1. בפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט קמא (כב' השופט ע' שחם), לפיה בעניינו של המבקש 1 (להלן - "הנציב"), שהוא עובד ציבור, לא מתקיימים התנאים שמכוחם מוקנית לו חסינות מפני תביעת לשון הרע שהוגשה נגדו בשל פרסום שיוחס לו. בכך התקבלה בקשה שהגיש המשיב בגדרה של הוראת סעיף 7ב(ג) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - "הפקודה"). השאלות הצריכות הכרעה הן, האם יכולים להתקיים תנאי החסינות המוקנית לעובד ציבור שפעל במסגרת תפקידו השלטוני, על-פי סעיף 7א לפקודה, כאשר על פי הנטען על ידו הוא כלל לא בצע את המעשה המיוחס לו; והאם התשתית הראייתית שעמדה בפני המדינה עת הכירה בחסינות הנציב הייתה מספקת. 2. המשיב כיהן כמנהל אזורי תל אביב ברשות המסים. לאחר שנפתחה נגדו חקירה פלילית, הועבר מתפקידו בהחלטת הנציב. ביום 29.3.06 הוגש נגד המשיב כתב אישום המייחס לו עבירות שונות. המשיב התראיין לשתי כתבות עיתונאיות ששודרו ביום 3.1.07 בערוץ השני וביום 5.1.07 בערוץ הראשון, ובהן טען שפוטר שלא כדין מאחר שחשף שחיתויות. המבקשת 2 (להלן - "הנציבות") הגיבה לראיונות במועדים אלו באמצעות הדוברות מטעמה, ובתגובתה נאמר, בין היתר, שהמשיב הועבר מתפקידו בשל חשדות שונים שבעקבותיהם גם הוגש נגדו כתב אישום המייחס לו עבירות שונות. בתגובתה הראשונה מבין השתיים נמסרו פרטים לא מדויקים בנוגע לתוכן כתב האישום, ובאותו הערב נמסרה לערוץ השני הודעה מתקנת. 3. בגין פרסומים אלו, הגיש המשיב לבית משפט קמא תביעה לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן - "חוק איסור לשון הרע") נגד הנציבות ונגד הנציב, בטענה שפרסומים אלו נעשו בשמו (סעיף 12 לכתב התביעה). ביום 29.5.07 הגישה נציגת היועץ המשפטי לממשלה הודעה לפי סעיף 7ב(א) לפקודה, הטוענת לקיומה של חסינות לנציב מכח סעיף 7א לפקודה (מצורפת לנספח ב' לבקשת רשות הערעור, להלן - "הודעת ההכרה"). על הודעת ההכרה, שנחתמה ביום 14.5.07, חתומה המשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים, שהוסמכה לכך על ידי היועץ המשפטי לממשלה. וזו לשון ההודעה: "מכוח הסמכות שהואצלה לי... הריני מאשרת מסירת הודעה לבית המשפט הנכבד כי המעשים של עובד המדינה [הנציב], הם מעשים שנעשו תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני, כאמור בסעיף 7א לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ואין מתקיים החריג לחסינות". להודעה צורפה בקשת המדינה לדחות את התביעה נגד הנציב, לפי סעיף 7ב(ב) לפקודה, מן הטעם שהנציב לא היה מעורב בניסוח הפרסומים או בפרסומם, ואלו נעשו על ידי דובר הנציבות תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני ושלא מתוך כוונה לגרום נזק ושלא בשוויון נפש לאפשרות גרימת נזק (בש"א 4344/07, נספח ב' לבקשת רשות הערעור, להלן - "בקשת החסינות"). 4. המשיב הגיש בקשה לפי סעיף 7ב(ג) לפקודה, ובקש כי ייקבע שתנאי החסינות אינם מתקיימים (בש"א 5233/07). את בקשתו תמך בתצהירו-שלו ובתצהירו של מר עופר רייכמן, שעבד לתקופה מסוימת בנציבות (נספח ג'1 לבקשת רשות הערעור). המשיב טען - באריכות רבה, יש לציין - כי המדינה לא הצביעה על טעם לפיו קמה החסינות, למעט הטענה שהנציב כלל לא היה מעורב בפרסום, וטעם זה אינו מקנה חסינות ל"עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור" (כלשון סעיף 7א(א) לפקודה, הדגשה שלי - צ.