1. בתביעה זו מתבקש בית הדין על ידי התובע, מר עמרם מילר, הסובל מסרטן, לחייב את קופת החולים ליתן לו תרופה בשם Erbitux אשר אינה מצויה בסל התרופות, ואשר קופת חולים סירבה לממן לו. העובדות 2. התובע, מר עמרם מילר, אובחן בחודש ינואר 2002 כסובל מסרטן (משאת גרורתית שמקורה במעי הגס). (חוו"ד של ד"ר צ'רני מיום 27.5.04 - להלן: חוו"ד ד"ר צ'רני). כיום הוא סובל ממחלת סרטן מתקדמת, במקומות שונים בגוף, עם גרורות בכבד ובריאות. 3. מעת גילוי מחלתו קיבל התובע לסירוגין, סוגים שונים של טיפולים כימותרפיים. מחלתו של התובע עמידה כיום בפני כל התרופות בהן טופל וכל הטיפולים היעילים שנמצאים בסל הבריאות מוצו. (חוו"ד ד"ר צ'רני). 4. רופאו של התובע, ד"ר צ'רני, הפנה את תשומת ליבו של התובע לתרופה שפותחה לאחרונה והמיועדת לטיפול בחולים במצבו של התובע בשם Erbitux (להלן: "התרופה" או "ארביטוקס"). התובע ביצע סדרת בדיקות לצורך בחינת התאמתו לקבלת הטיפול ב Erbitux ונמצא מתאים לטיפול זה. (חוו"ד ד"ר צ'רני). 5. התרופה אינה כלולה בסל שירותי הבריאות אשר נקבע בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי) ולכן לא ממומנת על ידי קופ"ח. 6. התרופה אושרה על ידי ה - FDA (מנהל התרופות האמריקאי) (להלן:FDA) לטיפול בחולים עם סרטן מתקדם במעי הגס שהתפשט לאזורים אחרים בגוף (נספח נ/2, פרסום ה-FDA על אישור התרופה באינטרנט). ביום 11.5.05 התרופה נרשמה בפנקס התרופות בארץ. 7. התובע החל לעבור סדרת טיפולים בתרופה ועשוי לעבור סדרות נוספות של טיפול. עלות הטיפול לחודשיים מגיעה לכ- 50,000 ₪. (מכתב ד"ר פיגר). 8. התובע פנה לועדת החריגים של הנתבעת על מנת שתידון בהשתתפותה במימון התרופה. ועדת החריגים שדנה בעניינו של התובע ביום 11.7.04, דחתה את תביעתו בשל ההנחה השגויה שהתרופה אינה מאושרת על ידי ה- FDA. (הודעה לבית הדין מיום 26.7.04). 9. לאחר הגשת התביעה קיימה הועדה ישיבה דחופה נוספת ביום 2.8.04 לאחר שהובהר כי קיים אישור ה-FDA ובה הוחלט שלא לאשר את מימון ו/או השתתפות הקופה ברכישת התרופה, בין היתר, בשל הנימוקים הבאים: לא מדובר בטיפול מציל חיים, לא מדובר בטיפול מאריך חיים, ההשלכה התקציבית של קבלת הבקשה הינה בסך מוארך של כ- 40 מליון שקלים בשנה, התרופה לא רשומה במשרד הבריאות ולא משווקת בארץ. (נ/1 פרו' הועדה; מכתבה מיום 4.8.04). 10. על פי בדיקת C.T. שנערכה לתובע, לאחר חודשיים של טיפול בתרופה נצפה שיפור אצל התובע עם הפחתה בגרורות בכבד מ- 70% ל- 30% וכן בגרורות בריאות מ- 50% ל- 30%. (מכתב ד"ר צ'רני, נספח א' לבקשה דחופה מטעם התובע). בעקבות הבדיקה, המליץ ד"ר צ'רני על המשך טיפול בתרופה כך שהיה צורך להזמין אמפולות נוספות בעלות של כ- 39,000 ₪. 11. בהחלטה מיום 19.8.04 צורף משרד הבריאות כצד לתיק לצורך הדיון. 12. ביום 28.9.04 דחה בית הדין את בקשת התובע למתן סעד זמני (בש"א 16436/04) וקבע כי לא הוכח על ידי התובע שהתרופה מצילה או מאריכה חיים. עם זאת, נקבע כי ראוי שקופת חולים תשקול השתתפות חלקית במימון התרופה. בר"ע על החלטה זו, שהגיש התובע לבית הדין הארצי, נדחתה (בר"ע 1572/04). 13. ביום 8.6.05 הגיש התובע בקשה נוספת לסעד זמני (בש"א 2039/05) לחייב את קופת החולים לממן את הטיפול בתרופה עקב שינוי בנסיבות בכך שבעקבות שלוש סדרות הטיפולים שעבר התובע, חל שיפור ניכר במצבו ונצפתה רגרסיה משמעותית בהתקדמות המחלה. בעקבות דיון שהתקיים בבית הדין שבה ועדת החריגים של קופת חולים והתכנסה לדון בעניינו של התובע, אולם דחתה את בקשתו של התובע ואף את בקשתו למימון חחלקי. 14. ביום 5.9.05 נעתר בית הדין לבקשה דיונית של התובע לפיה פסק הדין בתביעה העיקרית יינתן על יסוד הסיכומים ועל סמך כלל המסמכים המצויים בתיק העיקרי ובתיקי הבש"א השונים (האחרון בש"א 2039/95) שנוהלו בענינו. תמצית טענות התובע 15. לטענת התובע, עניינו נופל בגדר המקרים החריגים בהם על קופת החולים להעניק טיפול מעבר לסל הבריאות ולחילופין לממנו ולחילופי חילופין להשתתף בעלות מימונו. 16. לקופת חולים סמכות להעניק תרופה או טיפול שאינם כלולים במסגרת סל הבריאות והיא חייבת להפעיל שיקול דעת בטרם קבלת החלטה בנושא. בין השיקולים אותם על קופת חולים לשקול בעניין התובע: המדובר בטיפול ייחודי שלא מוצעת לו כל חלופה, המדובר בטיפול רפואי הנדרש להצלת חיי התובע, יעילות הטיפול שהוכחה בבירור אצל התובע, תוצאות הטיפול, עלות התרופה לתובע ולקופה והאיזון הראוי ביניהם. לטענת התובע, משאושרה התרופה ע"י ה-FDA לטיפול בחולים עם סרטן מתקדם במעי הגס, כדוגמתו, ומשהוכחה יעילות תרופה זו אצלו לאחר שנוסתה ונסתבר כי חל שיפור של ממש במצבו הרפואי, שומה על קופת החולים לשאת בהוצאות התרופה לצורך ריפויו של התובע. 