: ע"א 1375/93 אביטבול נ' אביטבול, פ"ד נ(1) 215, 219), ורק כאשר ידם משגת (היותם "אמידים", ע"א 210/82 גלבר נ' גלבר, פ"ד לח(2) 14, 20; ע"א 591/81 פורטוגז נ' פורטוגז, פ"ד לו(3) 449, 456, 457). בפניי תביעה למזונות קטינה (התובעת 2), ילידת 19.10.00. הקטינה נולדה ממערכת יחסים שניהלו התובעת מס' 1 והנתבע ללא קשר נישואין. בהסכם דיוני נקבע כי לא יתקיים דיון להוכחות בתיק זה, וכי פסק הדין יינתן על סמך המסמכים שבתיק והסיכומים שהוגשו על ידי ב"כ הצדדים. לטענת האב, מסופקים כל צרכי הקטינה באמצעות קצבת הילדים והקצבה לסיוע בדיור שמקבלת האם. עוד טוען האב כי הוא סובל מנכות קשה של ניוון שרירים, ועקב כך אינו מסוגל לעבוד. ממסמכים שהגיש עולה כי האב מקבל קצבת נכות וקצבת ניידות בסך כולל של 3,686₪. לטענתו, הוצאותיו מגיעות לסכום העולה על הקצבאות שמקבל, בסך ממוצע של כ- 4,100₪. אי לכך טוען האב כי אינו מסוגל כלל לשלם מזונות עבור הקטינה. הכנסותיה של האם אף הן צנועות למדי. בעת הגשת התביעה עמדו הכנסותיה על כ- 1,400₪ שהרוויחה כפועלת ניקיון. לפי האמור בכתב התביעה עמדה האם בפני פיטורין בסמוך לאחר הגשת התביעה. בכל מקרה, מדובר בסכום אשר לטענת האם אינו דיו אף לכיסוי ההוצאות האישיות שלה עצמה, כך שאין ספק שאין בכוחה לתרום תרומה כלשהי למזונות הילדה, גם אם ניקח בחשבון את קצבת הילדים וסיוע בדיור להם היא זכאית בהיותה אם חד הורית. האם מעמידה את צרכי הקטינה, כולל מדור, על סך 3,730 ₪ (הוצאות שוטפות פרט לשכר דירה - 3,200 ₪; ו- 40% של שכירות של 300 דולר, בסך 530 ₪). על פי הדין האישי החל על האב - כפי שהדין האישי נקלט בפסיקה - חובתו במזונותיה ההכרחיים של בתו הקטינה עד גיל 15 היא חובה אבסולוטית ובלעדית. מעבר לצרכיה ההכרחיים, רובצת החובה כולה על שני ההורים מדין צדקה, ביחס ישיר להכנסותיהם הפנויות (ראה: ע"א 1375/93 אביטבול נ' אביטבול, פ"ד נ(1) 215, 219), ורק כאשר ידם משגת (היותם "אמידים", ע"א 210/82 גלבר נ' גלבר, פ"ד לח(2) 14, 20; ע"א 591/81 פורטוגז נ' פורטוגז, פ"ד לו(3) 449, 456, 457). בהתחשב בהכנסות המצומצמות של הנתבע, אין מקום לטענתו לחיובו בסכום כלשהו עבור מזונות הקטינה מדיני צדקה. ב"כ הנתבע אינו מסתפק בטיעונים דלעיל, המתייחסות לכללי הדין האישי "המסורתיים" כפי שהתפתחו בפסיקה, אלא הוא קורא תגר על עצם הדרך שבה מיושם הדין האישי בבתי משפט האזרחיים. לטענתו, חיובו של האב בכל מקרה באופן בלעדי במזונותיו ההכרחיים של קטין הינו תוצאה של יישום "שטחי" ו"פשטני" של הדין האישי, ובכך נגרמת פגיעה חמורה בזכות האב ליחס שוויוני מול אם הקטינה. לטענתו, קיימות שלוש סיבות בתביעה הנוכחית אשר בגללן יש לפטור את הנתבע - בהתאם לדין האישי עצמו - מחיוב כלשהו עבור מזונות בתו: תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד, המרחיבה את חובו הבלעדי של האב במזונותיהם ההכרחיים של ילדיו מגיל שש עד לגיל חמש עשרה, ניתנה בהעדר סמכות, וגם לאחר שניתנה, לא נקלטה להלכה, או שהתפרשה בצורה מצומצמת, ועל כן חיובו הבלעדי של האב מסתיים בהגיעה בתו לגיל שש כפי שנקבעה להלכה בתלמוד ובפוסקים. אין לנתבע כושר השתכרות כלל, והעדר כושר השתכרות מהווה גורם מרכזי לפטור מחיוב האב במזונות. הקטינה "נולדה מן הפנויה" ועל כן אין האב חייב כלל במזונותיה, אף לא לפני גיל שש. תקנת הרבנות הראשית לישראל במזונות קטין מעל לגיל שש א. סמכות מועצת הרבנות הראשית להתקין תקנות טענתו של הנתבע נגד תקנת הרבנות הראשית מופנית כלפי התקנה המפורסמת של מועצת הרבנות הראשית משנת תש"ד/1944. כידוע, התקנה הנ"ל הטילה חיוב על האב לפרנס את ילדיו עד גיל חמש-עשרה (בעוד שההלכה שקדמה לתקנה הנ"ל הטילה על האב חיוב מזונות בר אכיפה רק עד לגיל שש), והיא הבסיס המשפטי, מכוח החלת הדין האישי, לחיוב אבות במזונותיהם ההכרחיים של ילדיהם מעל לגיל שש ועד לגיל חמש-עשרה. לדברי ב"כ הנתבע, "לא רק שאין לרבנות הראשית כל סמכות להתקין תקנות בעניין מזונות, אלא שבכל מקרה בתי הדין הרבניים התעלמו ממנה", כך שאין לבית משפט אזרחי לפעול לפיה. אי לכך, ועל אף מסורת של עשרות בשנים בהן נפסק כבשגרה כי מעל לגיל שש מחויב האב, אבסולוטית ובלעדית, בהוצאות הכרחיות של ילדיו, אין לחייבו מעבר לחיוב ההלכתי שחל עוד לפני התקנה, על פיו - בעקבות הדין התלמודי - אין האב חייב אלא מדין צדקה בלבד, ועל כן, אין להטיל על אב אשר אינו אמיד חובה כלשהי ברת אכיפה; וגם אם נסיבותיו הכלכליות מאפשרות את חיובו במזונות ילדיו מדין צדקה, הרי שיש באותה מידה לבדוק את האפשרות שגם האם תחויב, ביחס להכנסות הפנויות של שני ההורים. הטענה שמועצת הרבנות הראשית לא הייתה מוסמכת להתקין את התקנה שבנדון נטענה באופן סתמי וללא כל הנמקה ראויה. גם אם יש מקום להתדיין באשר למשמעות התקנה, לא שמענו ולא ראינו כי ערכאה שיפוטית כלשהי - בין אם בבתי המשפט האזרחיים ובין אם בבתי הדין הרבניים - יקרא תגר על עצם סמכותו של הרבנות הראשית להתקין את אותן תקנות שהתקינה בשנת תש"ד. כבר בעת ייסודה של הרבנות הראשית לישראל בשנת תרפ"א אמר הרב קוק ז"ל (רבה הראשי הראשון של ארץ ישראל) את הדברים המאלפים הבאים: "אנחנו נקראים עכשיו לבנות את בניין האומה, לנטוע נטיעת-חיים שתשא פירות לחיי עמנו לדורות...במהלך המשפטים ידוע הדבר שהוא מחולק לשני יסודות עיקריים, דינים ותקנות. בצורה של דין אי אפשר לנו לשנות שום דבר מהמשפטים הקבועים לסדריהם. אבל בתור תקנות יש חופש לחדש ולתקן מה שמוצאים בתי הדין בהסכמת הרבים לתיקון העולם ובכוונה לשם שמים. הרבה תקנות גדולות תקנו חכמי דור ודור, לבד מהקדמונים, התנאים והאמוראים. גם בתי דין מאוחרים, הגאונים וכו'. בחיינו הלאומיים החדשים בארץ ישראל יהיה לנו בודאי לפעמים צורך גדול לתקן תקנות גדולות, שכל זמן שתהיינה מוסכמות מרוב חכמי ישראל המומחים לרבים ומקובלים אחר כך על הקהל, יהיה להם כוח של דין תורה." (התור, כ"ד באדר א', תרפא; ראה, ז. ורהפטיג, "תקנות הרבנות הראשית", תחומין טו, עמ' 81, 82-83.) בדברים אלה של הרב קוק משתקפת ההכרה ההלכתית הברורה, הקיימת מדורי דורות, בכוחן של קהילות ישראל ושל בתי הדין שבהן להתקין תקנות לפי הצורך: "...שנתנו חכמים כח וחוזק לכל קהילה וקהילה לעשות תקנה לעצמן...שרשאין בית דין שבכל קהילה וקהילה לגזור על קהילתם כפי ראייתם לצורך השעה..." (תשובת רבינו יוסף טוב-עלם, מובאת בשו"ת מהר"ם מרוטנברג, לבוב, תכג; ראה, מ. אלון, שם, כרך א, עמ' 552). ואם בתפוצות ישראל כך, בארץ ישראל על אחת כמה וכמה. גם הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג ז"ל, רבה הראשי של ישראל בעת התקנת תקנות תש"ד, סבר כפי שסבר הרב קוק לפניו באשר לנחיצות של התקנת תקנות, ובאשר לסמכותה של הרבנות הראשית לפעול לשם כך: "ואמנם ח"ו שנדמה עצמנו לרבותינו הגאונים נוחי נפש...אבל יפתח בדורו כשמואל בדורו, ובכל דור ודור היו מתקנים תקנות כנגד עושי עוולה ולתיקון עולם ולהעמיד במשפט ארץ, ולמה נגרע אנחנו כשהשעה צריכה לכך?" השווה את דבריו של ד"ר איתמר ורהפטיג במבוא לספרו של הרב הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה (מוסד הרב קוק, תשמ"ט), בעמ' ל': "בכמה מקומות חוזר הרב [הרצוג - ב.ג.] על דעתו כי יש צורך בתקנות וכי בידינו - הרבנות הראשית בשיתוף עם הממשלה או הקהילות - הסמכות לכך...ואם כי הרב התנגד לחידוש הסנהדרין... הוא החשיב מאד את מעמדו של ביה"ד הגדול והרבנות הראשית, ושאף לראות בו מוסד רבני מרכזי עליון שמתקרב לכוחם של סמוכין..." אמנם, עמדתו זו - כמו עמדתו של הרב קוק לפניו - לא התקבלה על דעת הכל, והיו גם בין רבני ישראל דאז שהתנגדו לעצם הרעיון של התקנת תקנות במדינה המתחדשת. ברם, כפי שמעיר ד"ר ורהפטיג (שם), "ומותר להניח כי גם השקפת עולם שונה על משמעות מאורעות ימינו עמדה ביסוד מחלוקת זו", ואין ספק כי במילים אלה התייחס להתנגדות לציונות שבאה לידי ביטוי בחוגים חרדיים מסוימים. מבחינה הלכתית, סמכותה של הרבנות הראשית עמדה על יסודות איתנים. השווה דברים אלה של הרב שאול ישראלי, שכיהן כחבר בית הדין הגדול לערעורים: והנה הרבנות הראשית קבלוה עליהם רוב הציבור שבא"י בתור רבותיהם. .. נמצא שהרבנות הראשית יש לה בכל מקום שבא"י תוקף של מרא דאתרא... ואם אמנם כלפי אותו חלק ציבור שמעיקרא לא קיבל עליו את הרבנות הראשית יש לדון שאין בזה משום "לא תתגודדו"... אבל אותו ציבור, והוא רוב היישוב שבא"י, שבחרו ברבנות הראשית ורואים בהם את רבותיהם... ודאי שהם בגדר המרא דאתרא שדינם דין ופסקם פסק..." (הרב שאול ישראלי, "לבירור סמכותה ההלכתית של הרבנות הראשית לישראל", עמוד הימיני, סימן ו', (תשכ"ו) בעמ' נא.) עמדה זו גם התקבלה כעמדה המחייבת בבתי משפט האזרחיים. להלן דבריו של השופט קיסטר בד"נ 23/69 יוסף נ' יוסף, פ"ד כד(1) 792, בעמ' 805: בעניין דידן מדובר על תקנות בענייני ממון בין בני-זוג ועל פירושם. בכוחם של בתי-דין רבניים להתקין תקנות כאלו כפי שתיקנו בתקופות שונות ובארצות שונות ובאחרונה מצינו תקנות בארץ-ישראל בדבר מזונות לילדים עד גיל 15 ותקנות אישות, תש"ד ו-תש"י, ועל אחת כמה וכמה ברור הוא שבכוחם לפרש תקנות חכמים באופן מחייב. גם החזון איש בחלק אבן העזר, סימן ס"ג, ס"ק ז' (בדונו בתקנות שו"ם) כותב "דתקנת חכמי דור ודור מחייבת כתקנת חכמים בזמן התלמוד". (ההדגשה שלי - ב.ג.) בצורה דומה התבטא השופט חיים כהן בפרשת יוסף הנ"ל (עמ' 809-810): מקום שיש לחתוך את הדין "לפי מנהג המדינה" או לפי מנהג המקום (כמו בענין שלפנינו), אין לבית-דין רבני שום יתרון, לא מבחינת הידע ולא מבחינת סמכותו הדתית, על פני בית-המשפט החילוני. אין בית-המשפט יכול להיות קשור בדעותיו של בית-דין רבני בדבר מה ומה הוא מנהג המדינה, כשהוא מגיע, על-פי ראיות שהובאו או טענות שהושמעו לפניו, למסקנה אחרת. שונים יהיו פני הדברים לכשהרבנות הראשית, כגוף מחוקק מכוח דין התורה, תתקין תקנות, ובלבד שתקנות כאלה לא יעמדו בסתירה לכל חיקוק. (ההדגשה שלי - ב.ג.) בהתקנת תקנת תש"ד פעלו הרבנים הראשיים דאז, הרב הרצוג והרב עוזיאל, תוך התחשבות ברורה ומפורשת בצורך בהסכמה רחבה כתנאי לתקיפותה של התקנה. כך מתואר ההליך על ידי ד"ר זרח ורהפטיג במאמרו הנ"ל (בעמ' 98): הרבנים הראשיים לישראל, יא"ה הרצוג ובן ציון עוזיאל התקינו בחודש טבת תש"ד, באספת מועצת הרבנות הראשית וראשי הרבנים של תל-אביב ויפו, חיפה ופתח תקוה, שלש תקנות לכל ארץ ישראל, למען בנות ישראל וילדי ישראל, והפיצו אותן במכתב חוזר מיום כ"א בטבת תש"ד לכל הרבנים די בכל אתר ואתר בארץ-ישראל, לשם קבלת הסכמתם בכתב, ועל ידם הסכמה בכתב מאת המועצות המקומיות, המועצות הדתיות, הועדים המקומיים והועדים הדתיים שבכל אתר ואתר. לאחר קבלת ההסכמות הנדרשות, פרסמו באלול תש"ד, שהתקנות שנתקבלו במועצה המורחבת של הרבנות הראשית לא"י והוסכמו מהרבנים והקהילות בארץ מקבלות תוקף משפטי בכח תורתנו הקדושה ככל תקנות שנעשו בישראל, והן חובה להתנהג על פיהן החל מר"ח אדר תש"ד." עולה, איפוא, כי התקנה נשוא הדיון שבפניי התקבלה תוך הפעלת סמכות הלכתית מלאה, על בסיס הסכמה רחבה כדרוש, ומאז ועד עתה נקלטה בבתי משפט האזרחיים כתקנה תקיפה, הכלולה במכלול ההוראות המחייבות של הדין האישי החל בענייני מזונות קטינים. השווה, שאווה (שם, בעמ' 280) המסכם את ההלכה הנ"ל, באומרו: "בתי המשפט האזרחיים, הן מתקופת המנדט והן מתקופת המדינה, התייחסו ומתייחסים לתקנה הנ"ל כאל דין מחייב". אי לכך, אין מקום להרהר אחר עמדה מסורתית זו גם היום. פרשנות התקנה ממשיך ב"כ הנתבע וטוען שאף אם יש להכיר בתקנת הרבנות הראשית כתקנה מחייבת, העובדה היא כי הרכבים שונים בבתי הדין הרבניים מפרשים את התקנה הנ"ל בדרכים שונות, וביניהן ניתן למצוא גם פרשנות "מצמצמת", לפיה לא התכוונה התקנה ליצור חובה אבסולוטית על האב לכיסוי הוצאות הכרחיות של ילדיו מגיל שש ועד לגיל חמש עשרה, כשגור בפינו, אלא חובה מדין צדקה גרידא, בדיוק כפי שחלה חובה מדין צדקה גם על פי ההלכה שקדמה לתקנה; ומטרת התקנה לא הייתה אלא לאפשר אכיפה אפקטיבית לחובה זו, ולהחיל את חוב הצדקה במתכונת מחייבת עד לגיל חמש עשרה. טענה זו, שקיימת פרשנות אלטרנטיבית לתקנת הרבנות הראשית, זכתה לאחרונה לגיבוי אקדמי בהרצאתו של פרופ' דב פרימר בכנס בנושא "מזונות ילדים" שהתקיים באוניברסיטת בר אילן בינואר השנה; ולגיבוי שיפוטי, בהחלטת בימ"ש לענייני משפחה בכפר סבא, בתמ"ש 28050/04 א.