ז). בנוסף, נטען כי בהחלטת המדינה להכיר בקיומה של חסינות נפלו פגמים, כגון היעדר הנמקה ותשתית ראייתית שלא הייתה מספקת. המדינה הגישה תגובה לבקשה, שנסמכה על תצהירו של מר אסף רוזנברג, אחראי אגף המשמעת בנציבות, שהצהיר בנוגע להשתלשלות האירועים הנוגעים לפרסומים, וטען שהנציב לא היה מעורב בהם (נספח ג'2 לבקשת רשות הערעור). בתגובתה טענה המדינה, כי החלטתה התקבלה כדין ולא נפל בה פגם, וכי יש לפרש את הסדר החסינות הקבוע בסעיף 7א לפקודה בהרחבה, לאור תכליתו להקנות חסינות לעובדי ציבור מפני תביעות אזרחיות, כך שניתן יהיה להכיר בחסינות גם בנוגע לעובד שלטענתה לא בצע את המעשה כלל. המשיב הגיש תשובה לתגובת המדינה, ולאחריה נחקרו המצהירים על תצהיריהם. לאחר מכן הוגשו השלמות טיעון מטעם הצדדים, לרבות תגובת המשיב להשלמת הטיעון מטעם המדינה (ר' נספחים ג'3-ה'3 לבקשת רשות הערעור). 5. בית המשפט קבל את בקשת המשיב ופסק, שלפי לשונו ותכליתו של הסדר החסינות הקבוע בפקודה, התנאי להכרה בחסינות הוא שעובד הציבור פעל במסגרת מילוי תפקידו השלטוני, ותנאי זה לא יחול כאשר נטען שעובד הציבור כלל לא בצע את המעשה. גם מבחינה מעשית, נפסק, אין כל אפשרות לבחון האם התקיים החריג לחסינות, שנסמך על טיב היסוד הנפשי של עובד הציבור בעת המעשה, אם נטען שהעובד כלל לא עשה את המעשה. עוד נפסק, כי טענת המבקשים בדבר אי-מעורבות הנציב בפרסומים היא טענה לגוף המחלוקת בהליך העיקרי, וניתן להגן על עובדי ציבור שלא היו מעורבים במעשה מפני תביעות סרק בדרכים אחרות, כגון פיצול הדיון באופן שתחילה תתברר עצם מעורבותו של עובד הציבור במעשה. בנוסף נפסק, כי הודעת ההכרה חסרה את ההנמקה הנדרשת על-פי הוראות הדין הרלבנטיות, כפי שיפורט להלן. הגם שנפסק שלא מדובר בפגם המביא לביטול ההחלטה, נמצא שהתשתית העובדתית עליה נסמכה המדינה בהחלטתה הייתה חסרה, שכן עולה שלהודעת ההכרה קדם בירור מצד המדינה עם מר רוזנברג בלבד, ולא עם הנציב והדובר. הגם שרוזנברג ערך בירור עם דובר הנציבות ועם הנציב, נפסק שראוי היה שהמדינה תערוך בירור בלתי-אמצעי, במיוחד בהיעדר נימוק מספק מצדה להימנעותה מלעשות כן. כמו כן, נפסק שהמדינה הציגה תשתית ראייתית לוקה בחסר בפני בית המשפט, משלא הגישה את תצהיריהם של הנציב ודובר הנציבות. לפיכך נקבע, כי "דרישות הדין בדבר הבדיקה המנהלית הסבירה הנדרשת, בטרם קבלת ההחלטה, לא קוימו במקרה זה באופן מלא" (סעיף 9(ה) להחלטה). בשל כל האמור הוחלט לקבל את בקשת המשיב ונקבע כי, "בשלב זה", לא מתקיימים תנאי החסינות. עוד הוחלט שהדיון יפוצל ותחילה יישמעו ראיות לעניין מעורבות הנציב בפרסומים, ונקבע שהצדדים יגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם. המדינה אף חויבה בהוצאות המשיב בסך 5000 ש"ח ומע"מ. 6. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור דנן. ביום 22.12.08 הוריתי למשיב להגיש תשובה לבקשה. טענות הצדדים מתמקדות בפרשנות הראויה להסדר החסינות הקבוע בפקודה ובהחלטת המדינה בדבר קיומה של חסינות. המדינה טוענת, שהחלטת בית המשפט מרוקנת מתוכן את הסדר החסינות וחוטאת להגנה הרחבה שבקש המחוקק להקנות לעובד ציבור שפעל במסגרת תפקידו השלטוני, וקל וחומר, לעובד שכלל לא בצע את המעשה המיוחס לו. אשר לאופן קבלת החלטתה להכיר בחסינות, טוענת המדינה שההחלטה היא סבירה ונשענת על תשתית ראייתית לא מבוטלת, כקביעת בית המשפט עצמו, ומשכך לא נפל בה פגם. עוד חולקת המדינה על קביעת בית המשפט לפיה בפיצול הדיון כדי לברר את שאלת מעורבות הנציב יש די בכדי להגן עליו מפני תביעה טורדנית, מאחר שהסדר החסינות לא נועד להגן על עובדי ציבור רק מפני נשיאה בחבות, כי אם גם מפני הצורך להיות מעורב בהליך עצמו. המשיב סומך ידיו על החלטת בית המשפט, וחוזר על הפגמים השונים שנפלו בהחלטת המדינה, לרבות היעדר הנמקה כנדרש, וכן על הפרשנות הראוייה להסדר החסינות, לפיה הסדר זה חל רק מקום בו עובד הציבור בצע את המעשה. המשיב חוזר עוד על התשתית הראייתית החסרה לדבריו שהוצגה בפני בית המשפט, בשל כך שהיא לא כללה את תצהיריהם של דובר הנציבות ושל הנציב. 7. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה, ולנוכח האפשרות שאם תינתן רשות ערעור והערעור יתקבל תדחה התביעה נגד הנציב, סברתי שמן הראוי להעביר את הבקשה לדיון בפני הרכב (החלטה מיום 16.2.09). בבקשתה, לא נטען ע"י המדינה מדוע הכרעת ערכאת הערעור בסוגיה נדרשה דווקא בשלב זה של ההליך, כך שראוי ליתן רשות ערעור, ומדוע לא ניתן לדון בה בסופו של ההליך. ואולם, המשיב לא טען שאין מקום ליתן רשות ערעור מטעם זה, ונוכח ההסדר שקבע המחוקק בעניין מועד הדיון בבקשת תובע להסרת חסינות, לפיו על בית המשפט לדון בבקשה לאלתר (סעיף 7ב(ה) לפקודה), אציע ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור (השווה: בר"ע (מחוזי-ת"א) 1934/07 מדינת ישראל נ' מרדכי ספוז'ניקוב בע"מ, 17.12.07 (להלן - "פרשת ספוז'ניקוב")). יצויין, כי המבקשים לא התנגדו שהבקשה תידון כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה (ואף ביקשו זאת) והמשיב הותיר עניין זה לשיקול דעת בית המשפט. 8. סעיף 7א(א) לפקודה קובע כדלהלן: "לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור". על פי סעיף 7 לפקודה, "עובד ציבור" הוא עובד המדינה או עובד רשות ציבורית (כהגדרתה שם). השאלה כיצד מתגבשת החסינות בהליך קונקרטי, תלויה בשאלה אם מדובר בעובד המדינה או עובד רשות ציבורית. חסינותו של עובד המדינה מוסדרת בסעיף 7ב לפקודה, ולפיו היא תתגבש עם החלטת המדינה להכיר בה (לפי תקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), תשס"ו-2006 (להלן - "התקנות"). מדובר בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוא הסמיכו לכך, אם מדובר בעובד מדינה שאינו עובד הכנסת). עם מסירת ההודעה לבית המשפט, תצורף המדינה להליך כנתבעת, אם לא צורפה לפני כן, ולבקשתה תידחה התובענה נגד עובד המדינה. הסדר זה שונה מהסדר החסינות הקבוע לעובד רשות ציבורית, והמוסדר בסעיף 7ג לפקודה, ולפיו