17. החישוב שערך הנתבע בטעות יסודו, לפיכך ההערכה התקציבית הנה מוגזמת ואינה משקפת את ההוצאה האמיתית, מדובר בקבוצה קטנה של "קו אחרון" שהחישוב לגביה מצומצם ובכך טעתה הועדה. תמצית טענות הנתבעת 1 - קופת חולים: 17. דין התביעה להידחות על הסף מהטעם שהתובע לא הצביע על עילה שבדין המקנה לו, ולו לכאורה, זכות לקבלת הסעד המבוקש. 18. התובע לא הוכיח כי נפל בהחלטת הנתבעת פגם קיצוני ובלתי סביר מסוג הפגמים אשר יצדיק את ביטול ההחלטה. ועדת החריגים שדנה בעניינו של התובע שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים, נימקה את החלטתה והביאה לידיעתו את נימוקיה. 19. יעילותה של התרופה לא הוכחה וכלל לא הוכח כי התרופה מאריכה חיים. כל שידוע הוא שהתרופה מקטינה את המסה הגידולית ומשפרת את איכות חייו של המטופל. 20. קופות החולים מחויבות לאיזון תקציבי והוספת התרופה לסל הבריאות הינה בעלת משמעות כלכלית לקופה בסדר גודל משמעותי אשר אינו עולה בקנה אחד עם התקציב הקיים, וחורג ממנו במידה ניכרת. 21. התובע לא טען לקיומן של נסיבות חריגות שלו כפרט, המבחינות אותו מיתר חולי הסרטן במצבו. תמצית טענות המשיב 2 - משרד הבריאות: 22. התרופה אינה מצויה בסל התרופות ולכן לא ניתן לחייב את קופת החולים או את המדינה ומשרד הבריאות לספק אותה לתובע, לא על פי חוק ולא באופן אחר ולבית הדין אין סמכות משתלוי ועומד בג"צ בענין זה (4013/05) של הכנסת התרופה לסל התרופות. 23. ועדת החריגים היא גוף פנימי של קופת החולים, והמדינה ומשרד הבריאות אינם חלק ממנה ולכן אין לתובע כל טענה כנגד המדינה ומשרד הבריאות. המדינה אינה מופקדת, לעניין סל שירותי הבריאות, אלא על קביעת היקפו של הסל ואכיפתו על קופות החולים. 24. המדינה אינה יכולה להוסיף לסל הבריאות שירותי בריאות חדשים ללא קיום מקור תקציבי. טרם התקבל תקציב להגדלת סל התרופות לשנת 2005, אולם גם אם זה יתקבל, כלל לא בטוח שהועדה הציבורית האמונה על הקצאת התקציב תמליץ על הכללת התרופה הספציפית הזו בסל התרופות, וקיימת רשימה שלמה של תרופות הקודמות לה בהמתנה לאישור. 25. מימון ולו חלקי של התרופה שאינה בסל הבריאות לפלוני היא בבחינת אפליה כלפי יתר המבוטחים. 26. במדינה שמשאביה מוגבלים, אין מנוס מהכרעה בהתאם למצב החוקי הקיים, המחייב הסתמכות על סל הבריאות ועל קיומם של מקורות תקציביים מוגבלים. הכרעת הדין סמכות עניינית 27. לעניין טענת המדינה, כי בית הדין חסר סמכות עניינית לדון בתביעה שמהותה תביעה להוספת שירות לסל הבריאות. ראשית יצוין, כי אכן אין לבית הדין סמכות לדון בתביעות להכנסת שירות לסל הבריאות, ואמנם הליך כזה תלוי ועומד בבג"ץ (בג"ץ 4013/05). אולם, העתירה לבג"ץ עניינה לחייב את המדינה להוסיף את התרופה לסל, עבור כלל חולי סרטן המעי הגס. בתביעה דנן מבקש התובע לממן לו את התרופה מחוץ לסל נוכח מצבו החריג והמיוחד של התובע. דהיינו, בתביעה זו עסקינן במר עמרם מילר - התובע, בלבד ובנסיבותיו הספציפיות. 28. יתרה מזו, מצבו הבריאותי של התובע, כאמור לעיל, אינו מאפשר לחכות להחלטת בג"ץ, הטיפול נחוץ לתובע באופן מיידי. ואף אם תתקבל העתירה בבג"ץ להוספת התרופה לסל שירותי הבריאות אין בין העתירה לבין תובענה זו חפיפה, משום שהדיון דלהלן יתקיים בנושא חובתה של קופת החולים לספק את התרופה לתובע מחוץ לסל הבריאות בנסיבות הספציפיות של המקרה דנן. 29. לפיכך, הסעד שיינתן בתביעה זו הינו נגד קופת החולים (נתבע 1) בלבד, ולא נגד המדינה (נתבע 2). המסגרת הנורמטיבית חוק ביטוח בריאות ממלכתי 30. חוק ביטוח בריאות ממלכתי, נכנס לתוקפו בינואר 1995. החוק קובע את השירותים להם זכאים מבוטחי קופות החולים. סעיף 1 לחוק קובע כדלקמן: "ביטוח הבריאות הממלכתי לפי חוק זה יהיה מושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית". הצהרה זו הפותחת את החוק, מהווה בסיס לפרשנותו. 31. בע"ע 1091/00 אלעד שטרית נ' קופת חולים מאוחדת, פד"ע לה 5 (להלן: פס"ד שטרית), נקבע לעניין תכלית החוק: "מכאן, נקבעה מהותה של "הזכות לשירותי בריאות" כזכות חברתית, אשר לה זכאי כל תושב, לפי חוק זה; המדינה היא האחראית על מימון סל שירותי הבריאות, ו"קופת חולים אחראית כלפי מי שרשום בה למתן מלוא שירותי הבריאות שלהם הוא זכאי לפי חוק זה." 32. תכליתו העיקרית של החוק הינה להבטיח הספקה של שירותי בריאות לפרט והוא כולל שורה ארוכה של הוראות המבטיחות את זכויות המבוטחים על פיו. את המימון של אותם שירותים חובה על המדינה לספק (סעיף 3(ב) לחוק), אולם, את השירותים חובה על קופת החולים לספק (סעיף 3(ג) לחוק). סעיף 7 לחוק ביטוח בריאות קובע את היקף זכאותם של המבוטחים לקבלת שירותי בריאות, שהוא סל שירותי הבריאות. 33. סעיף 8(א) לחוק ביטוח בריאות קובע כדלהלן: "שר הבריאות רשאי בצו, לערוך שינויים בסל שירותי הבריאות המפורט בתוספת השניה והשלישית ובלבד שלא יעשה שינוי הגורע מן הסל או המוסיף לעלותו". 