ג. ואח' נ' א.מ. (פרי עטו של השופט ויצמן; פורסם במאגר נבו). להלן מספר דוגמאות התומכות באפשרות פרשנית זו, מפסקי דין רבניים שניתנו לאחר התקנת התקנה: "מזונות הבן שהוא כבר למעלה משש, אין בית הדין מוצא שאפשר לחייב את האב במזונותיו... חיובו הוא מטעם צדקה גרידא, ולכן לא מצא בית הדין שאפשר לחייב לפי הדין את האב במזונות הילד." (הרב אליעזר גולדשמיט, תשכ"ד/2019 פד"ר ו' 225, 247) "במקרה דנן, שהילד כבר למעלה משש, אין החיוב מכוח התקנה [אושא, ב.ג.], אלא מדין צדקה בלבד." (הרב שאול ישראלי, תשל"ג/39 פד"ר ט' 251, 263) "מזונות ילדים...למעלה מגיל שש, תוקפם הוא מכוח צדקה או תקנה [אושא - ב.ג.] בלבד, כאמור באבן העזר סי' ע"א סעיף א." (הרב שלמה גורן, ערעור תשל"ו-תשל"ז, פד"ר י' 261) "הבת הגדולה [בת 12 - ב.ג.] חיובו במזונותיה הוא מדין צדקה." (הרב מרדכי אליהו, תשל"ד/61 פד"ר ט' 352, 354) המכנה המשותף שבדוגמאות אלו, וניתן אף להוסיף עליהן דוגמאות נוספות, הנו כי בהגיע הקטין לגיל שש, מחיל בית הדין את הדין התלמודי - על פיו, חייב האב במזונותיו, אם בכלל, מדין צדקה, ללא שיתייחס כלל לתקנת הרבנות כאילו שזו מוסיפה חובה נוספת מעבר לדין צדקה הקלאסית. מאחר וגם פוסקים אלה, ביניהם רבנים אשר התבטאו מפורשות בלגיטימיות של תקנות הרבנות הראשית (כגון הרב שאול ישראלי), אינם מחילים על אבות של קטינים חיוב מזונות מעבר לזה הנובע מדין צדקה, על כרחך יש להסיק מכך כי לדעתם - תקנת תש"ד אינה מחייבת יותר ממה שדין צדקה מחייב. משמעות פרשנות זו של התקנה ברורה: אם בדיני צדקה עסקינן, אין חיוב אבסולוטי לשלם הוצאות הכרחיות מעל גיל שש, ואין כלל לחייב את האב אלא אם עומד בתנאי דיני צדקה, ובראשם - היותו "אמיד". ואם כבמקרה דנן, עני הוא, ולאו אמיד מיקרי, כי אז לא יחול עליו חיוב כלשהו למזונות ילדיו מעל לגיל שש; וגם אם ייקבע שהכנסותיו הפנויות מאפשרות את חיובו במזונות הקטינה מדין צדקה, הרי שבאותה מידה מחייב עיקרון השוויון שנבדוק את האפשרות שגם האם תחויב, ביחס להכנסות הפנויות של שני ההורים. אין ספק כי פרשנות מצמצמת זו של התקנה מהווה סטייה משמעותית מן הפרשנות המקובלת השולטת בכיפה כבר שנות דור. הפסיקה האזרחית והרבנית קיבלה כאקסיומה כי תקנת תש"ד יצרה חיוב מוחלט, ולא רק במישור דיני צדקה כפי שנטען. להלן דברי בית הדין הרבני הגדול לערעורים בפסק דין שהתקבל כשלוש שנים לאחר התקנת התקנה הנ"ל, כשבהרכב ישבו הרבנים הראשיים בנשיאותו של הרב עוזיאל: אשר לגוף הענין טען בא - כח המערער, שעפ"י הדין מגיעות מזונות לבנות רק עד הגיל של שש שנים, וכל מה שפוסקים לטובתן של הבנות מגיל העולה על שש עד לגיל של חמש עשרה שנה, בהתאם לתקנת הרבנות הראשית לארץ - ישראל, הרי זה מטעם צדקה בלבד... אך לפי דעת ביה"ד הגדול טענה זו איננה מוצדקת בהחלט; כי מוטעת היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות הנ"ל מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, איפוא, ע"י ההקף המצומצם של דיני צדקה. תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה, הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער את חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הצבור או על האם. (תיק 1/15/707 אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י עמוד קמח, בעמ' קנ). כך גם נפסק בפסיקה האזרחית: חובת האב לילד בגיל זה נובעת מתקנת הרבנות הראשית, תש"ד, וכפי שקבע בית-הדין בתיק י-ם 1/15/707, (המופיע באוסף פסקי-דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, בעריכתו של ורהפטיג, קמ"ח, בע' ק"נ) יוצרת התקנה "חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל.... " ומכאן שאין זה תחומם של דיני צדקה שבו החיוב הוא גם על האם, אם יש לה אמצעים. ע"א 254/76 ינקוביץ נ' ינקוביץ, פ"ד לא(3) 591, בעמ' 594. השווה, ע"א 1375/93 אביטבול נ' אביטבול, פ"ד נ(1) 215, 219: החיוב במזונות ילד בין הגילים שש ועד חמש-עשרה אין מקורו בדיני הצדקה, אלא בתקנת הרבנות הראשית לישראל משנת תש"ד...תקנה זו מהווה מקור עצמאי לחיוב במזונות. ראה גם, פסק דין פורטוגז (שם). עינינו הרואות כי תקנת הרבנות הראשית התקבלה בפסיקה כתקנה מחייבת, על פיה קיימת עילה עצמאית לחיוב האב במזונות ילדיו מגיל שש ועד גיל חמש-עשרה כחיוב אבסולוטי, בעוד שמעל לגיל חמש עשרה נשאר בעינו ההלכה הקובעת כי חיובו של האב יבוסס על דיני הצדקה גרידא. מה, אם כן, הבסיס למסקנה כי ניתן לפרש את התקנה אחרת? כרקע להבנת התקנה, ניזכר קימעא במצב ההלכתי/משפטי ששרר בדיני מזונות קטינים עובר להתקנתה. בנוגע לקטינים מתחת לגיל שש ("קטני קטינים"), החיוב הוא אבסולוטי, בין אם האב אמיד ובין אם לאו: "דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש." (כתובות, דף סה עמוד ב) וכבר נחלקו הפוסקים הראשונים אם חיוב זה הוא מן התורה או מתקנת חכמים. מגיל שש ועד גיל בגרות (עד גיל שלוש עשרה לבנים, וגיל שתים עשרה לבנות), החיוב נובע מתקנת חכמים ("תקנת אושא"): "באושא התקינו שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים." (כתובות דף מט עמוד א) מגיל בגרות ואילך: מדין צדקה. מן הגמרא שם אנו גם למדים כי התקנה המחייבת את האב במזונות מגיל שש ואילך לא הסמיכה את בית הדין לכפותו לקיים חיוב זה, אלא רק בדרכי שכנוע, כגון בדרך של פרסום ברבים אודות סרבנותו; זאת מתוך ההנחה כי הלחץ הציבורי שייווצר, יחד עם קלונו של האב, יספיקו להביא לציות להכרעת בית הדין. כך הדין באשר לאב אשר אינו "אמיד", איש ללא אמצעים מיוחדים, ללא רכוש זמין ונזיל. ברם אם האב הנו בגדר אמיד, ניתן אף לכפות: "...ולא אמרן אלא דלא אמיד אבל אמיד כפינן ליה על כרחיה [כופים אותו בעל כרחו]. כי הא דרבא, כפייה לרב נתן בר אמי ואפיק מיניה ד' מאה זוזי לצדקה." בדברי ההסבר לתקנת תש"ד מתאר הרב הרצוג את ה"חולשה" במצב משפטי זה בעידן המודרני: "לפנים בישראל אעפ"י שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בנותיו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו, אך בזמננו לא איכשר דרא לצערנו וכפיה מוסרית אין כוחה יפה כלל וכלל. החוק הממשלתי אינו נותן סמכות לרבנות בענין מזונות ילדים אפילו למטה משש, אלא שבתי המשפט הממשלתיים זקוקים בנידון זה לפסוק על פי דיני ישראל, ואירעו מקרים שהאב התאכזר מרוע לב בכדי להכריח את אשתו לקבל ממנו גט ובתי משפט הממשלתיים פטרו אותו על היסוד שהילדים היו למעלה משש. כשטענו מצד הילדים שבדיני ישראל כופין את האב מתורת צדקה אם הוא אמיד, באה התשובה שהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם טענה זו וכדי בזיון וקצף. כל המתבונן בצדק ישפוט שהמצב דורש תיקון מתאים. בימינו אלה אפילו ילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה סכנות מוסריות גדולות צפויות להם (לבנות וגם לבנים) אם פרנסתם לא תהיה מובטחת על יסוד משפטי... כדי לצאת מכל המבוכות והסבוכים יש לנו רק דרך אחת והיא לתקן תקנה כוללת שתחול על הכל ולאחר שנקבעה תקנה זו עפ"י הרבנות-הראשית לארץ ישראל ומועצתה המורחבת ועפ"י בתי הדין והרבנים המשמשים בקדש בקהילות (באישור הרבנות הראשית) ובהסכמת הקהילות ע"י המועצות והועדים יהא לתקנה זו כל תוקף ועוז כתקנות שו"ם, טוליטולא, ועד ד' ארצות וכו', ויהא זה דין ממש, ועל פיה יפסקו בתי הדין של ישראל בכל ארצנו הק' וממילא במקרה של סירוב יפסקו כך בתי המשפט של הממשלה..." כך מסביר פרופ' מנשה שאווה את בעיית האכיפה של חיוב מדין צדקה בבתי משפט המנדטוריים: (הדין האישי בישראל (מהדורה רביעית מורחבת, 2001), כרך ראשון, עמ2 277): "לפני התקנתה של התקנה הנ"ל דחו במקרים מסוימים בתי משפט האזרחיים בתקופת המנדט תביעות של ילדים מעל גיל שש למזונות מאבותיהם, משום שלא הבינו משמעות הטענה, "שעל פי דיני ישראל כופין את האב במזונות ילדיו מתורת צדקה". זאת משום שעל פי התפיסה האנגלית מתייחס המושג צדקה (charity) לחוב מוסרי ומצפוני בלבד, ולפיכך אין לדבר עליו במושגים משפטיים של כפייה וכפייה. לפיכך, סירבו בתי המשפט במקרים מסוימים לכפות על אבות תשלום מזונות לילדיהם, בהטילם ספק אם "צדקה" נכנסת לגדר "מזונות" (maintenance) במובן הוראות דבר המלך במועצתו..." מדברים אלה עולה ברורות כי הבעיה המרכזית שעמדה מאחורי התקנה הייתה בעיית האכיפה, מאחר ובתי משפט האזרחיים לא קבלו כי ניתן לאכוף חיוב שמקורו בדיני צדקה. על רקע הבנה זו של המניע להתקנת התקנה, הבה נבדוק את נוסח חלקה האופרטיבי של התקנה: "כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין של ישראל יפה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים כך יהא מעתה ואילך כחם יפה לחייבו בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש-עשרה שנה." מנוסח התקנה עצמה משתמע - כפי שהיא אמנם מתפרשת בפסיקה האזרחית - כי חיוב האב במזונות הקטינים מושתת מכאן ואילך על בסיס משפטי עצמאי, ללא קשר לדיני צדקה, וכי מטרת התקנה להשוות את חיובו לאחר גיל שש להיקף חיובו עד לגיל שש. כאמור, כך אמנם הסבירו מתקני התקנה עצמם: "התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, איפוא, ע"י ההקף המצומצם של דיני צדקה. תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו..." (אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י, שם). עם זאת, ניתן גם לפרש אחרת את דברי התקנה. מאחר ולא נחה דעתם של בתי משפט האזרחיים המנדטוריים משימוש בדיני צדקה כבסיס ליצירת חיוב מזונות בר אכיפה, העדיפו מתקני התקנה לנסח אותה תוך שימוש במונחים של חיוב משפטי עצמאי, כדי שיהיה בר אכיפה ללא עוררין. מסיבה זו קבעו בתקנה את ההשוואה החדשה בין החיוב שלפני גיל שש לחיוב לאחר גיל שש: לא על מנת לקבוע את היקף החיוב ("הוצאות הכרחיות"), אלא כדי לקבוע את כוחו המחייב של החיוב לאחר גיל שש, כפי שחיוב האב עד גיל שש תמיד היה בר אכיפה באופן מלא. אם כך נפרש את התקנה, נמצאנו למדים כי התקנה עצמה אינה עוסקת בהיקף החיוב, ואין בה כל הוראה בנושא זה. מכך מתבקשת המסקנה הנוספת, שאם עובר לתקנה חויב האב מגיל שש ואילך על בסיס דין צדקה, נשאר דין זה על כנו, והאב יחויב גם היום על בסיס דיני צדקה. ההבדל בין דין החיוב עד לתקנת תש"ד והדין החל לאחריה אינו אלא שאותו דין צדקה עומד לאכיפה מלאה מכוח התקנה ולא מכוח דיני צדקה עצמם, אשר כאמור לא זכו לאכיפה בבתי המשפט המנדטוריים. השווה, לדוגמא, דברי בית הדין הרבני (הדיינים גולדשמיט, קוליץ, מזרחי) בתיק 103/תשי"ז, פד"ר ב' בעמ' 92: "...