34. רשימת התרופות הכלולות בסל שירותי הבריאות היא כמפורט בתוספת הראשונה לצו ביטוח בריאות ממלכתי (תרופות בסל שירותי הבריאות), התשנ"ה-1995 (קובץ תקנות 5662, התשנ"ה, 14.2.95, עמ' 749). על פי תקנות הרוקחים (תכשירים), התשמ"ו - 1986 (קובץ תקנות, 4933, התשמ"ו, 23.5.86 עמ' 906) עורך משרד הבריאות פנקס תכשירים, שבו נרשמים התכשירים הרפואיים המאושרים לשימוש בישראל. 35. סל השירותים אינו מתיימר לספק את כל השירותים הרפואיים הנדרשים, או העלולים להיות נדרשים למבוטחי קופות החולים. הואיל ומקורות המימון לעלותם של השירותים מוגבלים, לכן אוסר החוק תוספות לסל שירותי הבריאות, אלא אם יימצא לכך מקור מימון. התוצאה היא, כי קופות החולים השונות אינן יכולות תמיד לספק את כל שירותי הבריאות הנדרשים לחולה ספציפי (ר' ע"א 6881/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד דוד ואח', פד"ע נ"א(2) 724; דב"ע 97/ 5-7 ירמה מדז'יני נ' קופ"ח כללית ומדינת ישראל, פד"ע ל"ג 193 (להלן: פס"ד מדז'יני); דב"ע 97 4-9 קופ"ח כללית נ' לילי כרמל ואח', פד"ע ל"ג 415 (להלן: פס"ד לילי כרמל). 36. הארביטוקס הינה תרופה חדשה, שאושרה לשימוש לראשונה במדינות שונות בעולם בשנת 2004. התרופה מיועדת לטיפול בחולים עם סרטן גרורתי של המעי הגס שהם עמידים או בעלי סבילות לטיפול כימותרפי המבוסס על אירינוטקאן. 37. Erbitux נרשמה בפנקס התכשירים הרפואיים בישראל ביום 10.5.05. אין כל מחלוקת כי התרופה אינה כלולה בסל הבריאות. ועדת סל הבריאות הינה ועדה ציבורית מיוחדת שמונתה על ידי שר הבריאות ופועלת מטעמה של מועצת הבריאות, במטרה לבחון הרחבת סל שירותי הבריאות. הוועדה ממליצה למועצת הבריאות המייעצת לשר הבריאות בנושא "שינויים בסל שירותי הבריאות בהתחשב בין היתר בטכנולוגיות חדשות ועלויותיהן" (סעיף 52(1)(ב) לחוק ביטוח בריאות). במהלך החודשים נובמבר 2004 עד מרץ 2005, קיימה ועדת סל הבריאות מספר ישיבות בנושא בקשות להוסיף כ-400 תרופות וטכנולוגיות חדשות לסל שירותי הבריאות לשנת 2005. ועדת הסל החליטה שלא לכלול את התרופה ארביטוקס והיא נותרה ברשימת הטכנולוגיות המצויות בעדיפות נמוכה יותר להכללה בסל. הוועדה התייחסה לכך שמדובר בתכשיר חדש אשר העדויות המדעיות לגביו ראשוניות, וקיים ניסיון קטן בטיפול בו. כמו כן, הוועדה הביאה בחשבון את העובדה שבראיות המדעיות הקיימות אודות התכשיר, לא הוכח באופן מובהק כי השימוש בתרופה מוביל להארכת חיים, אלא לצמצום המסה הגידולית ואפשרות לשיפור איכות החיים (ר' תגובת המדינה לעתירה לבג"ץ שצורפה להודעה מטעם המדינה). לטענת התובע, המקרה שלו הוא חריג בכך שנוכח הטיפול ותוצאותיו לגביו, התרופה אכן מצילת חיים או לחילופין מאריכת חיים לגביו ולכן על קופת החולים לממן לו את התרופה, כולה או מקצתה. הלכה היא ממדרשם של בתי הדין לעבודה כי במקרים חריגים, כלומר מבוטחים במצב בריאות חמור בשל היותם חולים במחלות נדירות או קשות לטיפול או מקרים בהם לא קיים טיפול יעיל במסגרת הסל הקיים, רשאית קופת החולים להעניק שירותים מעבר לחובתה בחוק, לפנים משורת הדין, אם כי אין היא חייבת לעשות כן (ד"ר כרמל שלו, "בריאות, משפט וזכויות האדם", הוצאת רמות - תשס"ג-2003, עמ' 283 - להלן: ד"ר שלו). קופות החולים אינן חייבות לספק לחבריהן שירותים, לרבות תרופות, נוספים על אלה הקבועים בסל הבריאות (ע"ע 1396/00 שירותי בריאות כללית נ' ענת יהל, תק-אר 2003(2) 1943, 1944 - להלן: פס"ד יהל; ע"ע 1507/02 מכבי שירותי בריאות נ' עדה בן צבי ואח'). בשורה של פסקי דין, סירב בית הדין לתת סעד מעבר למה שכתוב בסל, אך קבע הלכה לפיה השירותים שקופ"ח חייבת לתיתם, הינם בגדר "רצפה", והקופה רשאית להעניק שירותים ותרופות מעבר לקבוע בחוק (ר' פס"ד לילי כרמל; פס"ד שטרית; פס"ד מדז'יני). בע"א 6881/95,5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד דוד, פ"ד נא(2) 724, עמ' 746-747 נקבע, כי החוק אינו מתיימר לספק את כל השירותים הרפואיים הנדרשים, או העלולים להיות נדרשים למבוטחי קופות החולים. הואיל ומקורות המימון לעלותם של השירותים מוגבלים, אוסר החוק תוספות לסל שירותי הבריאות, אלא אם יימצא לכך מקור מימון (סעיף 8(ה) לחוק). כן נקבע: "קיומה של מערכת הבריאות תלוי באיזונה הכספי, ואין המקורות הכספיים הנוכחיים מבטיחים את כל השירותים הרפואיים האפשריים. ההגבלות בשירותים הרפואיים הן מסוגים שונים.... יוצא, איפוא, שמתן שירותים רפואיים על ידי קופות החולים אין בו תמיד לספק את כל שירותי הבריאות הנדרשים לחולה או נפגע המבוטחים בקופה." משקבע המחוקק כאמור את סל שירותי הבריאות ואף התווה את הדרך לשינויים בסל הבריאות, המחוקק גילה את דעתו ביחס להיקף זכויותיו של מבוטח לקבל שירותי בריאות - ורק בהתאם לאלה המצויים בסל שירותי הבריאות. לכן רק טיפול המצוי בסל שירותי הבריאות חייבת קופת החולים לספק. בדב"ע 70022/99 גיל איזק נ' משרד הבריאות וקופ"ח כללית, תק-עב 99(4) 20, פסק בית הדין הארצי כי כאשר התרופה אינה כלולה בסל הבריאות, לא ניתן לתת צו שיכפה על קופ"ח לספק אותה. רק בעלי הסמכות הסטטוטורית, ובראשם שר הבריאות, מוסמכים לקבוע שינויים בצו התרופות הבסיסי. לבית הדין אין סמכות לשים את שקול דעתו במקום שקול דעת שר הבריאות, אלא רק לבחון את סבירות שקול הדעת שהופעל. מן המקובץ עולה, כי חוק ביטוח בריאות, על אף שהוא חוק סוציאלי במהותו, הוא חוק אשר שזורים בו שיקולים תקציביים בנוסף על שיקולים רפואיים. להלן נבחן את שיקול הדעת שהופעל וכיצד בא לידי ביטוי בענייננו, השיקולים הרפואיים והתקציביים. השיקולים הרפואיים - האם התרופה מוגדרת כ"מצילת חיים" או "מאריכת חיים" על פי פרסום ה-FDA האמריקאי, לא מדובר בתרופה להצלת/הארכת חיים. מאמר שפרסם ה-FDA בפברואר 2004 (נספח ג' להודעה מטעם הנתבעת 1; נ/2), קובע: “Although treatment with Erbitux has not been shown to extend patients` lives, it was shown to "shrink tumors in some patients and delay tumor growth. לטענת התובע, תוצאות סדרות הטיפולים שעבר התובע עד כה הראו שיפור מדהים במצבו הבריאותי והתפקודי. לאור הממצאים הרפואיים עליהם העיד ד"ר צ'רני (ר' מכתבים מ-25.6.05 ו-29.6.05), כי הגידול קטן ב-75%, ובעקבות ההקטנה בגידול חל שיפור בתפקודו של התובע שאף חזר לעבוד, הוכח כי התובע הוא אחד מסוגי המטופלים אשר התרופה סייעה משמעותית לטיפול במחלתו ולהצלת חייו. יצוין, כי הנתבעות לא חלקו על חוות הדעת של ד"ר צ'רני (ר' עמ' 13 ש' 15) ולא הביאו חוות דעת נגדית, לפיכך, מתקבלת חוות דעתו במלואה. נהפוך הוא, מפרוטוקול הוועדה עולה, כי חברי הוועדה קיבלו את חוו"ד צ'רני לעניין העובדות ומצב החולה: "ד"ר גליוקמן: "החולה מיצה את כל הטיפולים המקובלים לסרטן המעי הגס ונמצא בקו טיפול אחרון... " ד"ר לדרמן: "יש נסיגה בגודל הנגעים ובסמנים ויש תגובה טובה לתרופה". ד"ר לדרמן אף ציטט מדבריו של ד"ר צ'רני בפני הוועדה. ד"ר רוזנבלום: "ההדמיה והסמנים מראים שיש תגובה לטיפול. עפ"י המצב הרפואי הנתון מצבו הגופני סביר, גודל הגרורות קטן והתוצאה נשמרת" ד"ר אהרונסון: "התגובה לתרופה טובה. נפח הגידול ירד מ-60% ירד ל-20%". דהיינו, אין מחלוקת בין חברי הוועדה כי התרופה השפיעה ממשית לטובה על מצבו הרפואי של התובע. עיקר המחלוקת בין הצדדים היא סביב השאלה האם הוכח כי התרופה נחוצה כדי להציל חיים או להאריך חיים או למנוע נזק בריאותי משמעותי לתובע. לשם הכרעה בשאלה זו, יש לבחון את העדויות והראיות שבפנינו על מנת לבדוק האם מדובר בטיפול מציל חיים או מאריך חיים לגביו. בחקירתו הראשית בבקשה הראשונה שהוגשה אמר הד"ר צ'רני את הדברים הבאים: - "הסברתי למשפחה שבשלב הזה אין מקום לפנות לקופה, כי זו תרופה שלא מצילה חיים, זה אולי יכול להאריך חיים אבל לא להציל חיים וזה לא בסל." (ההדגשות שלי - ש.ש) (פרוטוקול מיום 26.8.04, עמ' 11, שורות 2-4). - "כמה זמן התרופה תמשיך לעזור לו אינני יודע. הזמן הממוצע שהטיפול הזה עוזר זה בערך 8 חודשים, כשנותנים את זה בשילוב הכימותרפיה שהוא מקבל." (שם, שורות 10-12). -"…לדעתי כלפי הפציינט האינדיבידואלי אם שואלים אותי אם זה מאריך לו את החיים, אין לי שום ספק שכן." (ההדגשות שלי - ש.ש.) (שם, שורות 19-21). - "ש. לפי מה שאתה אומר…כשהוא מקבל תרופה כזאת ומגיב לה אז זה מאריך את תוחלת החיים שלו, סביר להניח.ת. כן." (עמ' 15, שורות 4-7). עיון בחוות הדעת של ד"ר צ'רני, שניתנו במועדים שונים מעת תחילת הטיפול בתובע בארביטוקס ועד ליום 27.5.05 ניתן לראות כי, לאור הממצאים הרפואיים ולהשפעת הטיפול בתרופה על התובע, שינה ד"ר צ'רני את דעתו, שתחילה היתה מסויגת ביחס להשפעת התרופה על התובע, אולם במשך הטיפול ולאור התוצאות דעתו הפכה לנחרצת כי התרופה השפיעה על התובע באופן יוצא דופן. משקבענו כי חוו"ד צ'רני מתקבלת במלואה, ניתן לקבוע כי לאור חוות הדעת, הטיפול בתרופה במקרה של התובע, אכן בעל השפעה חריגה ותוצאות הטיפול הן מעבר לכל הציפיות המוקדמות הן ביחס לחולים אחרם והן ביחס לתובע עצמו. דהיינו, לדעתו של ד"ר צ'רני בשלב הראשון (בסעד הזמני הראשון) התרופה אינה מצילת חיים ולא ידוע אם היא מאריכת חיים באופן כללי, אולם, לגבי התובע שלפנינו, התרופה כן מאריכת חיים, וכך עולה ממכתבו מיום 27.5.05 המאוחר לעדותו בכ-9 חודשים, הרבה מעבר לסטטיסטיקה המדודה על פי המאמרים. בחקירתו הנגדית בשלב הראשון הודה ד"ר צ'רני כי התובע הוא המטופל הראשון שלו שטופל בתרופה וכי יש מטופל נוסף בתחילת דרכו בטיפול (עמ' 18 שורות 3-9). עוד הודה ד"ר צ'רני כי לפי ת/2 בממוצע תיעצר המחלה ל- 4 חודשים (עמ' 20, שורות 13-15) וכי אין הדבר אומר שזה האריך את חייהם ב- 4 חודשים (שם, שורות 