דין המזונות אחרי שש אינו מהלכה אחת עם דין מזונות עד שש, אלא אחרי שש הוא מהלכה אחרת, החיוב הוא מתקנת חכמים והכפיה באמיד היא מדין צדקה, כמבואר בגמרא כתובות מ"ט ע"ב, וברמב"ם שם ובטור ושו"ע שם. ועיין בתשובות מהר"מ מלובלין סימן ע"ט... אשר לתקנת הרבנות הראשית לארץ - ישראל משנת תש"ד במזונות ילדים מאחרי שש עד חמש עשרה, ... אין לדון על פי תקנה יותר מהמפורש בה. בהקדמתם מסבירים כבוד הרבנים הראשיים לארץ - ישראל את הצורך בתקנה, נוסף לדין צדקה, כי סכנות גדולות צפויות להם... אם פרנסתם לא תהיה מובטחת... ולפי זה משמעותה של תקנה זו אינה מעין חיוב שלפני שש; אלא כפיה על החיוב הקיים מתקנת חכמים אחרי שש." כמו כן, דברי הרב שאול ישראלי בנדון (פד"ר חלק ט עמוד 263): אכן, כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחוייבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד. במקרה דנן, שהילד כבר למעלה משש, אין החיוב מכוח התקנה אלא מדין צדקה בלבד. ראה גם, שו"ת ישכיל עבדי (חלק ו', אבן העזר סימן כח) מאת הרב עבדיה הדאיה, שהיה חבר מועצת הרבנות הראשית לישראל בתקופת כהונתו של הרב הרצוג, שם כתב את הדברים הבאים: "...ברור הדבר דהתקנה לא באה לגרוע מצד הדין אלא באה לחזק הדין, היינו דמכיון דמצד הדין אין האב מחוייב בכלכלת בניו רק עד גיל שש או שבע, ואחר גיל זה הוא רק מתורת צדקה, ואין ביה"ד יכול להוציא פסק דינו לפועל, ובינתיים האישה והבנים יסבלו, אז עשו תקנה זו, המאושרת בשלטונות, ואז עי"ז יהיה כוח לב"ד לחייב הבעל על ידי הוצאה לפועל..." ראה גם, במבוא לתשובתו של הרב הדאיה המופיע בשו"ת ישכיל עבדי, חלק ד', אבן העזר, סימן ט"ו. כמו כן אציין את דבריו של הרב עובדיה יוסף בסוגיה זו. לאחר שמצטט מדברי ההסבר לתקנה המובאים לעיל, כותב הרב יוסף דברים אלה (שו"ת יביע אומר חלק ח - אה"ע סימן כב): נמצא שהתקנה הנ"ל לא באה להפקיע תורת צדקה מהמשלמים מזונות לבניהם ובנותיהם כהלכת גוברין יהודאין, שעושים זאת ברצון טוב, וכרחם אב על בנים, אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם, ומשאירים אותם בעירום ובחוסר כל, ולחייבם לזון ולפרנס אותם כהלכה. ולכן אף בזמנינו אם יש לבן נכסים שאפשר לו להתפרנס מהם אין מחייבים את האב לפרנסם. וכמ"ש בטוש"ע (סי' עא). וכן פסקו חברי בית הדין הגדול, הרה"ג רבי עובדיה הדאיה, והרה"ג רבי יעקב עדס, והרה"ג רבי יוסף שלום אלישיב. והובאה תשובתם בקובץ פסקי דין של בתי הדין הרבניים, ח"ד (עמוד ז). ע"ש. וראה עוד בקובץ פסקי דין הנ"ל ח"ב (עמוד צב) וח"ג (עמוד קעב)... והגם שראיתי להגרב"צ עוזיאל בשו"ת משפטי עוזיאל (ח"ב חאה"ע סי' צב עמוד שס), שכתב, ולענין מזונות הבת הצעירה מרים, שהיא כיום בגיל י"ד שנה, יפה ונכון מאד כתב חברי הגאון מהרי"א הרצוג הרב הראשי לא"י, שלפי תקנת הרבנות הראשית, חייב האב במזונותיה, ככל מה שהוא חייב במזונות בניו ובנותיו עד גיל שש, ואין זה מדין צדקה בלבד, אלא מדין חובת האב במזונות בניו ובנותיו, שאסור לו לאב לנער את חצניו מחובה אבהית זו ולהטילה על האם וכו'. ע"ש. ומשמע שהחיוב במזונות עד גיל ט"ו, היא כחיוב האב ממש במזונות בניו עד גיל שש. ולפ"ז אפי' יש לבנים נכסים חייב לזונם ולפרנסם; מ"מ נ"ל העיקר כהוראת בית הדין הגדול הנ"ל. בבתי הדין הרבניים, עובדת קיומה של פרשנות אלטרנטיבית לתקנה, והעובדה שהרכבים שונים נשענים עליה בפסיקתם, ידועה ומוכרת, והיא יצרה מבוכה ואי- בהירות הקיימות עד עצם היום זה: "בשנת תש"ד תיקנה מועצת הרבנות הראשית לישראל לחייב מזונות עד גיל חמש עשרה. ובזה רבתה המבוכה בפס"ד של בתי הדין בארץ, יש מחייב לפי תקנה זו ויש שאינו מחייב, יש שמחייב מכח הדין מחמת התקנה ויש שמחייב מדין צדקה, ויש שרק בהשפעה על בעל הדין. והבודק בעיון גם פסקי המודפסים רואה שאין אחידות דעות בזה. גם בשיחות בע"פ עם חברינו הדיינים, אומר זה בכה ואומר זה בכה. ולמה לא יהיה בזה קו ברור ומנחה?" (תיק 2490/תשל"ח, בית דין רבני איזורי חיפה, פד"ר י"א 209, בעמ' 215- 216). בעצם, בהערת בית הדין הנ"ל אנו שומעים את הד קולה של תמיהה דומה שהושמעה כלפי דין המזונות התלמודי עוד בתקופת הראשונים. להלן דברי רבינו משה הכהן מלוניל (המכונה "הרמ"ך", מחכמי הראשונים מדרום צרפת) בהגהותיו לרמב"ם (הלכות אישות, פרק כא הלכה יח): "תמה הוא זה אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה כיון שהן קטני קטינים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש ואמאי יכולה להשליכם על הקהל, ואם היא עשירה אמאי לא יכופו אותה אפילו היו יותר מבני שש, וצריך עיון." על רקע זה מבקש הנתבע לאמץ את הפרשנות האלטרנטיבית של תקנת תש"ד, מאחר ולפי קריאה זו של התקנה, יחויב האב במזונות ילדיו מעל גיל שש מדין צדקה בלבד, ללא מרכיב של הוצאות הכרחיות, כפי שנהוג היום מעל גיל חמש-עשרה. ואם בדיני צדקה עסקינן, ניתן להתחשב גם במצבה של האם, וכך לצמצם את הפער בין השלכות הדין שעל האב ואלו שעל האם. ואם ישאל השואל: גם אם נניח שקיימת פרשנות אלטרנטיבית לתקנה, איזו הצדקה ישנה כיום לנטוש את הפרשנות הקיימת מקדמת דנא לטובת פרשנות אלטרנטיבית אשר מעולם לא נקלטה על ידי בתי המשפט האזרחיים הדנים במזונות ילדים? על כך עונה ב"כ הנתבע שתי תשובות: (א) אם עומדות לנו פרשניות שונות לתקנה הנ"ל, זכותו של הנתבע להיעזר בטענת "קים לי" ההלכתית כדי לחייב את הפוסק - ובמקרה דנן, בית המשפט, אשר מחיל את הדין האישי - לאמץ את השיטה ההלכתית המטיבה עמו; ו - (ב) עיקרון השוויון. אתייחס לטענות אלו אחת לאחת. "קים לי" טענת "קים לי" מהי? לפי טיעון זה, "...אם יש שתי דעות חלוקות, שלפי האחת זוכה התובע, ולפי השנייה זוכה הנתבע, רשאי הנתבע לטעון, שלדעתו נכונה אותה דעה שלפיה הוא זוכה בדין ופטור מלשלם, ואין להוציא מחזקתו ממון כל עוד לא הוכח כי דעה הלכתית זו איננה נכונה" (מנחם אלון, המשפט העברי, מהדורה שלישית עמ' 1063). אשר על כן טוען ב"כ הנתבע כי זכותו של הנתבע לטעון כי פרשנות התקנה האלטרנטיבית המפורטת לעיל היא הנכונה, ואי לכך, יש להחיל עליו - לפחות משתגיע בתו לגיל שש - דיני צדקה בלבד, וחיובו במזונותיה ייקבע ללא הבחנה בין הוצאות הכרחיות, בהן חייב אבסולוטית לפי הדין הנהוג היום, לבין ההוצאות שבהן יחויב, אם בכלל, מדין צדקה. טענה זו יש לדחות מכל וכל, מאחר ואין לדעתי כל מקום לשימוש בדוקטרינת "קים לי" לצורך הכרעת ההלכה בבית משפט אזרחי. קיום של מערכת משפטית יציבה מחייבת שהיא תאמץ מנגנונים של הכרעה בין שיטות חולקות, וכי תדבר בקול אחד בקביעותיה, אחרת אין לאזרח לדעת מראש איך להתנהג ומה לצפות שיהיו תוצאותיו המשפטיות של מעשיו. מעצם טיבה, טענת "קים לי" מערערת ביציבות משפטית זו, מאחר והיא מונעת מבית המשפט מלקבוע כלל אחד מחייב. כדברי השופט אלון (שם): "...ומיותר להוסיף, כי יש בה בטענת "קים לי" משום חתירה תחת אשיותיו של שיפוט סביר וסדיר". יישום רחב של הטענה הנ"ל יעמוד, איפוא, בניגוד מוחלט לכלל ההלכתי הידוע, "אלו ואלו דברי אלהים חיים, אבל הלכה כדברי בית הלל" (ירושלמי ברכות פ"א, ה"ד), שפירושו, "מבחינה עיונית - אלו ואלו דברי אלהים חיים; אך לצורכי המעשה - הלכה כדעה אחת מכלל הדעות הלגיטימיות" (אלון, שם, עמוד 229). מתן אפשרות רחבה לטיעון "קים לי", המאפשר לצד הנתבע לאמץ את השיטה המשרתת את האינטרסים שלו, למרות הכרעת ההלכה נגד אותה שיטה, יביא לתוצאה ההפוכה- חוסר וודאות, חוסר יציבות, ובסופו של דבר, אי-צדק. אי לכך, אף גדולי ההלכה דגלו מאז ומתמיד בצמצום בהכרה בטענה הנ"ל. כדברי השופט אלון, "במשך הזמן נוספו סייגים רבים לאפשרות טיעונה של טענה זו מפי הצדדים, ומטרתם לצמצם את השפעתה השלילית על קיומו של בירור משפטי תקין" (שם, בעמ' 1063, ה"ש 180). טול לדוגמא, דברי ר' יהונתן אייבשיץ (פראג, מאה 17-18), בספרו "אורים ותומים" (קיצור "תקפו כהן", שולחן ערוך חושן משפט, לאחר סימן כ"ה, המצוטט על ידי השופט מנחם אלון, שם): "...בכל חושן משפט אין כאן הלכה פסוקה אחד מאלף {שאין בה מחלוקת - ב.ג.]...ויהיה ממש כל דאלים גבר, ובעוונותינו הרבים נשכח התורה מאתנו אשר אין בכל חושן משפט ממש דין אחד שאין בו בכללים או בפרטים מחלוקת הפוסקים הראשונים או אחרונים, ואם כן [שיש להכיר בטענת "קים לי" - ב.ג.], לשווא עמלו בונים הפוסקים ומחברים בראיות שונות ופלפול עמוק בתורה, כי לעולם המוחזק יטעון קים לי, וחס ושלום תורתינו הפקר, ולכן צריך ישוב רב... " זאת ועוד. טענת "קים לי" אינה טענה הלכתית מהותית, סובסטנטיבית, אלא טענה פרוצדוראלית. היא אינה מביאה להכרעה ערכית בדרך של ברירת הדין הראוי בנסיבות; מקומה בכללי סדר הדין, והיא פועלת למניעת הכרעה על בסיס הדעה שהתקבלה להלכה, באמצעות העמדת דעה אחרת, זו אשר נדחתה, כמחסום בפני זכיית הצד הצודק עניינית. מאחר וכך, אין בה כדי להוות חלק מן הדין האישי - שהוא הדין ההלכתי המהותי ולא הפרוצדוראלי - החל בבתי משפט האזרחיים, ואשר על פיו יקום וייפול דבר בענייני מזונות. זאת, לפי הכלל עתיק היומין שבהחלת הדין הדתי בבתי משפט אזרחיים, אין הם כפופים לדיני הפרוצדורה והראיות ההלכתיים כי אם האזרחיים. ראה, בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, בעמ' 237: "בתי המשפט האזרחיים דנים על-פי כללי הדיון האזרחיים והם עושים כן גם כאשר הדין המהותי שעל פיו מוכרע הסכסוך הוא המשפט העברי." וכן, בג"ץ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ"ד מח(2) 491, בעמ' 499: הסמכות לקבוע סדרי דין נגזרת ממהותו של הגוף כערכאה שיפוטית ולא מתוכנו של הדין המהותי שעל פיו דנה הערכאה השיפוטית. כך, למשל, בעניינים רבים של מעמד אישי דן בית המשפט האזרחי על-פי המשפט העברי. חרף זאת, אין הוא מפעיל בעניינים אלה סדרי דין (וראיות) של המשפט העברי (ראה: ע"א 26/51 קוטיק נ' וולפסון, בעמ' 1344; ע"א 99/63 פלג ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 1128). השווה, י' אנגלרד, "מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי - חלק שלישי", משפטים ו' (תשל"ה - ל"ו) 5 - 29). העובדה שכללי הפרוצדורה יכולים להשפיע גם על ההכרעה המשפטית, הינה אחת ההצדקות לכך שהכרעת בית המשפט האזרחי בשאלה הלכתית - התלויה כל כולה בהכרעה בתוך המשפט העברי והדין האישי - יכול ותהיה שונה מזו אשר הייתה מתקבלת באותה שאלה בבית דין רבני. בניסוחו המפורסם של השופט זילברג (ע"א 238/53 א' כהן ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד ח 4, בעמ' 19): "לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית-המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית- הדין הדתי. שונה הגישה, שונות דרכי הדיון, ושונה לפעמים גם התוכן הממשי של הפסק." השווה דברי (המשנה ל)נשיא ברק (כתוארו דאז) בפסק דין בבלי (שם): "אכן, מקובל עליי כי לעתים "הדין מהווה כביכול... 'פונקציה' של הדיין". כך הוא כאשר בית-משפט אזרחי דן על-פי הדין הדתי. למקרה זה כוונו דבריו של השופט זילברג כי "לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית-המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית-הדין הדתי" (ע"א 238/53 הנ"ל, בעמ' 19)." אין זה אומר כי בבואו ליישם את הדין האישי, לא יתחשב בית המשפט האזרחי בפרשנותו המהותית של בית הדין הרבני באשר להלכה הרלוונטית; ההיפך הוא הנכון. בפרשת יוסף הנ"ל באו לידי ביטוי מגוון דעות באשר למידה בה תחייב הכרעת בית הדין הרבני בשאלה שבמשפט העברי כששאלה זו נדונה בבית משפט אזרחי. השופט קיסטר בדעה שהכרעת בית הדין מחייבת גם את בתי משפט האזרחיים, בבחינת "יפתח בדורו כשמואל בדורו": ...לפי דעתי חייבים אנו לקבל הלכה זו כפי שנפסקה בבתי-דין רבניים בארץ... את הנימוק לכך שאנו חייבים לנהוג בעניינים אלה לפי פסקי-הדין של בתי-הדין הרבניים ניתן למצוא בדיני התורה שלפיהם מצווה לשמוע לדברי חכמי התורה שבכל דור ודור "ויפתח בדורו כשמואל בדורו" (ראה ספר החינוך, מצוות תצ"ה ו-תצ"ו).... בעניין דידן מדובר על תקנות בענייני ממון בין בני-זוג ועל פירושם. בכוחם של בתי-דין רבניים להתקין תקנות כאלו כפי שתיקנו בתקופות שונות ובארצות שונות ובאחרונה מצינו תקנות בארץ-ישראל בדבר מזונות לילדים עד גיל 15 ותקנות אישות, תש"ד ו-תש"י, ועל אחת כמה וכמה ברור הוא שבכוחם לפרש תקנות חכמים באופן מחייב. (הדגשה שלי - ב.צ.) (בעמ' 805) בקצה האחר של הקשת מצויה דעתו של השופט חיים כהן, אשר רואה את בתי המשפט האזרחיים כעצמאיים לחלוטין בהכרעת שאלות שבמשפט העברי המתעוררות בדיוניהם: "אומר חברי הנכבד, השופט קיסטר, כי...בעניינים אשר עלינו לפסוק בהם לפי דין התורה, חייבים אנחנו ללכת אחר בתי הדין הרבניים - שהרי לפי דין תורה 'מצוה לשמוע לדברי חכמי התורה שבכל דור ודור, שיפתח בדורו כשמואל בדורו'. מסכים אני, עם כל הכבוד והיקר, שהעובדה שנתמעטו הדורות אינה גורעת מסמכותם ומכוחם של בתי הדין שבדורנו; אלא הכלל של סמכות אותו השופט אשר יהיה בימים ההם (דברים יז, ט), חל לא על בתי דין רבניים בלבד כי אם על כל שופט בישראל; והא ראיה ששלושה 'קלי עולם', ירובעל ובדן ויפתח, 'שקולים כשלושה 'חמורי עולם', משה ואהרן ושמואל; לומר לך: ירובעל בדורו כמשה בדורו, בדן בדורו כאהרן בדורו, יפתח בדורו כשמואל בדורו. ללמדך שאפילו קל שבקלים ונתמנה פרנס על הציבור, הרי הוא כאביר שבאבירים.' (ראש השנה, כה, ב). והתורה לא בשמיים היא, לאמור, זקוקים אנו לבית דין רבני שיעלה לנו השמימה ויקחה לנו וישמיענה לנו." השופט יצחק כהן (שם, בעמ' 811-812) הסכים עם דעתו של השופט קיסטר, כי הכרעותיהם של בתי הדין מחייבות גם בבתי המשפט, ואף העלה סימן שאלה האם ניתן להחיל את הכלל "יפתח בדורו כשמואל בדורו". זאת, מאחר ובמלאכת הפסיקה בבית משפט אזרחי לא מתרחש הליך של פסיקה הלכתית, על כל המשתמע מכך גם מצד הדתי של הכרעת ההלכה, כי אם הליך עיוני, מחקרי, שמטרתו אינה לקבוע את ההלכה אלא להכריע בשאלה הספציפית המתעוררת בדיון שבו בודק השופט את עמדת המשפט העברי. נדמה כי הדעה הרווחת בבתי משפט האזרחיים מאז פרשת יוסף היא זו של השופט ברנזון, אשר הציג עמדה "מתונה" יחסית בשאלה הנ"ל, לפיה תזכה הכרעתו של בית הדין הרבני ל"משקל רב" אם כי לא משקל מחייב: "אשר להערותיו של חברי המכובד, השופט ח' כהן, בשאלת כוחם המחייב - יותר נכון: הלא-מחייב - של פסקי-הדין של בתי-הדין הדתיים לגבי בתי-המשפט החילוניים: הדעת נותנת כי בית-משפט חילוני, בבואו להחליט בענין שיש בו הלכה פסוקה של בית-דין דתי, יתן לה משקל רב ביותר ובדרך כלל יונחה על-ידה." ברם, יהיה משקלה של הכרעת בית הדין אשר יהיה, יעניק בית המשפט את המשקל הראוי רק כאשר אכן קיימת "הלכה פסוקה" של בית הדין, קרי, כשקיימת בבית הדין הכרעה הלכתית חד משמעית; לא כך, כשבבתי הדין עצמם נשמעים קולות מגוונים בשאלה הלכתית זו או אחרת. כדברי השופט ברנזון: "...ברור לי כי פסקי דין של בתי הדין הדתיים אינם קושרים ואינם מחייבים את בתי המשפט של המדינה בבואם להחליט בענין הנתון להכרעתם, אף שההכרעה צריכה ליפול לפי הדין הדתי. לא אחת קורה שבענין פלוני אין הלכה מגובשת ואחידה ויש דעות לכאן ולכאן, והבא להחליט בו צריך לפלס לו דרך בין הדעות השונות. עד כמה שידוע לי, אף בבתי הדין הרבניים עצמם אין בית דין אחד רואה עצמו קשור בהלכה שנפסקה על ידי בית דין אחר. לא כל שכן ביחסים שבין בית משפט חילוני ובית דין דתי. אם כי, כאמור, בית משפט חילוני יתייחס בכל הכבוד הראוי לפסק הלכה של בית דין דתי בענין הנתון להכרעתו, הוא מוסמך לחתוך את הדין באופן בלתי תלוי לפי מיטב ידיעתו והבנתו." ודוק: מסקנתו של השופט ברנזון מתייחסת אף למקרה שבו מדברים בתי הדין בקול אחד, וקיימת הכרעה ברורה בשאלה ההלכתית; גם אז, מוסמך בית המשפט להכריע "לפי מיטב ידיעתו והבנתו", אם כי יהיה מוכן לייחס מקום של כבוד להכרעה זו בשיקוליו הוא. על אחת כמה וכמה, במקרה שבתוך בתי הדין הרבניים עצמם אין תמימות דעים, אז יכריע בית המשפט לפי שיקול דעתו, תוך שיברור מבין האלטרנטיבות את הקול הערב יותר לאוזניו בהתחשב בשיקולים הרלוונטיים, ותוך שיימנע מהכרעה החורגת מתחומי הפסיקה המותרת והאפשרית בהלכה עצמה (ראה בהרחבה, מנחם אלון, המשפט העברי: תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו, מהדורה שלישית מורחבת ומתוקנת, כרך ג, עמ' 1499-1508). במקרים אלה, לא יכריע בית המשפט בשאלה הלכתית הקשורה ביישום הדין האישי על בסיס טענת "קים לי", אשר, כאמור, כלל אינה מתמודדת עם תכני הקונפליקט שבו דרושה ההכרעה, ועל כן גם אינה מביאה להכרעה ערכית, עניינית, בשאלה ההלכתית העומדת על הפרק. בחירתו תהיה מהותית-עניינית, ולא פורמלית-מכניסטית. היא תישען על אותן נורמות שהמערכת כולה שואפת להגשמתן. עיקרון השוויון ובכן, עלינו לשאול, מהן הנורמות הרלוונטיות במקרה זה - כשהמחוקק ציוה על יישום הדין האישי, קרי, ההלכה, בסוגית המזונות, ומתברר שעומדות בפני בית המשפט אלטרנטיבות שונות לפירושו של הדין הנ"ל. ב"כ הנתבע מבקש שבית המשפט יאמץ את האלטרנטיבה הפרשנית לתקנת תש"ד אשר תאפשר חלוקה שוויונית יותר של נטל המזונות. לטענתו, החלת הוראות התקנה לפי פירושה המסורתית, על פיה יחויב האב באופן אבסולוטי בכיסוי הוצאותיה ההכרחיות של בתו הקטינה, ללא התייחסות כלל לאפשרות שהאם תתרום אף היא את חלקה היחסי, פוגע בעיקרון השוויון, שהוא אחד מאבני היסוד של שיטתנו; בעוד שאימוץ הפרשנות האלטרנטיבית, על פיה מושתת חוב המזונות על דיני הצדקה גרידא, יאפשר חלוקת הנטל כולו בין שני ההורים בהתחשב במצבו הכלכלי היחסי של כל אחד מהם. מאחר וב"כ הנתבע, בהזכירו את ערך השוויון, מבקש להחיל בסוגיה הנידונה את השיח החוקתי, מן הראוי להקדים: אין חולק על כך כי ערך השוויון הינו מנכסי צאן ברזל של השיטה הישראלית, וכך נקבע לא אחת עוד לפני חקיקת חוק יסוד האדם וחרותו. כדברי השופט זמיר (בבג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, בעמ' 535 - 536: עקרון השוויון יש לו שורשים עמוקים במשפט ישראל. מקובל מאז ומתמיד שהוא אחד מערכי היסוד של המדינה. ההכרזה על הקמת המדינה נתנה לכך ביטוי ברור. ובית המשפט הסתמך על הכרזה זאת ועל מקורות נוספים כדי לקבוע שעקרון השוויון הוא כלל מנחה בפרשנות חוקים. כך בדרך כלל, וכך גם בשוויון בין המינים, שאף הוא מעוגן, בין היתר, בהכרזה על הקמת המדינה. הנה, לדוגמה, בהקשר של שוויון בין המינים, דברים שאמר השופט ברק בבג"צ 953/87, 1/88, בעמ' 331: "מבין ערכי היסוד של השיטה מקובל ומוכר הוא הערך בדבר השוויון"... אכן, עקרון השוויון, ככלל פרשני, קיבל ביטוי רב עוצמה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 1 לחוק יסוד זה אומר כך: "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". סעיף זה אומר, בין היתר, כי החוקים, ככל שהם נוגעים לזכויות היסוד של האדם, יפורשו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת המדינה, ובכלל זה עקרון השוויון. אך זוהי רק הצהרה נאה שבפועל אינה מחדשת דבר, שהרי כך נהגנו מאז ומתמיד. עקרון השוויון אף מוכר כזכות חוקתית. כך, לדוגמא, דברי השופט אור בבג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 353: היום ניתן לעגן את עקרון השוויון בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיגון כזה משמעותו העלאת עקרון השוויון למדרגה נורמאטיבית חוקתית, על-חוקית. עמדה התומכת בעיגון עקרון השוויון בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הבעה כבר בספרות המשפטית. כך, למשל, כותב השופט ברק: "על-פי גישה פרשנית זו, המושג 'כבוד האדם וחירותו' צריך לקבל את משמעותו המלאה. יש ליתן לו אותו תוכן, אשר ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית מעניקים (אובייקטיבית) למושג 'כבוד האדם וחירותו'. מהותו תיקבע על-פי תפיסות היסוד של 'הציבור הנאור' בישראל. על כן, יש לכלול במסגרת 'כבוד האדם וחירותו' את השוויון... חופש הביטוי, חופש האמונה והדת, חופש היצירה, האסיפה וההתאגדות. כל אלה הם ביטוי לכבוד האדם וחירותו במדינה יהודית ודמוקרטית" (א' ברק, "זכויות האדם מוגנות: ההיקף וההגבלות" משפט וממשל א (תשנ"ב-נ"ג) 253, 261...). בכך משמעות חשובה באשר למשקלו היחסי של עקרון השוויון ככלל פרשני: למסקנה זו בדבר הכללת עקרון השוויון בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו יש השלכה גם לענייננו. פרשנות נורמות משפטיות, ובכללן כמובן החקיקה, תיעשה לאור העלאתו של עקרון השוויון במדרגה נורמאטיבית והפיכתו לעיקרון בעל מעמד חוקתי, על-חוקי. כבר היום ניתן להצביע על דוגמאות של פסקי-דין שבהם התפרשו חוקים תוך מתן משקל גדול יותר לזכויות הנצורות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מאשר המשקל שניתן להן בעבר. באיזון בין האינטרסים המגולמים בזכויות אלו לבין אינטרסים אחרים, שאינם מגולמים בזכויות חוקתיות, התחזק מעמדם של האינטרסים הראשונים. כך גם נקבע לאחרונה בבג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (טרם פורסם). אין גם כל ספק כי ברמה העקרונית, על בית המשפט לשאוף ליישום ערך השוויון גם בתחום דיני המשפחה. כדברי הנשיא ברק: "בתוך התא המשפחתי, יש לקיים את עקרון השוויון, שוויון בזכויות וחובות" (א' ברק, "הגישור בסכסוכי משפחה - גשר בין בית המשפט לענייני משפחה לבין בית הדין הדתי?", דיני המשפחה בעידן בית המשפט למשפחה (בעריכת השופט י' גייפמן, חלק ג', 2000) 1149, בעמ' 1155.) עם זאת, אין להתעלם מן המסגרת הסטטוטורית/חוקתית שבה אנו דנים. חיובו של האב במזונות ילדיו הקטינים נקבע בסעיף 3(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959 (להלן: חוק המזונות): אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה. מאחר וחוק המזונות כבר קיים מאז 1959, הרי שבהתאם לסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("שמירת דינים"), מדובר בחקיקה אשר תקפותה משוריינת בפני פגיעה חוקתית. גם אילו היה מדובר בחקיקה אשר פוגעת חד משמעית בזכות חוקתית, ואף אם לא ניתן היה "להגן" על פגיעה זו מכוח תנאי סעיף ההגבלה (סעיף 8 לחוק היסוד) - "...חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש..." - גם אז נשאר סעיף 3 הנ"ל במלוא תוקפו, והדין האישי נשאר הדין הבלעדי המחייב במזונות קטינים, בהתאם להוראות סעיף 10 הנ"ל. אלא מאי? אין אנו עוסקים בשאלת תקפותו של הדין האישי לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; כאמור, תקפותו של סעיף 3(א) לחוק המזונות, ודרכו, תקפותו של כל הקורפוס הרלוונטי של הדין האישי החל על דיני מזונות, משוריינות מכוח סעיף 10 לחוק היסוד. וכך מעיר הנשיא ברק בספרו פרשנות במשפט, כרך שלישי, עמ' 561: "פסקת שמירת הדינים שומרת על תוקפו של "דין שהיה קיים" ערב תחילתו של חוק היסוד...