19-22). יתרה מזו, ד"ר צ'רני טוען כי אין בנמצא ספרות ש"תגיד ש- Erbitux משפיע על median survival. לא קיים." (עמ' 25, ש' 17-18). כמו כן, ציין ד"ר צ'רני כי "זו תרופה עם יעילות מוגבלת" (עמ' 12 ש' 2), והתגובה לתרופה היא זמנית ל-4 חודשים מקסימום (עמ' 20 ש' 16-21). אולם במכתבו של ד"ר צ'רני לועדת החריגים מיום 25.6.05, ציין כי תגובתו של התובע לתרופה היא דרמטית ומדובר בשיפור משמעותי ששיפר את איכות החיים ותפקודו של התובע עד כדי חזרתו לעבודה וכי תגובתו של התובע לטיפול בתרופה הינה חריגה ואין ספק שהיא תרמה להארכת חייו. במכתבו מיום 29.6.05 לועדת החריגים, מונה ד"ר צ'רני את הגורמים ההופכים את המקרה של התובע למקרה חריג: תגובתו לתרופה הייתה משמעותית וארוכה; תגובתו לתרופה עברה את התקופה הממוצעת שנמדדה בחולים אחרים; השפעת התרופה על איכות החיים ותפקודו; התרופה האריכה את חייו באופן משמעותי. ובלשונו: “I have no doubt, that it has prolonged his servival, substantially” ד"ר צ'רני מסכם וכותב: “In the experience of all my colleagues, and of other senior GI oncologists, Dr Miller has achieved an outstanding response”. יצוין, כי חוות דעתו של ד"ר צ'רני הייתה מונחת בפני ועדת החריגים בעת הדיון בעניינו של התובע ולא נסתרה, כאמור, אלא אושרה על ידי הנציגים בוועדה בישיבתה מיום 30.6.05 (ר' נספח ד' להודעה מטעם קופת החולים). ד"ר לדרמן, שהעיד מטעם קופת החולים, טען ש"התרופה הוגדרה ככזאת שאיננה מאריכה חיים על ידי שלטונות המזון האמריקאי." (עמ' 40, שורות 6-7). באשר להקטנת המסה הגידולית והשפעתה על הארכת חיי המטופל טוען ד"ר לדרמן כי כיום ידוע שהקטנת המסה הגידולית משפרת את איכות החיים של החולים, אך לא תמיד מאריכה את חייהם. (עמ' 53, שורות 9-11, אולם זאת על פי המידע הכללי, ולא הספציפי לתובע. לכתחילה לא מצאנו שיש בסיס מדעי מספק לחייב את הנתבעות לספק לתובע את התרופה מחוץ לסל התרופות. כל שהוכח בזמנו, ועל כך נראה כי אין ויכוח, הוא שהתרופה מקטינה את המסה הגידולית ובכך משפרת את חיי המטופל ויכולה להאריך את חייו, אולם במקרה הזה הוכחה יעילותה מעבר לנקוב בסטטיסטיקה הידועה. אין בנמצא עדיין מספיק מחקרים רפואיים ונתונים המעידים על היכולת של התרופה להאריך חיים. לא הובאו בפנינו די עדויות רפואיות המוכיחות אם ובכמה זמן מוארכים חייו של מטופל בתרופה וזאת לאור העובדה שמדובר בתרופה חדשה יחסית שטרם נאספו מחקרים לגביה, העדר מחקרים לא יכול לפעול לרעת התובע. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בת"פ 76/93 מדינת-ישראל נ' סלימאן אל עביד, תק-מח 96(1) 1: "מדע ללא סטטיסטיקה, הינו כמו הכרעת דין ללא הנמקה. שניהם סובלים מן הפגם של אי יכולת לבדוק את התוצאה לעומק, את דרך החשיבה שעומדת כבסיס למסקנה". סיכומו של דבר, לאור העובדה כי מחד, לא קיימים מספיק מחקרים מדעיים ורפואיים לגבי הארביטוקס, ומאידך, התוצאות בפועל, במקרה של התובע מעידות על שיפור ניכר במצבו הרפואי בעקבות הטיפול בתרופה, בקשתו של התובע לפיכך, מצביעה על נתונים שהם מעבר לסטטיסטיקה ולנתונים שיש לה לגבי הצלת החיים, ולכן התובע אכן חריג. עוד יצוין, כי בתגובת המדינה לבג"ץ נטען כי בניסויים קליניים בחולים, הטיפול המשולב בארביטוקס, הביא לשיעור תגובה של 22.9%. כפי שנטען בחוו"ד צ'רני אצל התובע, שיעור הטיפול בתרופה הביא לירידה של נפח הגידול ב-75%. דהיינו, השיפור בעקבות טיפול בתרופה אצל התובע חורג מכל ממצאים סטטיסטיים של מחקרים קודמים. נזכור כי לתובע אין אלטרנטיבה טיפולית אחרת. שיקולי תקציב ישנו קונפליקט בין מטרת החוק להעניק שירותים רפואיים לפי עקרון הצדק לבין החוסר במשאבים. חלוקה צודקת והוגנת עשויה לפגוע בזכויות היחיד לבריאות, אך קביעת סדר עדיפות הוא בלתי נמנע לאור העלויות הגבוהות. "דילמה מרכזית הניצבת לפני מערכות בריאות ורפואה בעולם ובישראל היא בעיית המשאבים המוגבלים, שממנה נובע הצורך לקבוע סדרי עדיפויות בקשר למימון הציבורי של שירותי הבריאות. קיים היצע רב ומגוון עשיר של שירותים וטכנולוגיות, אך העלויות המצטברות של מכלול האפשרויות מהוות נטל כלכלי כבד מנשוא. במדינה עם רפואה מתקדמת כישראל מתגלות אפשרויות שהן מעבר ליכולת הכלכלית של החברה. מכאן שקיים צורך בקיצוב (rationing) של שירותי הבריאות הציבוריים, וצורך זה מעורר שאלה של צדק בחלוקת המשאבים העומדים לרשות המערכת" (ד"ר שלו, עמ' 263). השאלה, היא האם בית הדין צריך להתערב בקיצוב שירותי הבריאות הציבוריים? כפי שנכתב ב(R. Cambridge Health Authority ex parte B (a minor) [1995] 6 Med LR 250): “On an application for judicial review relating to medical treatment the court could only consider the lawfulness of the decision at issue and it was not for the court to decide between conflicting medical opinions or to decide how a health authority's limited budget should be allocated between opposing claims on its resources.” (ההדגשה לא במקור- ש.