הדיבור "דין" צריך להתפרש במסגרתו הרחבה... הוא כולל בחובו את הדין הדתי על פיו דנים בתי הדין בענייני המעמד האישי..." השאלה בה עסקינן אינה, איפוא, תקפותו של הדין האישי אלא פרשנותו הראויה, והיות שכך, הרי כלל ידוע הוא כי השיטה החוקתית מחייבת כי גם פרשנות חוקים משוריינים תבוצע מעתה ברוח החוקתית החדשה, קרי, ברוח זכויות היסוד הכלולות ברעיון כבוד האדם; וכלל זה חולש אף על הדין האישי, ככל שחלות חיוביו נובעת מהוראת חוק משוריין. כדברי השופטת דורנר בפרשת גנימאת (בש"פ 537/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, בעמ' 370): אכן, בהוראות חוק היסוד אין כדי לפגוע בתוקפם של חיקוקים שהתקבלו לפניו (סעיף 10 לחוק היסוד). עם זאת, מחויבות כל רשויות השלטון - לרבות בית המשפט - לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים התקפים שעל יסודם הן פועלות (סעיף 11 לחוק היסוד) ראו: ע"א 592/92 פלוני נ' אלמוני ואח'; בש"פ 4595/94; בש"פ 4/95; בש"א 4459/94, 4475 (ע"א 6181/93, 6413) סלומונוב ואח' נ' שרבני ואח'. חובה זו על בית המשפט למלא הן במתן פירוש דווקני להוראות חוק הפוגעות בחירותו של אדם, והן בהפעלת שיקול-דעת שניתן לבית המשפט לפגוע בחירות באופן שזו לא תיפגע אלא במידה המזערית הנדרשת. ראו בש"פ 2169/92 סוויסה נ' מדינת ישראל, בעמ' 341. חובה זו, הנגזרת מסעיף 11 לחוק היסוד, חלה ללא ספק גם לעניין פירוש חוקים שתוקפם נשמר לפי סעיף 10 והפעלת שיקול-דעת מכוחם. עמד על כך השופט אור בבג"צ 906/95 שמואלביץ נ' מדינת ישראל, בעמ' 194: "...לאור מעמדן המיוחד של הוראות חוק היסוד, יש משקל להוראת חוק היסוד לצורך פרשנותו של דין אשר תוקפו נשמר על-פי סעיף 10 לחוק היסוד". מגמה זו אינה חדשה בדיני מזונות. החלת הדין האישי אינה מתבצעת ב"וואקום" משפטי. השופט המחיל את הדין האישי רגיש למשמעות התוצאות של החלתו, ועליו לדאוג, במידת האפשר, תוך שימוש נבון בכלים העומדים לרשותו, שתוצאות אלו יהיו קונסיסטנטיות עם אותן נורמות שהמערכת כולה שואפת להגשמתן. מתוך רגישות לעיקרון השוויון כעיקרון-על בשיטתנו, אומצה מדיניות עקבית בפסיקה של בתי המשפט לענייני משפחה, הדוגלת בפרשנות של דיני מזונות - ככל שניתן לעשות כן במסגרת הוראות הדין האישי - על פיה יש להקטין את הפער בין החיובים המוטלים על האב מול אלה המוטלים על האם. פרשנות זו באה לידי ביטוי, ראשית, ע"י הקטנת החבות החלה על האב בלבד ביחס ל"צורכיהם ההכרחיים" של הקטינים, וזאת בדרך של צמצום בהגדרת הצרכים ההכרחיים, באופן שמונח זה יכלול אך ורק צרכים קיומיים ממש (ברמת חיים של משפחה בעשירון התחתון), וכך- חלק גדול יותר מסל המזונות ייוחס לחובת הצדקה, המוטלת עקרונית על שני ההורים, שישאו בנטל ביחס ישיר להכנסותיהם. שנית, חיוב האב לספק את הצרכים ההכרחיים של הקטין, חיוב שאינו חל על האם, יאוזן על ידי אי פסיקת דמי טיפול בגין טיפול האם בקטין, בנסיבות בהן יש לאם היכולת הכלכלית לשאת בהוצאות (ראה, תמ"ש (ת"א) 82010/96 סער נ' חפר, דינים משפחה, כרך א' 47, בו נזכר תמ"ש (ת"א) 13990/96 פלונית נ' פלוני (לא פורסם)). כחלק ממגמה זו של צמצום בהוצאות ההכרחיות בהן מחויב האב באופן בלעדי, אף תחמו בתי משפט מחוזיים סכומים צנועים למידי בהם יחויבו האבות (ראה, לדוגמא, עמ"ש (ת"א) 44/96, פלד נ' פלד, תק-מח 1 (97), 15623; בר"ע 1895/02 ב.י. נ' ב.נ., תק-מח 2003(1) 23019); וזאת שוב כדי להעביר את מרכז הנטל לפרנסת הקטינים מסעיף החיוב הבלעדי של האב לסעיף החיוב המשותף של שני ההורים מדין צדקה. בשנים האחרונות אנו עדים למאמצים שיפוטיים נוספים ומגוונים למצוא את המפתח הראוי ליישום עיקרון השוויון במסגרת דיני המזונות: נעשה ניסיון, אשר לא צלח, לבטל כליל את חלות הדין האישי, בטענה שהוראות סעיף 3א לחוק המזונות, הדוגל בעיקרון השוויון בחוב המזונות, גובר על הדין האישי של הורים יהודיים (תמ"ש (ת"א) 86791/97 נ.י. נ' נ.א., תק-מש 2003(2) 182). עמדה זו נדחתה בעבר ע"י בית המשפט העליון, על בסיס הפרשנות האומרת שסעיף 3א אינו חל על הורים יהודיים שלגביהם קיים וחל הדין האישי; ועמדה זו נדחתה שוב בערעור שהתקבל על פסק דין זה בבית המשפט המחוזי בע"מ 1150/03 י.נ. נ' נ.א., תק-מח 2004(1) 1876. בשני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בירושלים (עמ 367/02 אוחנה נ' אוחנה; ו - עמ 590/04 פלוני נ' אלמונית ), התוותה השופטת בן עמי שתי דרכים חילופיות ליישום עיקרון השוויון, אחת - על דרך של פרשנות פנימית מחודשת של הדין האישי עצמו; ואחת - על דרך של פרשנות החוק. ראשית מציע בית המשפט להחיל בסוגיתינו את דיני היושר של המשפט העברי, "...המצויים ברמה נורמטיבית גבוהה יותר מדיני המזונות ויש בהם כדי להוות מכשיר לתיקון עיוותים, במקרים החריגים בהם דיני המזונות המסורתיים אינם נותנים מענה ראוי.ו מקורם של דיני היושר במשפט העברי בהוראת "ועשית הישר והטוב" (דברים ו', י"ח) וכן "תעשה הטוב והישר" (דברים י"ב, כ"ה).נ ... השופטת בן עמי אף מייחסת את הצמצומים המסורתיים בצרכים ההכרחיים המתוארים לעיל להחלת דיני היושר של המשפט העברי: בדרך זו של צמצום המונח "צרכים הכרחיים" ואימוץ דיני היושר של המשפט העברי הלך ביה"מ למשפחה (כב' השופט י. גייפמן) בתמ"ש (ת"א) 82010/96, סער נ' חפר (תק-מש 97 (4) 1). והשווה עמ"ש (ת"א) 44/96, פלד נ' פלד, תק-מח 1 (97), 15623 שם נמצא כי "מזונות הכרחיים הם בערך 850 ₪". בגישה זו יש מעין חידוש מרחיק לכת בהבנת הדין האישי, מאחר ואין למצוא במקורות ההלכה דוגמא ליישום הכלל "ועשית הישר והטוב" שמשמעותו נטרול וביטול הוראות ההלכה עצמה, כפי שנעשה כאן, בצמצום חיובו של האב לסכום נמוך יותר מזה שהיה מחויב בו ללא יישום דיני יושר הנ"ל. שנית, מפנה בית המשפט להצעתו של פרופ' מ. קורינלדי במאמרו, "היש ליישם את עקרון השוויון בדיני הורים וילדים?" (קרית המשפט, שנתון הקריה האקדמית, כרך ב', עמ' 131). על בסיס מסקנתו שההלכה אינה מטילה על האם חובה כלשהי לשאת בנטל במזונות ילדיה, סבור פרופ' קורינלדי כי האם נכנסת לגדר החריג שבסעיף 3(ב) לחוק המזונות, הקובע: ”אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלו". משמעות הדבר, שאם אין הדין האישי חל עליה, כי אז חלות עליה הוראות סעיף 3א(ב) לחוק המזונות, על פיו: "בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין, יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא". גם הצעה זו מהווה שינוי כיוון בהשוואה לפסיקה הקודמת, אשר תמיד התייחסה לשאלה האם דין האישי חל על הורה פלוני או אלמוני ברמה העקרונית ולא הנקודתית. היינו, שאם מדובר בהורה יהודי, אשר לגביו קיימים הוראות בהלכה המתייחסות למידת חיובו במזונות ילדיו - ואף אם ההלכה פוטרת אותו מתשלום כלשהו - הרי שלגביו קיים דין אישי, והוראות סעיף 3א לחוק לא יחולו. יש לציין כי על פסק דין אוחנה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (בע"מ 5750/03 אוחנה נ' אוחנה ), בפני כב' השופטת פרוקצ'יה. בהחלטתה לדחיית הבקשה, כותבת השופטת פרוקצ'יה את הדברים הבאים: בהערכת המזונות שעל אב לשלם לילדיו נוהג בית המשפט לקחת בחשבון את צרכיו של הילד וכן את גובה הכנסתו של אב ויכולתו הכלכלית. במסגרת זו, ממילא נלקחת בחשבון גם יכולתה הכלכלית של האם, וזו משליכה על היקף צרכיו של הילד ועל היקף המזונות שעל האב לשלם (ע"א 591/81 פורטוגז נ' פורטוגז, פד"י לו(3) 449; ע"א 210/82 גלבר נ' גלבר, פד"י לח(2) 14; שאוה, הדין האישי בישראל, מהד' 4, 2001 כרך שני, עמ' 823-825; ע"א 508/70 נתוביץ נ' נתוביץ, פד"י כה(1) 603, 609; ע"א 514/89 מורד נ' מורד, דינים עליון טז, 538). פסיקת מזונות על דרך איזון כולל של הכנסת המשפחה מכל המקורות אינו סותר את הדין האישי, ומתיישב עם תפיסת החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) תשי"ט-1959. פסיקת בית המשפט המחוזי בענייננו הולכת בתלם הפסיקה מבחינה זו, ומיישמת הלכה למעשה דרך זו בהפחיתה בנסיבות ענין זה את שיעור המזונות שעל האב לשלם לבנותיו בשים לב ליכולת הכלכלית שלו, ליכולתה הכלכלית של האשה, ולצרכי הבנות. (ההדגשה שלי - ב.צ.) דברים דומים נאמרו על ידי השופטת פרוקצ'יה בהזדמנות נוספת מספר חודשים מאוחר יותר, בבע"מ 2433/04 צינובוי נ' צינובוי : עקרון הוא כי בהערכת מזונות שעל אב לשלם לילדיו יש לקחת בחשבון את צרכי הילדים, וכן את גובה הכנסת האב ויכולתו הכלכלית. ממילא, נלקחת בחשבון בהקשר זה גם יכולתה הכלכלית של האם שבמשמורתה מוחזקים הילדים (בע"מ 5750/03, אוחנה נ' אוחנה). פסיקת המזונות נעשית על דרך איזון כולל של הכנסת המשפחה מכל המקורות, תוך התחשבות בכלל היכולות מול הצרכים, וקביעה בהתאם לכך את שיעורם הסביר של המזונות. בהחלטה בעניין אוחנה אימצה השופטת פרוקצ'יה את גישת השופטת בן עמי, בכך שקבעה כי אכן יש להתחשב גם בהכנסות האם במסגרת קביעת היקף חיובו של האב, אף ברמה של הצרכים ההכרחיים, שבה נדונה ההחלטה הנ"ל, וכי גישה זו מתיישרת לא רק אם הפסיקה הקודמת בנדון, אלא אף מתיישרת עם הוראות הדין האישי. לדבריה, "פסיקת מזונות על דרך איזון כולל של הכנסת המשפחה מכל המקורות אינו סותר את הדין האישי...". עם זאת, בהחלטה קצרה זו אין השופטת פרוקצ'יה נכנסת לעובי הקורה של הסוגיה, ואין בידינו לקבוע מה היה הבסיס הרעיוני להצהרה זו. לא זו אף זו, לדברי השופטת, "פסיקת בית המשפט המחוזי בענייננו הולכת בתלם הפסיקה מבחינה זו", על אף שקשה למצוא פסיקה קודמת שהכניסה שיקולי שוויון גם בדרך של התחשבות בהכנסותיה של האם בקביעת חיובו האבסולוטית של האב ע"פ הדין האישי. ודוק: למרות החידוש המפליג בקביעתה של השופטת פרוקצ'יה, יש בה גם זהירות ודיוק. הדין הבלעדי החל בדיני מזונות הוא הדין האישי, ואין בית המשפט מתיימר להחליפו בדין אחר המנותק מן הדין האישי. גם כשמוכן בית המשפט להכיר בגישה שוויונית יותר בקביעת היקף חיובו של האב, טורח בית המשפט להדגיש כי גישה זו אינה סותרת את הדין האישי. ואם אין פירוט והנמקה למסקנה זו, ואנו נשארנו בבחינת "ואידך זיל גמור", הרי בכל זאת נשמרת המסגרת החוקית, ועלינו רק למלאה בתוכן הראוי; ברם, אין אנו סוטים ממסגרת הדין האישי, אלא נשארים אך ורק בתוך ד' אמותיה, כמצוות המחוקק. אי לכך, חוששני כי טועה חברי השופט שוחט בניתוחו של החלטת השופטת פרוקצי'ה הנ"ל, באומרו (בתמ"ש 49130/03 א.ו. ואח' נ' א.ש. ): מגמה זו של ביהמ"ש העליון המכוונת להשתתת חיוב הורים במזונות ילדיהם הקטינים על עקרונות הצדק והשוויון בין שני ההורים, בין בצעידה עם הדין האישי ובין בצעידה במקביל לו, תואמת את הגישה שננקטה בכל הנוגע להשתתת החיוב במזונות אשה על עקרונות אלה (ר' לענין זה מאמרה המאלף של דר' רות הלפרין - קדרי "דיני משפחה אזרחיים נוסח ישראל - לקראת השלמה- על הכבוד, הצדק, השוויון והכוונה יושתתו מעתה דיני המשפחה", מחקרי משפט י"ז חוברת 1 עמ' 105). דומה שמגמה זו, שתחילתה בביהמ"ש דלמטה מקבלת אט אט את אישורה בביהמ"ש העליון וראוי לנו שננחילה. (ההדגשה שלי - ב.