ש.) עם זאת, יצוין, כי לעניין חישוב הנטל התקציבי שיוטל על קופת החולים במידה ותאושר בקשת התובע לממן לו את התרופה, הגענו לכלל מסקנה, כי החישוב של התובע הוא הנכון. החישוב שהציעו הנתבעות לוקח בחשבון מצב בו כלל חולי סרטן המעי הגס בישראל יטופלו בתרופה כתרופה בקו הראשון. בכך נפלו הנתבעות לכלל טעות, משום, שאין מדובר באישור התרופה לכל החולים כתרופה של הקו הראשון, אלא רק בנסיבות הדומות לעניינו של התובע, דהיינו שמוצו שאר התרופות האפשריות, ועבורם הטיפול בתרופה הינה בבחינת קו טיפול אחרון. או במילים אחרות עבור חולים שעבורם התרופה היא תרופה יחידה להצלת חיים (ר' עמ' 17-12 לסיכומים מטעם התובע). ד"ר צ'רני העיד, כי התרופה עוזרת רק לכ-20% מהחולים (עמ' 11 ש' 1-2). ד"ר לדרמן העיד כי רק כ-30% מהחולים נמצאים במצבו של התובע, דהיינו, מיצוי כל אפשרויות הטיפול שישנן בסל התרופות ורק חלק מחולים אלו מתאימים לטיפול בארביטוקס (עמ' 42 ש' 16-22). למעשה, ד"ר לדרמן, העיד כי החישוב שהציג בתצהירו אינו מדויק (עמ' 44 ש' 4-9). עוד יצוין, כי לא קיבלנו את הנימוק של ד"ר לדרמן, לפיו ועדת החריגים לא יכולה להרשות לעצמה לדון בתרופות שניתנו במימון עצמי, כמו במקרה של התובע, כי זה יפתח פתח לכך שכל חולה ינסה את התרופה במימון עצמי והוכחת יעילות התרופה תכפה על הקופה את המימון של התרופה שאינה בסל (עמ' 56 ש' 1-3). נימוק זה לא יכול לעמוד, משום שהוא מעמיד לחובתו של התובע את העובדה שהוא קנה את התרופה לראשונה ובשניה על חשבונו הפרטי, ורק משנגמרו לו המשאבים הפרטיים למימון התרופה הוא פנה לקופה בבקשה לממנה. עובדה זו אינה צריכה לעמוד לתובע לרועץ, בוודאי שלא כשעסקינן במקרה של פיקוח נפש ובגמלאי עסקינן. כמו כן לא הוכח קיומם של חולים אחרים במצבו. נדגיש, כי אף על פי שכאמור, וועדת החריגים קיבלה את הממצאים הרפואיים בדבר שיפור במצבו של התובע, היא העדיפה שיקולים ציבוריים וחזרה על אותה טעות אריתמטית בלא שתוקנה טעותה אף שטענות התובע היו בפני ד"ר לדרמן וכן נכח היועץ המשפטי של הקופה בישיבה. משקבלנו את חישוביו של התובע, הרי שנפלה טעות של ממש בשיקול דעת הוועדה ובכל הנוגע לעניין המאזן התקציבי. 68. בענין זה של קדימויות בהקצאת משאבים ציבוריים לרפואה ראה מאמרו של הרב שבתי אברהם הכהן רפפורט, וקדימות בהקצאת משאבים ציבוריים לרפואה ובעקבות הערותיו של פרופ' דוד מאיר (דעת מרכז לימודי יהדות ורוח. אסיא נא-נב (יג) ג-ד/אייר תשנ"ב). ( www.data. ac. il. Data/kitveyet assia/kdimuyota2-2 htm) פירט במאמר כי העקרון שקבע מה"רי בן לב, כאשר אין לפנינו אדם מסוים או אחד מתוך קבוצת אנשים שיסתכן בסכנת נפשות ברורה בגלל הצלתו של אדם אחר. מותר להציל את זה שנרצה, גם אם מתוך כך תגדל הסכנה הקיימת במילא לאותה קבוצת אנשים. במקרה שלפנינו אין מחלוקת בדבר הסכנה התלויה כנגד חיי התובע. ועדת החריגים - האם בענייננו מדובר במקרה חריג 69. כאמור לעיל, לקופות החולים היכולת לאשר למי מחבריהן שירות רפואי לו הוא נזקק ואשר חורג מסל בריאות. ועדת חריגים היא הגוף בעל הסמכות בקופת החולים לו ניתנה סמכות שיקול הדעת וההכרעה בעניינים של מתן שירות רפואי החורג מגבולות סל הבריאות. ועדת החריגים של קופ"ח חייבת לדון בכפיפות לעקרונות המשפט המינהלי ולדיני הביטחון הסוציאלי, שהם גם אמות המידה בהן ייבחנו החלטותיה. ועדת החריגים חייבת לנהוג בסבירות, הגינות ושוויון בעת קבלת החלטותיה כמתחייב מעקרונות המשפט המינהלי. 70. בפסה"ד בעניין שטרית נקבע: "ועדת החריגים, שכוננה, על פי התקנות, במסגרת הביטוח המשלים, היא למעשה הדלת היחידה האפשרית להיפתח בפני ה"מבוטח המבקש סיוע לפנים משורת הדין". שירות רפואי לו נזקק המבוטח, אשר חורג מהתנאים שנקבעו בתקנות אלה", וב"מקרים חריגים (בהם רשאית הועדה לקבל) החלטות לפנים משורת הדין" אלה הם "יוצאי הדופן", "המקרים החריגים", מבין המבוטחים בביטוח המשלים, אשר בשלם ובעבורם הוקמה הועדה." 71. אמנם, ועדת החריגים, דנה בעניינו של התובע לבקשתו, ואף התקיימו שתי ישיבות של ועדת החריגים, הראשונה והשניה בטרם הגשת התביעה, וועדה השלישית, לאחריה (הצורך לקיים ישיבה שנייה נבע מטעות שנפלה בדיוני הועדה הראשונה ואשר מנעה מהוועדה לדון בבקשה לגופה). עם זאת הועדה השנייה דנה בבקשה לגופה והחליטה לדחותה, גם הועדה השלישית דנה ודחתה את בקשתו. 72. הועדה השניה נימקה את החלטתה במסמך מפורט ומנומק נ/1 וכן בנספח א' לתגובת הנתבעת 1 מענה לתובע מיום 4.8.04. הוועדה דחתה את הבקשה בין היתר, מהנימוקים שלא הוכח באופן מובהק כי לתרופה יעילות להארכת החיים של החולים בקו האחרון, ההשלכה התקציבית של קבלת הבקשה מוערכת בסך של כ-40 מיליון ₪ בשנה. הועדה השלישית נשוא הליך זה דנה שוב בענינו לאחר ששונו העובדות הרפואיות עליהם לא חלקה, ולאחר שהתובע הצביע על טעות בחישוב הכלכלי. 73.החלטותיה של ועדת החריגים נתונות לביקורת שיפוטית. ב"כ התובע הפנה לעב' 4037/01 טברו אליס נ' שירותי בריאות כללית ואח' (עבודה אזורי, יב, 205) בו קבע בית הדין מהם השיקולים הרלוונטיים שעל קופת החולים לשקול: א. מדובר בטיפול רפואי הנדרש להצלת התובע. ב. המחלה ממנה סובל התובע הינה מחלה נדירה. ג. התרופה המבוקשת היא הטיפול היחיד המוצע לתובע, ללא חלופות. ד. איזון בין השיקול הרפואי לבין השיקול הכלכלי. עוד נאמר לגבי שקול דעת הועדה (ע"ע 1091/00 שטרית נ' קופת חולים מאוחדת פד"ע לה' בעמ' 30 מפי כב' השופט ארד: "הועדה היא מפלטם האחרון של חברי הקופה, של החולים החלשים, הנמצאים מחוץ לתחום הזכאות שבו סל השירותים והביטוח המשלים למינהו. כלפיהם במיוחד ובעבורם כוונה הוועדה, נקבעו תכליתה וייעודה, ועקרון להיות לאותם חולים "עוגן הצלה" אחרון. מכאן ההקפדה היתרה על כבוד האדם ושימת הלב המוגברת הנדרשת מן הועדה בבואה לדון בבקשתו של חולה לטיפול או לשירות רפואי אחר". במקרה דנן ולעניין ה-Erbilux, נפלה טעות בשיקול הדעת שהפעילה הוועדה. כאמור לעיל, החישוב של התובע לעניין הנטל הכלכלי שיוטל על הקופה במידה ותתקבל בקשתו של התובע, הוא החישוב הנכון. אולם, בוועדת החריגים, נשוא הליך זה, נלקח בחשבון החישוב הכלכלי המוטעה של 40 מיליון ₪. לפיכך, הוועדה לא ערכה את האיזון הנכון בין השיקול הרפואי במקרה דנן, לפיו התרופה השפיעה על התובע באופן בלתי צפוי שלא עומד בשום מחקר סטטיסטי, לבין השיקול הכלכלי. התרופה השפיעה על התובע באופן חריג ומפתיע, והוועדה אישרה זאת, אולם נפלה לכלל טעות בשיקול התקציבי, כאמור לעיל. לא הוכח ע"י הנתבעת 1 אף קיומו של חולה אחד אחר במצבו של התובע, ואם יהיה תשקול הועדה את מצבו לגופו. 75. מפרוטוקול הועדה השלישית ומעדותו של ד"ר נתן לדרמן אנו למדים כי נשקלו השיקולים הרלוונטיים לעניינו של התובע כולל : האם מדובר בטיפול מציל חיים, מאריך חיים או מקטין מסה גידולית, האם יש עדויות ליעילותו או שמדובר בטיפול ניסיוני, האם מצויות בסל הבריאות תרופות אחרות היעילות למחלתו, האם הובאו נסיבות חריגות ולמעשה לא נסתרה חוות דעת ד"ר צ'רני ביחס ליעילותה בענין התובע וכן שקלה שיקולים של תקציב. כאמור לעיל, האיזון בין השיקול הרפואי לבין השיקול הכלכלי, נעשה על ידי ועדת החריגים של קופת חולים, אולם, מוצאים אנו כי טעתה הועדה שכן התובע הצביע על חריגות מהנתונים הסטטיסטיים. נדגיש כי המחקר השלם על ארביטוקס והיותה קו ראשון ולא אחרון, לא היה בפני הוועדה אלא רק תמציתו ("פרס ריליס") (ר' פרוטוקול הוועדה, דבריו של ד"ר לדרמן) ומשבפנינו חולה שענינו "קו אחרון" הרי שגם בכך חדלה. 76. אף כי נקבע ש"הלכה היא, שאין בית המשפט מעמיד שיקולו הוא במקום שיקוליו של מי שהמחוקק קבע כי יש לו שיקול דעת להפעיל סמכות או שלא להפעילה." (דב"ע לח/0-6 אירן אנגל נ' המל"ל, פד"ע ט 353, 364) וכי הוא יתערב רק מקום שבעל הסמכות לא יפעילה או שהפעילה עפ"י מבחנים פסולים או לא רלוונטיים (שם). הרי שבמקרה שלפנינו מצאנו כי לנוכח ההכרה בעובדות הרפואיות מחד, וטעות בחישוב הכלכלי מאידך, נפל פגם בהחלטת הוועדה, לענין החלטתה בדבר תביעת התובע לתשלום או לכל הפחות השתתפות בתשלום. אחרית דבר 77. ברצון בית הדין להוסיף, כי החלטה זו ניתנה לאחר לבטים. בענין דנ"א 2401/95 רות נחמני נ. דניאל נחמני ו-2 אח' פ"ד ז'(4) 661 אומר כבוד השופט טירקל: "לשיטתי, בסוגיה סבוכה ומורכבת כמו זו שלפנינו, שבה שזורות וכרוכות זו בזו שאלת מוסריות, חברתית, פילוסופית, ומשפטית, שאין להפריד ביניהם שאותן מעצימים רגשות עזים, אי אפשר להבדיל בין דברו של ה"דין" לבין "צדקו" של הדין. זה כרוך בזה, זה נובע מזה, שניהם אחוזים זה בזה כראש הגחלת". מבחינה משפטית מתן תרופות מחוץ לסל שירותי הבריאות הינה מידה של לפנים משורת הדין. מכיוון שבדין עסקינן, אין בית הדין יכול לכפות על קופת החולים לנהוג בתובע לפנים משורת הדין. יחד עם זאת, וכן מבחינת העובדות שהובאו בפנינו, לאור מצוקתו האמיתית של התובע, העובדה שפנה רק לאחר שמיצה יכולתו שלו ולאחר שרפואית נסתיימו כל האפשרויות ומשמצאנו שנפלו פגמים של ממש בוועדה, הרי שכל המקיים נפש אחת מישראל, כאילו קיים עולם מלא. 78. לא ניתן להתעלם מיעילותה של התרופה לגבי התובע. מן הראוי שקופת החולים תשקול בכובד ראש את חוות דעתו של ד"ר צ'רני לגבי השפעת התרופה על התובע, כפי שנקבע בפס"ד לילי כרמל: "למותר להוסיף כי אנו קוראים לקופת חולים לנהוג על-פי מידת הצדק והאחריות הציבורית המוטלת עליה ולמצוא את התשובות המתאימות למצוקתם של המבוטחים בעניין שלפנינו." 