צ.) לדעתי, אין כלל מקום להתייחס להחלטות האמורות של בית המשפט העליון כאילו שבהן ניתן לראות פריצת דרך לכיוונו של יצירת עילת תביעת מזונות חדשה (כדוגמת "מזונות אזרחיים" שברע"א 8256/99 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(2) 213), אשר אינה בבחינת "צעידה עם הדין האישי" אלא "צעידה במקביל לו". בפס"ד פלונית הנ"ל, אין הדין האישי רלוונטי, כך שיצירת עילה "אזרחית" אינה סותרת הוראת חוק מפורשת; בעוד שבמקרה דנן, קיימת הוראת חוק מפורשת על פיה יחול הדין האישי, ורק הדין האישי, ובית המשפט העליון בעניין אוחנה מצהיר מפורשות על שמירת עיקרון זה. נשארת, איפוא, השאלה אתה התחלנו את דרכנו הארוכה, והיא, ערך השוויון - מה יהא עליו? אמור מעתה, ערך השוויון הינו ערך ראוי שיש ליישמו בכל תחומי המשפט, גם באותם תחומים בהם יחול הדין האישי, ומן כל האלטרנטיבות שהועלו במאמץ להגיע אל המנוחה ואל הנחלה, נראה לי כי אימוצה של הפרשנות האלטרנטיבית של תקנת תש"ד המפורטת לעיל יהיה הצעד הנכון והרצוי. הנה בפנינו דרך ליישום עיקרון השוויון בתוך תוכו של הדין האישי, בדרך של קביעת חיובו של האב למזונות ילדיו מעל גיל שש על בסיס דיני צדקה בלבד, ללא חיוב נפרד עבור הוצאות הכרחיות שיחול עליו בלבד; ובדרך זו, ייקח בית המשפט בחשבון את הכנסות שני ההורים בבואו לקבוע חיובו של האב, כמתבקש ע"פ עיקרון השוויון הנ"ל. שוויון בנטל - האמנם? למרות כל האמור עד כה, חייב אני לומר בנקודה זו כי "תם ולא נשלם". השיח ה"שוויוני" שכבש את תחום המזונות מעורר שאלה שחובה עלינו להתייחס אליה, למרות שלא מצאתי לה כל זכר בפסיקה. שאלתי היא, לאיזה שוויון אנו חותרים? אם מגמת החלת עיקרון השוויון הינה כי נתייחס לשני ההורים, האב הלא-משמורן והאם המשמורנית, כאל שווים בפני החוק, וכי על כן, יש לחשב את הכנסותיהם ולהשוותן, שקל מול שקל, על מנת להגיע לחלוקה שוויונית על בסיס הכנסותיהם היחסיות, הרי שבכך השגנו שוויון מדומה, שוויון פורמאלי בלבד. ידועה ושגורה בפינו ההבחנה החשובה בין השוויון הפורמלי לבין השוויון המהותי. בעוד שהשוויון הפורמלי מבקש להבטיח התייחסות זהה לכל פרט, השוויון המהותי שואף להבטחת השוויון לא בהתייחסות לפרט בשלבי ההליך, אלא לתוצאות של ההליך, גם אם קשור הדבר ביצירת כללים שונים עבור פרטים שונים. אין ספק כי שיטתנו דוגלת בהשגת שוויון של צדק, וצדק הינו בר השגה בעיקר בתוצאות הנגזרות מן ההליך הרלוונטי. טול לדוגמא, דברי השופט חשין בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 501 - 502: מהו אותו "שוויון" שאנו מדברים בו? פסק הדין בפרשת ברגמן זרע את הזרע, ובפרשות "דרך ארץ", רובינשטיין, תנועת לאו"ר וכהן נבט הזרע לשתיל והשתיל צמח מעלה מעלה והיה לעץ חסון ורחב פארות. השוויון שחוק היסוד מדבר בו הוא שוויון "מהותי" להבדילו משוויון "פורמאלי" (שוויון "מכאניסטי", שוויון "טכני"). ובלשונו של השופט לנדוי בפרשת "דרך ארץ", בעמ' 8: "על כורחך אתה אומר, שהשוויון, עליו מדובר בסעיף 4 של חוק היסוד... אינו יכול להיות אלא שוויון מהותי, תוך התחשבות ראויה בנתונים המבדילים בין רשימה חדשה לבין מפלגה גדולה או אף בין רשימה חדשה לבין מפלגה קטנה, מאלה הקיימות מכבר". השופט שמגר סבר בדעת יחיד, כי שוויון בחוק-יסוד: הכנסת משמעו שוויון "פורמאלי" דווקא (ראה חוות-דעתו בפרשת "דרך ארץ" , בעמ' 17 ואילך, ובפרשת רובינשטיין, בעמ' 156 ואילך), ובימים יבואו ייאמרו גם על כך דברים. ואולם רוב השופטים אימצו לעצמם את עקרון השוויון ה"מהותי", שוויון שהוא ­להלכה ולמעשה - עירוב ומהילה של השוויון ה"פורמאלי" (ה"אבסולוטי", כביכול) בעקרונות אחרים ונוספים, גם הם עקרונות נפילים, כמוהם כעקרון השוויון. וכל עיקרי היסוד כולם - והשוויון ביניהם - יחברו יחד ובפיהם שירת ההגינות והצדק: לנהוג בהגינות ולעשות צדק. אכן, שוויון אין בו ערך לעצמו והרי הוא כפרוזדור המוליך אל טרקלין. ובטרקלין יכהנו כהן גדול צדק וכוהנת גדולה הגינות. וכלשונה של השופטת נתניהו בבג"צ 720/82 אליצור אגוד ספורטיבי דתי סניף נהריה נ' עיריית נהריה ואח', בעמ' 20: "השוויון אין לו תוכן מהותי משל עצמו ואינו מטרה לפני עצמו. השוויון הינו אמצעי להשגת צדק, דרך לביצוע תפקידיה של הרשות ביושר ובהגינות, על-מנת להגיע לתוצאה צודקת". ואמנם: בחינה מקרוב תגלה לנו - ולא להפתעתנו - כי שוויון "מהותי" אינו אלא אחת מנגזרות הצדק וההגינות. לצדק ולהגינות פנים הרבה, ואחד מפניהם הוא השוויון. ניתן לנסח את עקרון השוויון בדרכים הרבה, שאינן זהות זו לזו: שוויון בסיכויים, שוויון בתוצאות, שוויון בנקודת המוצא, שוויון בהקצאת משאבים, שוויון בצרכים וכולי. ואולם "שוויון מהותי" בכל אחד מאלה נרדף הוא - גם להלכה וגם למעשה - לצדק ולהגינות כנראה להם לבני חברה מסוימת בתקופה מסוימת, לאמור: שוויון המוליך אל צדק, שוויון שדרכו היא דרך ההגינות. וכדבר המקרא (ויקרא, יט, טו [א] ): "לא תעשו עול במשפט לא תשא פני-דל ולא תהדר פני גדול בצדק תשפט עמיתך." חייב הוא שופט שלא לשאת פני דל ושלא להדור פני גדול, לאמור, לנהוג בשוויון בדל ובגדול. וכל כך למה? כדי לעשות צדק: בצדק תשפוט עמיתך. שוויון הוא דרך המוליכה אל צדק. ראו עוד: שמות, כג, ג; שמות, כג, ו . וכן: "... ושפטתם צדק בין-איש ובין-אחיו ובין גרו: לא-תכירו פנים במשפט כקטן כגדל תשמעון ..." (דברים, א, טז-יז).... בפרשה הידועה של (1978) University of California Regents v. Bakke טבע השופט בלקמן (Justice Blackman) את האמירה החריפה כי...In order to treat some persons equally, we must treat them differently" .(ibid., at 407) (ראו עוד: פרשת "דרך ארץ", בעמ' 11-12). כיצד זה שיחס של "שוויון" כלפי אנשים פירושו יחס "שונה" (יחס של אי-שוויון) כלפיהם? אף אתה אמור: השופט בלקמן חידד את דבריו בעשותו שימוש במובן הכפול של מושג השוויון: שוויון-שוויון (שוויון במובנו ה"פורמאלי") ושוויון-צדק, ובעירובם של השניים יצר את השוויון ה"מהותי". וכך הורנו השופט בלקמן: כדי לעשות לאנשים מסוימים צדק, יש לנהוג בהם באורח שונה. בנושא הגדול של מזונות ילדים, הקשור קשר הדוק ואינטימי בשאלות רחבות יותר הקשורות להשפעות והשלכות של פירוק התא המשפחתי לא רק על מצבם הכלכלי של הקטינים אלא גם, ובעיקר, על מצבה הכלכלי של האישה, ביצוע החישובים ה"שוויוניים" של חלוקת נטל כלכלת הילדים בין שני ההורים ללא התייחסות להשפעות אלו תביא לא את השוויון המיוחל אלא את ההיפך הגמור. פרופ' אריאל רוזן-צבי המנוח כבר התריע על כך עוד הרבה לפני ששיח השוויון החוקתי יצא לאוויר העולם בתחום דיני המשפחה; וכך הזהיר (בספרו דיני המשפחה בישראל, בין קודש לחול (הוצאת פפירוס, 1996), בעמ' 162: ...קביעת שוויון בין ההורים בחלוקת הנטל הוא תיקון חיובי, בתנאי שהוא יוצר איזון ראוי בין המינים, תורם להשוואת כוח המיקוח של בני הזוג ויוצר תהליך, המעודד הסדרים מחוץ לכותלי הערכאות השיפוטיות. מאידך גיסא, השוואת נטל בין ההורים, הפועלת לרעתה של האישה, בתוך מערכת קיימת של אפליית האישה, מוסיפה נדבך לאפלייה ומעמיקה את הפער בין כוח המיקוח העדיף של הבעל ובין זה של האישה. מה שנראה תיקון במבט נקודתי, הוא למעשה קלקול מנקודת המבט הכוללת - והיא הפרספקטיבה הנכונה. כל תיקון חייב לבחון את השפעתו של ההסדר הספציפי על המערכת בכללותה, לאור המדיניות המשפטית הראויה. בתקופת הביניים - העשויה להיות ארוכה למידי - עד לבחינת המערכת כולה, מוטל על שיקול הדעת השיפוטי התפקיד של תיקון האיזון בין בני הזוג בנסיבות כל מקרה, על רקע התמונה בכללותה. בדומה להערות אלו, אציין את מסקנותיה של ד"ר רות הלפרין-קדרי במאמרה המאלף, "מזונות אישה: מתפישה של שונות לתפישה של (אי)-שוויון", משפט וממשל ז', תשס"ה, עמ' 767 - 871. להלן מקצת מהערותיה, הקולעות היטב לפרובלמטיקה של יישום השוויון בתחומינו: "בראייה רחבה של תחום דיני המשפחה...בעיקר במערכת האזרחית, ניתן לחוש בבירור בחדירת שיח השוויון לזירה. מדובר, אם תרצו, ב"שוויוניזציה" של דיני המשפחה בישראל. אלה הן לכאורה חדשות טובות, שהיו אמורות לשמח את כל העוסקות והעוסקים בקידום שוויון וצדק מגדרי...אנו עדים לניסיונות שיפוטיים של החדרת מושגים של שוויון לתחום דיני המזונות, אלא שניסיונות אלה משקפים במידה רבה בלבול וחוסר בהירות ביחס למושגי השוויון והצדק המגדרי, ובעיקר אינם מבחינים בין שוויון פורמלי ובין שוויון מהותי." אם כי אין בידי השופטים בישראל מידע מדויק אודות ההשפעות הכלכליות של הגירושין על האם המשמורנית, והתחום "זועק" לביצוע מחקר מקיף, אין ספק כי מצבה מורכב מאד, והאישה בדרך כלל היא היוצאת הנפגעת העיקרית מן הפירוד מבן זוגה. יתרה מכך, המבנה הנוכחי על פיו נקבעים סכומי המזונות הראויים כלל אינו משקף לדעתי את צרכי האישה האמיתיים בכל הקשור לעלויות הישירות והעקיפות של גידול ילדיה. דברי פרופ' June Carbone המצוטטים על ידי ד"ר הלפרין-קדרי (שם, עמ' 776 ה"ש 25) משקפים היטב את הבעייתיות הקיימת היום בפריזמה שדרכה אנו בוחנים את תיקי המזונות שבאים בפנינו: "[C]hild support awards have never accounted for more than a small fraction of child-care costs. The single biggest reason is that the custodial parent assumes the overall responsibility for the child's well-being, while the other parent contributes a fixed sum in which the impact on the new household has been a larger factor in both the amount set and individual compliance than the hardship imposed on the family left behind." מסבירה ד"ר הלפרין-קדרי (שם): "הדרך שבה בנויים פסקי הדין העוסקים במזונות היא פיקטיבית. הרושם שנוצר הוא מגוחך: כאילו משק הבית מתנהל כך שלכל בן משפחה מוצמדת קופה נפרדת לניהול ההכנסות וההוצאות באופן עצמאי, וכאילו די באותה קופה כדי לקיים את בן המשפחה האמור. פסקי הדין מתארים מציאות הזויה, ולפיה אין כל קשר בין ההוצאות לסיפוק צורכיהם של הילדים לבין מקורות קיומה של האם, כביכול ברגע שכלו מקורות המימון של צורכי הילדים (המורכבים בדרך כלל מתשלום מזונותיהם על ידי האב ומקצבת הילדים - ההולכת ומתכווצת - מן המוסד לביטוח לאומי) - אכן נסתתמו צורכי הילדים. המציאות היא כמובן אחרת והאם היא זו המוסיפה לספק את צורכיהם ככל האפשר." אם כי אין אני שותף לחריפות הביקורת שבמקצת מביטוייה של ד"ר הלפרין-קדרי בקטע המצוטט, אני שותף לדעה המכירה בעובדה שמקורות מחייתה של האם מגויסים מלכתחילה לפרנסת הילדים גם כאשר מקבלת האם דמי מזונות ראויים עבורם מאביהם, מאחר וברוב רובם של המצבים בהם משולמים דמי מזונות לאם המשמורנית, "אין הקומץ משביע את הארי ואין הבור מתמלא מחולייתו" (מסכת ברכות דף ג עמוד ב), במובן זה שכמו שבחיי משפחה נורמטיבית אין המשפחה עומדת על השקל ומפסיקה את מימון צרכיהם של הילדים לפי חישוב קבוע מראש, כך גם האם המשמורנית, ומקורות מחייתה תמיד נשחקים מתוך הצורך להשלים את מימון צרכי הילדים מתוכם. אי לכך, התחשבות במלוא הכנסותיה של האם כמרכיב מאזן מול הכנסות האב, במגמה "שוויונית" להקטין בכך את הנטל שעל האב, מחייבת את האישה פעמיים בגין אותם כספים, מאחר וממילא מעמידה האישה את מקורות מחייתה לצורכי הילדים גם כשאין מפחיתים בגינם את סכום המזונות שהיא מקבלת מן האב. זאת ועוד. קבלת עול המשמורת גובה מן האישה מחירים נוספים בעלי משמעות כלכלית עקיפה, השלכות השקעת זמנה ומרצה בטיפול שוטף בילדים. פרט לדמי הטיפול שלעתים נדירות מקבלת האישה, ואף אז - בסכומים זניחים - אין ביטוי לפן הכלכלי של טיפול זה במשוואת המזונות. "ערכה הכלכלי של עבודת הבית נאמד, בין היתר, במחיר שמשלמת האישה לבדה באובדן הכנסות עקב עבודה חלקית, או בהתקדמות אטית יותר, או במילים אחרות - כפי שהמושג מכונה בספרות הכלכלית הביקורתית - ב"קנס" שהאישה משלמת לאורך הקריירה המקצועית שלה על לידת כל ילד." (הלפרין-קדרי, שם). מן המקובץ עולה כי אכן מן הראוי כי נאמץ גישה שוויונית יותר לחלוקת נטל המזונות, ופרשנות תקנת תש"ד המטיל את חיוב המזונות מדין צדקה בלבד תשרת מטרה זו, מאחר והיא מאפשרת הערכה ריאליסטית של מצבם הכלכלי של שני ההורים ללא שום חיובים אבסולוטיים שהם מנת חלקו של האב בלבד. ברם, יחד עם זה, גישה זו מטילה עלינו השופטים אחריות כבדה יותר מבעבר, מאחר ועלינו לדאוג שלא ללכת שבי אחר משוואות מכניסטיות הנחזות כמבשרות את השוויון (ואשר יוצרות "שוויוניזציה" כנ"ל ולא שוויון אמיתי), אלא עלינו לבדוק את מכלול הנסיבות של ההורים, להתחשב בהשפעות הכלכליות של מצבם לאחר הפירוד על כל מרכיביהם, ורק כך להגיע למסקנות כלשהן באשר ליחס הכלכלי שיהפוך למפתח לחלוקת נטל המזונות ביניהם. כך נגיע - בהתאם לכללי דין צדקה - לשוויון מהותי אמיתי, שהוא הערך אליו עלינו לשאוף במלאכתנו השיפוטית. המשמעות הפרקטית של כל האמור: מעל לגיל שש, יש להתחשב במכלול הנסיבות של שני ההורים, כולל הכנסותיהם הפנויות, עלויות ישירות ועקיפות של המצב שנוצר בעקבות הפירוד, המשמעות הכלכלית של המשמורת על ההורה המשמורן מעבר להוצאות המפורטות בתקציבה/תקציבו החודשי, וחלוקת הנטל באופן שוויוני/יחסי על בסיס שכלול כל האמור. שוויון להורים - טובת הקטינים? למרות חשיבות-העל של ערך השוויון, יש לבית המשפט לדאוג לא פחות לטובתם של הקטינים, ונדמה לי כי אין זה מובן מאליו כי החלת השוויון כמפורט לעיל תשרת תמיד את אינטרס הקטינים. חלוקת הנטל תתבצע בדרך ההולמת את טובת הקטינים כשלפחות אחד ההורים מבוסס כלכלית דיו לספק את צורכיהם, ובהתאם לדרכנו, יכול הנטל ליפול גם על כתפיה של האם המשמורנית אם היא "בעלת המאה". ברם, יש לצערנו מקרים רבים בהם אין הדבר כך. כוונתי לאותם מקרים בהם נמצאים שני ההורים בתחתית ה"סקאלה" הכלכלית. לפי הבנת ההלכה עד היום, חובתו של האב לכיסוי הוצאותיהם ההכרחיות של הקטינים הינו חובה אבסולוטית, ללא קשר לרמת הכנסותיו, וכך לפחות משוריינת תמיכתם הבסיסית של הקטינים. ואם באמת אין בכוחו של האב לעמוד בנטל זה, כי אז - מאחר וחויב בסכום הבסיסי בפסק דין - יכולה האם לגבות את המזונות מן הביטוח הלאומי. לפי שיטתנו המוצעת היום, אין סכומים משוריינים, וכל מקרה ידון לגופו, על בסיס הקריטריונים של דיני צדקה. יהיו מקרים - אם כי מעטים - בהם יכול ההליך להוביל לתוצאה שאין לחייב את האב כלל. ואם במקרה ההוא גם לאם אין מקורות מימון משלה, יכול להיווצר מצב שבו אין חיוב מזונות כלל וגם אין דרך לגבות סכומים כלשהן מן הביטוח לאומי מאחר והאב לא חויב בתשלום כלשהו. במצב זה, אין בהחלת הפרשנות האלטרנטיבית של התקנה כדי לשרת אינטרס כלשהו של שוויון, מאחר וממילא אין מחילים על האם חלק כלשהו של הנטל; והחלת דיני צדקה בלבד, ללא חיוב הוצאות הכרחיות, יוצר מצב יותר גרוע מן המצב "הבלתי שוויוני" ממנו יצאנו, המשאיר את הילדים ללא כל תמיכה כלכלית. ודוק: לו היינו פועלים במסגרת הלכתית מלאה, כי אז לא היה נוצר מצב כזה, מאחר ובמקרים שאין בתוך המשפחה משאבים המספיקים לפרנסת הילדים הנזקקים, חייב הציבור לקחת על עצמו את נטל פרנסתם. זאת, מאחר ודיני צדקה שבהלכה חלים לא רק על הפרט, אלא גם על הכלל. מאידך גיסא, החלת דיני צדקה במסגרת הדין האישי לפי סעיף 3 לחוק המזונות אינה כוללת מוסדות ציבור, אלא רק את ההורים. אמנם, במקרים בהם חויב האב לשלם מזונות והוא אינו משלמם, יחולו הוראות חוק המזונות (הבטחת תשלום), תשל"ב - 1972, ברם חוק זה יחול רק אם חויב האב בתשלום כלשהו; בעוד שבמקרה המתואר, דיני הצדקה מובילים לתוצאה שאין האב מחויב כלל, ואם הוא אינו מחויב, גם אין הביטוח הלאומי מחויב. וכך, בשם ערך השוויון, אנו מגיעים למצב שהחלת דיני הצדקה מביאה לתוצאה אבסורדית ובלתי צודקת לקטינים. מן הראוי, איפוא, כי יישקל רפורמה בחוקי המזונות הקיימים אשר תכלול תפקיד מרכזי יותר לביטוח הלאומי, כך שניתן יהיה לצרפו כצד לתיקי מזונות ולחייבו באופן עצמאי במקרים המתאימים. מן הפרסומים של הימים האחרונים ממש עולה כי שר המשפטים אכן מינה וועדה לבחינת נושא מזונות הילדים במדינת ישראל ולגיבוש המלצות לרפורמה כוללת בתחום המזונות, ואין אלא לברך על כך. במצב החוקי הקיים, נראה לי כי במקרים מהסוג הזה על בית המשפט לשקול את אימוץ ההלכה שנקבעה בשורה של פסקי דין של בית משפט העליון כי בנסיבות אלו, יש לאפשר לילדים למצות את זכותם לקבל את מזונותיהם באמצעות המוסד לביטוח לאומי לפי חוק המזונות (הבטחת תשלום), תשל"ב - 1972. ראה: ע"א 160/89 אלבז נ' אלבז, דינים עליון; ע"א 436/89 יפרח נ' יפרח, תקדין עליון; ע"א 4433/92 יוסיפוב נ' יוסיפוב, תקדין עליון; רע"א 4456/96 בר-נוי נ' המל"ל, פ"ד נא(4) 571. משמעות הדבר: אם תביא החלת דיני צדקה למצב שלדעתו של בית המשפט יישארו הקטינים ללא סכום מינימלי למחייתם, מאחר ולשני ההורים גם יחד אין יכולת כלכלית לפרנסתם, כי אז יחייב בית המשפט את האב בסכום הראוי כדי שניתן יהיה לגבות את המזונות מהמל"ל. אני מפנה לפסקי דין של בית משפט לענייני משפחה אשר כבר נקטו בגישה זו: תמ"ש (ת"א) 82411/97 כ.ד. נ' כ.י. ; תמ"ש (חיפה) 35751/00 פלונית נ' פלונים (לא פורסם). לפני שניתן יהיה ליישם את הכללים הנ"ל במקרה שבפנינו, עלי להתייחס לטענה הלכתית נוספת שמעלה הנתבע, על פיה יש לפוטרו כליל ממזונות בתו מאחר והיא "נולדה מן הפנויה". חיוב מזונות עבור קטינה "הנולדה מן הפנויה" מציין ב"כ הנתבע כי הקטינה נולדה מחוץ לקשרי נישואין, או, בלשונה של ההלכה, היא "נולדה מן הפנויה". כתוצאה מכך טוען ב"כ הנתבע שיש לפטור את האב כליל ממזונותיה, וזאת על בסיס הטיעונים דלהלן: לטענת ב"כ הנתבע, קיימת מחלוקת בין הפוסקים מהו הבסיס המשפטי לחיוב האב במזונות ילדיו. על פי השיטה הרווחת, חיובו במזונות נוצר מעצם קשר האבהות, והנו חיוב ישיר של האב כלפי הילד. לפי שיטה זו, יחויב האב במזונות ילדיו בין אם נולדו מאישה שהייתה נשואה לו בעת הלידה ובין אם לאו, בין אם האישה גרושה בעת הגשת התביעה ואף אם האישה כבר הלכה לעולמה; זאת, מאחר וחיובו של האב במזונות הקטין אינו תלוי בחיובו בפרנסת אשתו, וגם אם אינו חייב בכך - חובתו כלפי ילדיו שרירא וקיימת. מאידך גיסא, קיימת שיטה הלכתית על פיה נובע חיוב האב במזונות ילדיו מחיובו לפרנסת אשתו, מאחר והאישה היא זו שדואגת לצרכיהם השוטפים של ילדיה הקטינים. מאחר שכן, באותם מקרים שהאב אינו חייב בפרנסת אשתו, כגון: אם האם פנויה או גרושה, כי אז לא יחויב האב במזונות הילדים. בין הדוגלים בשיטה שנייה זו מפנה ב"כ הנתבע לשיטת הר"ן (רבינו ניסים גירונדי, מחכמי ספרד במאה ה - 14) בפירושו למסכת כתובות (סוף פרק "אף על פי"): "ומתוך הלשונות הללו נראה לי דכי אמרינן דזן אותם קטני קטינים, דווקא כשאמן קיימת ומדין מזונות אמן נגעו בה, שכיוון שהן נגררים אחריה אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם, אבל בשאין אמן קיימת אינו חייב במזונותיהן..." אף יש שמפרשים כך את דברי הרמב"ם בהלכות אישות (פרק י"ב הלכה י"ד), שכתב: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו" לדעתו של בעל "המשנה למלך", אחד הפרשנים החשובים של הרמב"ם (ר' יהודה מרוזאניס, המאה ה-17, קושטא), יכול היה הרמב"ם לקבוע בפשטות כי האב חייב במזונות בניו ובנותיו, בלי לקבוע כל תלות בין חיוב זה לבין מזונות אשתו; ואם ניסח הרמב"ם את ההלכה דווקא בצורה זו ("כשם שאדם חייב...כך הוא חייב..."), יש להסיק מכך כי מזונות ילד כרוכים ותלויים בחיוב האב במזונות האישה, וכשאין הוא חייב במזונותיה, גם לא יחויב במזונות ילדיה. בשולחן ערוך נפסקה ההלכה בהתאם לשיטה המחייבת את האב במזונות ילדיו כחיוב עצמאי: "הבא על הפנויה וילדה ממנה אם הוא מודה שהוולד ממנו חייב לזונו" (שולחן ערוך אבן העזר, סימן ע"א סעיף ד). למעשה, השיטה החולקת נדחתה לקרן זווית על ידי רוב פוסקי ההלכה, אשר כלל אינם מזכירים אותה. השווה, שרשבסקי (דיני משפחה, מהדורה רביעית מורחבת, בעמ' 391): "מזונות הולד שנולד מן הפנויה. לפי דיני ישראל חייב האב בתור אב במזונות ילדו ולכן זכות המזונות של ילד שנולד מן הפנויה אינה שונה מזאת של ילד שנולד מהורים נשואים. דיני ישראל אינם מכירים במושג של "ילד בלתי חוקי" במובנו הידוע בשיטות משפטיות אחרות שלפיהם עצם העובדה שהילד נולד מהפנויה מפלה אותו לרעה לעומת הילד שנולד מהורים נשואים." כך גם סוכמה ההלכה על ידי פרופ' שאווה (הדין האישי בישראל, מהדורה רביעית מורחבת, כרך א, עמ' 267-268): רוב הפוסקים וביניהם הרמב"ם, המהר"ם מרוטנבורג, הרא"ש, הריב"ש, הרשב"ש, המהרשד"ם, מחבר שולחן ערוך, הרמ"א, הבית שמואל ועוד - גורסים, כי אין כל קשר בין חובת הבעל למזונות אשתו לבין חובת האב למזונות ילדיו. חובתו של האב לזון את ילדיו היא חובה אבהית עצמאית שאינה תלויה במזונות האם, ועל האב למלא אחריה בתור שכזה ולא כבעל האם. לפיכך, יהיה חייב האב במזונות ילדיו גם כאשר אינו חייב במזונות אמם, כגון: ילדים שנולדו לו מן הפנויה..." גם הפסיקה בבתי משפט האזרחיים קבעה באופן חד-משמעי כי חיובו של אב במזונות קטין יחול עליו בין אם נולד הקטין מקשרי נישואין ובין אם מקשרי האב עם אישה פנויה, ללא הבדל כלשהו. שיטת המשפט הישראלית דחתה מכל וכל את הגישה שיש להבחין בין ילדים שנולדו בתוך קשרי הנישואין לבין ילדים שנולדו מחוץ לקשרים כאלה. אופיים המשפטי/הלכתי של היחסים בין ההורים לא ישפיע על זכותו הבסיסית של הילד לפרנסה מאביו, וגם אם נובע חיובו של האב למזונות הקטין מהדין האישי, הרי שהדין האישי עצמו מכיר בחובת האב לפרנס את הקטין ללא קשר לשאלה האם היו ההורים נשואים או לא. ראה, לדוגמא, ע"א 664/71 מרחב נ' שרלין, פ"ד כו(1) 701: "חובת האב לתשלום מזונות לילד שנולד לו מן הפנויה אינה שונה במהותה מחובתו לשלם מזונות לילד שנולד לו מנישואין..." כמו כן, קובע השופט מנחם אלון בע"א 366/77 פלוני נ' פלונית, פ"ד לד(1) 229: "חובת המזונות לילדים קטינים צריך שתוכרע על פי הדין האישי החל על המערער (סעיף 3 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט - 1959) שהוא בענייננו המשפט העברי, ולפיו, כידוע, חובת המזונות לילדים קטינים מוטלת על האב אף אם שוב לא קיים קשר הנישואין בין הורה הקטינה, ואף אם הורי הקטינה לא היו נשואים מעולם זה לזו." ראה גם, ע"מ (ירושלים) 131/99 פלוני נ' אלמונית : "לגופו של ענין: חובת האב, המערער בענייננו, לתשלום מזונות לילד שנולד לו מן הפנויה אינה שונה במהותה מחובתו לשלם מזונות לילד שנולד לו מן הנישואין... והוא חייב לשאת בחובת מזונות לפי הדין האישי..." טוען ב"כ הנתבע כי גם אם שיטת ההלכה של רבינו ניסים והסוברים כמותו - על פיה, אין חיוב מזונות קטינים כשהאב אינו חייב במזונות האם - לא אומצה הלכה למעשה, זכותו של הנתבע להיעזר בטענת "קים לי" ההלכתית כדי לחייב את הפוסק - ובמקרה דנן, בית המשפט, אשר מחיל את הדין האישי - לאמץ את השיטה ההלכתית המטיבה עמו. כמפורט בסעיף 24 לעיל, טענה זו יש