79. השאלה שיש לשאול, לאור אבחנותיו של ד"ר צ'רני, האם העובדה שהתרופה הובילה לצמצום הגידול ב-75%(!), ואין ספק שהיא השפיעה על התובע באופן משמעותי מבחינת איכות החיים והארכת החיים, האם לא ניתן לראות בה לגביו כתרופה מצילת חיים? מצבו של הספק, שעה שאין די מחקרים מחד ויש ודאות לגבי התובע מאידך, מצב בינים זה מתנגש בשאלת התקציב והצדק היחסי, במצב בינים זה יש להעדיף את טובת החיים. ספק פיקוח נפש, דינו פיקוח נפש לכל דבר, וטובת החיים גוברת. במסכת יומא מובא דיון בין חכמים בשאלת מקור ההלכה המקובלת שבפיקוח נפש דוחה שבת ובמסגרתו מובאת הצעות שונות אחת מהם: "אמר רבי יהודה אמר שמואל...דידי עדיפא מדידהו [שלי עדיף משלהם]: "וחי בהם" - ולא שימות בהם". שמואל מדגיש את הערך העצמי של החיים, הגובר על ערך קיום המצוות וסובר שאם יש התנגשות בין ערך החיים לערך קיום המצוות ערך החיים גובר. דחית השבת הנובעת מהכרה בערכם העדיף של החיים, לשיטתו, מתירה חילול שבת אף על חולה ששעותיו ספורות, מפני שאין בידנו למדוד את ערך החיים ולקבוע שערך חיי שעה פחות מערך חיים ארוכים. הסוגיה התלמודית מסתיימת בדברי רבא, ומהם עולה כי פיקוח נפש דוחה את כל המצוות אף להצלת עובר וחולה ששעותיו ספורות..". (ראה בענין זה גליון פרשת השבוע, פרשת אחרי מות תשס"ה גליון 206/נחום רקובר/מיכאל ויגודה וכן שולחן ערוך אורח חיים, סומן שכ"ט סעיף 9 וכן רמב"ם הלכות שבת פרק ב' הלכה ג). בהצ"ח החולה הנוטה למות (הצעת חוק א' בטבת תשס"ה 145, 13.12.04) נאמר מפורשות כי במקרה של ספק יש לפעול לטובת החיים, שם, בניגוד לעקרון אחר של האוטונומיה של האיש. בסעיף 6 (א) להצעת החוק נאמר "חזקה על אדם שהוא רוצה להוסיף לחיות, אלא אם כן הוכח אחרת מעל לכל ספק, ובמקרה של ספק יש לנטות לטובת החיים". בהצעת חוק זו בסעיף 1 נמצא האיזון בין "העקרון הערכי של של קדושת החיים של האדם וחשיבות איכותם, ובין העקרון הערכי של כבוד האדם וזכויותיו בתחום מימוש האוטונומיה שלו. חוק זה מבוסס על מערכת ערכים רפואיים, מוסריים, משפטיים, הלכתיים ודתיים וערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". במקום בו הוכח כי השיפור דרסטי, נוטים אנו להגדיר זאת הצלת חיים, ואז ערך המשאבים באופן טבעי מתגמד ביחס לערך החיים. לפיכך בנוסף לפגם המשפטי שנמצא בשיקול דעת של הועדה, ועל פי העקרונות שנמנו לעיל, מוסריים, רפואיים ומשפטיים אנו סבורים כי יש לקבל את התביעה. 80. בספרה של ד"ר שלו (עמ' 290) נכתב, כי לפי סעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות, שירותי הבריאות יינתנו לפי שיקול דעת רפואי, ואילו השיקול הכלכלי הוא בבחינת סייג לכלל. מכאן ניתן לטעון כי החוק קבע קדימות לצורך הרפואי האישי של מטופל על פני שיקולים כלכליים של משאבים מוגבלים. "בלשון הסעיף מעין חזקה, כי בדרך כלל יגבר שיקול הדעת המקצועי של הרופא המטפל על השיקול הכלכלי. במיוחד, ייתכן שהשיקול הכלכלי אינו צריך לגבור כאשר מדובר בחולים הסובלים ממחלות קשות הפוגעות פגיעה חמורה ביכולת תפקודם, שלא קיים לגביהם טיפול יעיל אחר כלשהו, והנמצאים במעקב רפואי במסגרת מחקר קליני הבודק את התועלת הרפואית של שימושים חדשניים בטיפולים קיימים". התובע בענייננו, אכן מיצה את כל הטיפולים האפשריים והתרופה המבוקשת הוכיחה יעילות בטיפול לגביו, מה שלא היה עם מטופלים קודמים לאור היותה תרופה חדשה יחסית, ולכן ניתן לומר כי הטיפול בתובע בתרופה זו מהווה מעין מחקר רפואי על התרופה,שעשוי אף לסייע לחולים נוספים בעתיד. מדובר בקבוצה לא גדולה של אנשים והנטל על התובע אשר הוציא עד כה מכיסו, בהיותו גמלאי, גדול מאוד. יתר על כן היה על הועדה לשקול מימון חלקו של התרופה, וביה"ד הפנה את קופת חולים לאפשרות זו והועדה לא שקלה אפשרות זו. 81. עוד יצוין, כי העובדה שמדיניות הקיצוב מבוססת על נתונים מדעיים בדוקים, אינה פוטרת את הרשות מן החובה לשקול גם נסיבות פרטניות שעשויות להצדיק סטייה מהמדיניות הנוהגת (כרמל שלו, 294). 82. התוצאה היא שהתביעה נגד קופת החולים מתקבלת. 83. לאור האמור לעיל, ומשנקבע כי ועדת החריגים לא שקלה כראוי את עניינו של התובע, ולא ערכה את האיזון הראוי בין השיקול הרפואי הספציפי של התובע לבין השיקול התקציבי הנכון, וכאשר נסיבות המקרה מצדיקות מתן התרופה, מחייבים אנו את הנתבעת 1 לספק לתובע את התרופה, בעלות התרופה תישא קופת חולים בלבד. 84. בית הדין שקל את פסיקת הוצאות המשפט בהליך זה, ומצא כי בנסיבות התיק, תשלמנה הנתבעות כל אחת לחוד לתובע 1,500 ₪ הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד וזאת תוך 30 יום מיום שיתקבל פסק הדין על ידן. ניתנה היום ג' בכסלו, תשס"ו (4 בדצמבר 2005) בהעדר הצדדים. נציגת ציבור ש. שדיאור, שופטת נציג ציבור גב' לשם מר סלומון מימוןמימון תרופות / טיפולים