לדחות מכל וכל, מאחר ואין כל מקום לשימוש בדוקטרינה זו לצורך הכרעת ההלכה בבית משפט אזרחי, ואני מפנה לאמור שם. זאת ועוד. בהמשך דבריו של ר' יהונתן אייבשיץ בספרו "אורים ותומים" (המצוטטים בסעיף 24 לעיל), קובע המחבר כדלקמן: "... ולכן צריך ישוב רב, ובפרט דין שנזכר בשולחן ערוך, והמחבר והרמ"א השמיטו דעת החולק, קבלה בידי, וכן ראיתי מדיינים מומחים, וכן דן אני ובא, מבלי לטעון קים לי כדעת החולק, כיון שהרב בית יוסף והרמ"א שמו זכרונו אחר הדלת, אין לחוש לו, וקיימו וקבלו חכמי הדור לשמור ולעשות ככל האומר במטבע הקצר שולחן ערוך והגהת הרמ"א... ולכן חס ושלום לומר קים לי נגד הכרעת המחבר ורמ"א." והנה, בשאלה הספציפית של מזונות הנולד מן הפנויה, אכן מסכימים בית יוסף ורמ"א שיש להחיל את החיוב, כך שעל פי קביעת האורים ותומים הנ"ל, אין להכיר בטענת "קים לי" נגד שני פוסקים אלה (דברי בית יוסף בשולחן ערוך כבר צוטטו לעיל: "הבא על הפנויה וילדה ממנה אם הוא מודה שהוולד ממנו חייב לזונו" (אבן העזר, סימן עא סעיף ד); ודברי רמ"א מופיעים בחיבורו "דרכי משה" על הטור, סימן עא, סעיף (א), שם הוא דוחה את שיטת הר"ן). אמנם, ב"כ הנתבע מפנה לפסק דין של בית הדין הרבני (תשי"ז/103 פד"ר ב, 65, 91) אשר לכאורה מאמץ את שיטת הר"ן, על פיה פטור האב ממזונות קטין הנולד מן הפנויה. דא עקא, מעיון בפסק דין זה עולה כי לא כך החליט בית הדין הרבני, והציטוט שמביא ב"כ הנתבע מפסק דין זה בסיכומיו הינו חלקי: אם כי אכן נאמר בפסק דין זה כי חיובו של האב במזונות ילדיו נובע מחיובו בפרנסת אשתו, כשיטת הר"ן, נקבע גם באותו פסק דין כי גדרי חיוב האב לפרנסת ילדיו, שנים הם: האב חייב לזון את ילדיו מדין מזונות האם, כחלק מחובתו לפרנס את אשתו, וזאת, כשיטת הר"ן דלעיל; ברם, קיים גם חיוב ישיר ועצמאי המוטל על האב לזון את ילדיו אשר אינו קשור לחובתו כלפי אשתו. אלה דברי בית הדין בפסק דין הנ"ל: "אם-כי ההלכה היא שחייב אדם לזון בניו גם אם אמם אינה אשתו, עיין שו"ע אבע"ז סימן ע"א סעיף ד', ובחלקת מחוקק שם ס"ק א', ועיין משנה למלך שם, - אבל מסתבר שאם אם הילדים היא אשתו של האב, אז חיוב המזונות לילדים הוא משום מזונותיה כדעת הר"ן; וכחלק ממזונותיה יש לחיוב מזונות הילדים כל הגדרים של מזונות האשה. אבל מזונות הילדים אחרי הגרושין הרי אין להם כל זיקה למזונות האשה, ולפי הפשטות אין לחיוב מזונות אלו גדר מזונות אשה." (ההדגשה אינה במקור) "גדר מזונות אישה" ו"זיקה למזונות אישה" - אכן אין; ברם בכל זאת, "חייב אדם לזון בניו גם אם אמם אינה אשתו". הוי אומר, חיובו הנ"ל של האב נובע מקשר אבהותו כבסיס עצמאי. כמו כן מסביר ד"ר זרח ורהפטיג (במאמרו "למקורות החובה למזונות ילדים", תחומין, א, 255), כי בהלכה קיימים שני גדרי חיוב האב למזונות ילדיו, כאמור; האחד, כמרכיב של מזונות האישה, אשר מכוחו יכולה האישה לתבוע את האב למזונות ילדיה על מנת שתוכל היא לקיימם, והשני, חיובו של האב ישירות לקטינים עצמם למזונותיהם הנובע מאבהותו. חיוב עצמאי זה הוא המהווה הבסיס לדוקטרינה המושרשת היטב על פיה אין הילדים כבולים להסכמים של ההורים בדבר מזונותיהם וכי להם זכות עצמאית לתבוע את האב למזונותיהם (השווה, שו"ת שואל ומשיב, מהדורה שתיתאה, חלק א', שאלה מו, שם נקבע כי אף הר"ן אינו חולק על כך כי קיימים שני חיובים למזונות הילדים, כאמור). עולה איפוא, כי פסק דין הרבני הנ"ל מוכיח את ההיפך מן התיזה של הנתבע: השיטה המבססת את חיוב האב לילדיו בחיובו למזונות האישה לא אומצה כבסיס לפטור של האב, אלא כבסיס נוסף לחיוב. גם הפנייתו של ב"כ הנתבע בסיכומיו לתשובה של הרב משה פיינשטיין, מגדולי הפוסקים של המאה ה-20 (שו"ת אגרות משה, אבן העזר חלק א' סימן ק"ו), ממנה עולה לכאורה, בהסתמך על שיטת הר"ן האמורה, כי אין לחייב אב במזונות ילד הנולד מן הפנויה, אינה מדויקת, מאחר ובתשובה הנ"ל מציע הרב פיינשטיין כי יש לחייב את האב במזונות הילד למרות שיטת הר"ן, על בסיס פרשנותו של שיטת הרא"ש והרמב"ם, אשר אין כאן המקום להרחיב בזה. זאת ועוד. כפי שמציין פרופ' שאווה, אין זה מוסכם על דעת כל הפוסקים שאכן חולק הר"ן עצמו על השיטה הרווחת המחייבת את האב במזונות ילדיו ללא קשר לחיובו כלפי אשתו: "כמו כן סבורים כמה פוסקים, כי להלכה גם הר"ן מודה שהזנת ילדים אינה נובעת מדין מזונות האם, כיון שבסוף דבריו ציין בעצמו: "אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שאמרו כן". ומכאן מכיר הר"ן, כי להלכה אין מזונות ילדים כרוכים במזונות האם." (ראה גם, משנה למלך, רמב"ם, הלכות אישות, פרק יב הלכה יד: "ואפשר דאף הר"ן לא להלכה אמרה, שהרי כתב בסוף דבריו: "אבל לא ראיתי לראשונים שאמרו כן"; שו"ת מהר"ם מלובלין סימן עט: "מכל מקום הוא מסיים "אבל לא ראיתי לראשונים שאמרו כן"; וכן ראה, הרב עובדיה הדאיה, "בדין חיוב מזונות הבנים והבנות", נועם, כרך ד' (תשכ"ג), עמ' ז', יא-יב.) כמו כן יש לציין כי גם דברי הרמב"ם המצוטטים לעיל ("כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו") אינם בהכרח מצביעים על הסכמתו לשיטת הר"ן. השווה את הערת ד"ר זרח ורהפטיג על קביעה זו של הרמב"ם: " 'כשם' - כמו, דומיא למזונות אשתו, ולא רק ככלולים במזונות אשתו. כלומר ישנו חיוב נפרד, עצמאי לזון בניו ובנותיו הקטנים אי מדינא עד שש, אי מתקנת חכמים עד שיגדלו. וזוהי דעתם של כל הראשונים פרט להר"ן..." "למקורות החובה למזונות ילדים", שם, בעמ' 261. לא זו אף זו: הרמב"ם עצמו פוסק (בהלכות אישות פרק כא הלכה יז) כי האב חייב במזונות ילדיו גם לאחר גירושיו מאמם, ובכך הוכחה מוחצת כי חוב האב במזונות ילדיו קיים כחוב עצמאי אשר אינו קשור לחוב האב במזונות האישה, מאחר והאב אינו חייב במזונות גרושתו, ובכל זאת מחויב הוא במזונות ילדיו (ראה גם, משפטי עוזיאל, אבן העזר סימן ד'; תיק 7011/כז פד"ר ז' 136, בעמ' 144, שם מתפרשים דברי הרמב"ם על דרך זו). עינינו הרואות כי שני המאורות הגדולים של השיטה הנטענת על ידי ב"כ הנתבע, ר"ן ורמב"ם, אינם בהכרח דוגלים בשיטה הנטענת; כך שהאפשרות לטעון לטובת שיטה זו עומדת בספק מאחר וכלל לא ברור האם בכלל קיימת שיטה כזו. אי לכך, מסכם פרופ' שאווה את ההלכה בסוגיה זו (שם): ההלכה שהתקבלה היא, איפוא, שחובתו של אב לזון את ילדיו קטני הקטנים אינה נגררת אחר חובת הבעל למזונות האישה, אלא זו היא חובה עצמאית, המוטלת עליו רק בשל היותו אביהם-מולידם. ובלשונו של הרב שאול ישראלי: "חיוב זה אינו נובע ממה שהבעל מקבל ע"ע בנישואין אלא עצם האבהות מחייבת, א"כ כל שהוא בדין אבהות יש בו חיוב זה." ואמנם, כך פוסקים בתי הדין הרבניים ובתי משפט האזרחיים מידי יום ביומו." מן המקובץ עולה כי אין להכיר בטענת ב"כ הנתבע המסתמכת על שיטה הלכתית אשר לא זכתה להכרה כלשהי לא בפסיקה האזרחית ולא בפסיקה שבבתי הדין הרבניים, ואין אלא לדחותה מכל וכל. הערה נוספת בנושא הנ"ל: בסיכומיו מעלה ב"כ הנתבע טרוניה נגד הגישה הרווחת בפסיקה בכל הקשור להחלת הדין האישי באופן שמפלה לרעה את הגברים דווקא, ולדעתו, מדיניות שיפוטית ראויה מחייבת כי בתי המשפט יחרתו על דגלם גישה שוויונית יותר, על פיה לא יוטל נטל המזונות לאחר גירושי בני זוג דווקא על הגברים, כשמשך חייהם המשותפים נשאו שני בני הזוג יחד בעול הפרנסה. והנה, בשם "מדיניות שיפוטית ראויה" מבקש ב"כ הנתבע כי בית המשפט יאמץ הלכה אשר שוללת כליל מקבוצת אוכלוסין שלמה - "ילדים מן הפנויות" - את זכותם למזונות, אך ורק עקב כך שהוריהם אינם נשואים זה לזו; ובכך, מבקש ב"כ הנתבע להחזיר למחוזותינו את ההבחנה בין ילדים "לגיטימיים" לבין ילדים "בלתי לגיטימיים" (illegitimate children), אשר שיטתנו כבר הצליחה להוקיע מזה שנים רבות, בגין היותה הבחנה הנגועה ב"הפליה פסולה", אשר הוגדרה כך: הפלייה פסולה הסותרת את ערך השוויון משמעותה יחס שונה אל שווים ויחס בלתי שווה ובלתי הוגן לאלה הראויים ליחס שוויוני. אי השוויון בא לידי ביטוי ביצירת אבחנה בין אדם לאדם או בין ענין לענין מטעמים לא רלבנטיים. בג"ץ 6671/03 מונג'ד אבו גנאם ואח' נ' משרד החינוך ואח' . נדמה לי כי מחובתו של בית המשפט - כחלק משאיפתו הכללית לשוויון ולשמירה על זכויותיו של כל אדם באשר הוא, כולל זכותם הבסיסית של ילדים באשר הם לפרנסה סבירה, לאמץ אותה שיטה הלכתית, אם היא קיימת ולגיטימית כחלק מן הדין האישי, אשר תקדם את שוויון הזכויות בין כל ילדי ישראל, ללא קשר לסטאטוס הוריהם בעת לידתם. גישה זו, היא אשר נראית בעיני כמדיניות שיפוטית הראויה בנסיבות העניין. אי לכך, כששיטתו ההלכתית של הר"ן נדחתה מכל וכל על ידי בתי הדין עצמם, אין לבתי משפט האזרחיים לפסוק אחרת בדין האישי המהותי רק כיון שקיימת שיטה חולקת. מן הכלל אל הפרט: כמפורט בראשית דבריי, האם מעמידה את צורכי הקטינה על סך 3,730 ₪, מתוכם 530 ₪ לצורכי מדור. הכנסותיה מעבודתה מסתכמות בסכום של 1,400 ₪, בעוד שהאב מתקיים מקצבת נכות בסך 3,686 ₪, כשהוצאותיו השוטפות עולות על סכום זה (לטענתו, הוצאותיו עומדות על כ - 4,000 ₪ לחודש) לטענת הנתבע, החלת דיני צדקה על מלוא התביעה תביא לפטור מלא מחיוב כלשהו במזונותיה של הקטינה, מאחר ואין הוא בא בגדרה של הגדרת "אמיד", כיון שאין בקצבתו כדי לכסות אף את צרכיו האישיים בלבד. ברם, ידוע הכלל שהתווה לנו ה"נתיבות משפט" (של רב חיים אלגאזי לספר "מישרים", נתיב כ"ג, חלק ה') כי מבחן ה"אמיד" לגבי בניו של אדם אינו אותו מבחן החל בקביעת חיוב צדקה לנזקקים אחרים, ובעוד שלגביהם דרוש כי החייב ייחשב כ"אמיד גמור", לגבי בניו - "כל שאינו עני מקרי - אמיד" (שם). לטענת הנתבע, בנסיבות בהן הוא נמצא, כשסובל מנכות של מאה אחוז ומקבל קצבה אשר אינה מספקת אף את צרכיו המינימאליים, כולל עלויות של מטפלת ותרופות, אין להגדירו כ"אמיד" אף לפי הסטנדרט המחמיר של הנתיבות. הנה לנו דוגמא של התוצאות השליליות - מבחינת הקטינה - של שיטת חישוב המזונות המוצעת לעיל. בעוד שלפי השיטה הקלאסית, היה בית המשפט מחייב את האב בהוצאות הכרחיות של 1,100 ₪ בתוספת מדור, כחיוב אבסולוטי של האב על פי תקנת הרבנות הראשית, עלינו כעת לפעול אך ורק לפי דיני צדקה, וכך אנו מוצאים את עצמנו במצב שאין כל בסיס לחיוב האב במזונות כלשהם. כאמור, הפתרון למצב זה יש למצוא בחיוב האב בסכום מזונות שתגבה האישה אך ורק מן המל"ל. אשר על כן, אני מחייב בזה את הנתבע בסך 1,600 ₪ לחודש, כולל מדור, וסכום המזונות יגבה רק באמצעות חוק מזונות (הבטחת תשלום), תשל"ב - 1972. מכוח הוראות פסקי הדין בר-נוי ויוסיפוב הנ"ל, אין להפחית או לקזז מקצבת הנכות של הנתבע את סכום מזונות האמור ואין להפעיל נגדו פקודת מאסר, אלא לאחר קיום חקירת יכולת. סכום המזונות יהיה צמוד למדד יוקר המחיה הידוע היום ויעודכן אחת לשלושה חודשים ללא חישוב למפרע. בהגיעה הקטינה לגיל 18 או לשרות חובה, לפי המאוחר, יפחת הסכום האמור לשליש, והנתבע יחוייב בתשלום סכום מופחת זה עד הגיעה הבת לגיל 21 או שחרור מצה"ל, לפי המאוחר. החיוב הוא מיום הגשת התביעה. קצבת הילדים של המל"ל עבור הקטינה תשולם לאם בנוסף לסכום המזונות האמור. אין צו להוצאות. באשר לתביעות בתמ"ש 2483/04 (החזר הוצאות ומזונות עבר) ותמ"ש 2485/04 (תביעה לשינוי שם) - התובעים זנחו את תביעות אלו בסיכומיהם, ואי לכך - אני מורה על מחיקתן. ניתן היום י"ב בסיון, תשס"ו (8 ביוני 2006) בהעדר הצדדים. בן ציון גרינברגר, שופט קטיניםמזונות ילדיםמזונות