אם מעוניינת רשות ציבורית לטעון לקיומה של חסינות, עליה לבקש מבית המשפט שיקבע כן. בענייננו אין חולק כי הנציב הוא עובד מדינה. משכך, חסינותו קמה מכוחה של החלטה מנהלית, ולא שיפוטית. החלטה זו אינה חסינה מפני ביקורת, והסמכות להעבירה הוקנתה לבית המשפט הדן בתובענה, אם ביקש התובע לקבוע שלא מתקיימים תנאי החסינות (סעיף 7ב(ג) לפקודה). ביקורת זו היא ביקורת מנהלית במהותה: בית המשפט אינו נדרש לקבוע אם התקיימו בעובד המדינה תנאי החסינות, אלא אם נפל פגם בהחלטת המדינה להכיר בה. הגישה לפיה על בית המשפט להעביר ביקורת מנהלית על החלטת המדינה להכיר בחסינות, בעת דיון בבקשה תובע לפי סעיף 7ב(ג), עולה מדברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) (אחריות עובדי הציבור), תשס"ג-2002, שתקנה את הפקודה והוסיפה בין היתר את סעיפים 7א-7ב. וכך נכתב בדברי ההסבר: "... מוצע כי החלטת המדינה לאמץ את מעשה עובד המדינה או שלא לאמצו, תהיה כפופה לביקורת הערכאה הדנה בתובענה במסגרת של הליך מקדמי ולא לביקורת בג"צ, כדי למנוע כפל דיון בשתי ערכאות באותה שאלה, ומכיוון שהשאלות שיידונו במסגרת התובענה, ואופי הביקורת בהליך זה, אף שהוא מתנהל במסגרת תביעה נזיקית, יהיה מנהלי במהותו, כמתחייב מהעובדה שמדובר בביקורת על החלטה של המדינה..." (ההדגשות שלי - צ.ז) גישה זו נלמדת גם מאופייה של חסינות עובד המדינה, הקמה עם עצם ההודעה, וזאת בשונה מחסינות עובד הרשות הציבורית. על עמדה זו חזרו גם בתי המשפט, ור' פרשת ספוז'ניקוב; בש"א (מחוזי-ת"א) 169133/08 עמותת תל גיבורים נ' בלסנהיים, 8.12.08; ת.א (שלום י-ם) 9017/06 אוחנה נ' אסוס, 25.11.08. 9. במסגרת הפעלת ביקורת שיפוטית זו, על תובע המבקש לקבוע כי לא התקיימו תנאי החסינות, להראות ברמה הנדרשת, שבהחלטת המדינה להכיר בקיומה של חסינות נפל פגם המצדיק את ביטולה. למעשה, החלטת המדינה היא בעלת שני פנים: האחד, שהתקיים התנאי לפיו המעשה המיוחס לעובד המדינה נעשה במסגרת מילוי תפקידו השלטוני כעובד המדינה; והשני, שלא התקיים החריג לכלל, לפיו אם המעשה נעשה מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו, לא תחול החסינות. די בכך שיוכיח התובע שנפל פגם מהותי בהחלטת המדינה באחד מאלה, כדי להביא לביטול ההחלטה בדבר הכרה בחסינות. לטעמי, אופן הבחינה הנדרש מהמדינה לגבי כל אחד מיסודות אלו הוא שונה. כתוצאה מכך, גם החלטת המדינה להכיר בחסינות, תבחן על ידי בית המשפט באופן שונה בנוגע לכל אחד מיסודות אלה. היסוד הראשון, עיקרו הכרעה נורמטיבית בדבר מסגרת תפקידו השלטוני של עובד המדינה והיחס בינה לבין המעשה המיוחס לו. מכאן שהדגש בעת בחינת יסוד זה הוא על אופיו וטיבו של המעשה הנטען, ופחות על עצם עשייתו. אין אני מקבל את ההשקפה, שביסוד החלטת בית משפט השלום, לפיה הסדר החסינות שבסעיף 7א לפקודה נועד לחול אך על מי שהיה חב בנזיקין אלמלא הסדר החסינות, ולא גם על מי שממילא יכול להימצא פטור לפי דיני הנזיקין הרגילים. גישה זו, על אף שיש בה היגיון מסוים, חוטאת למטרת החסינות שנועדה לפרוש הגנה רחבה על עובדי המדינה ולהגן עליהם מפני הליך טורדני. ודוק: מדובר בהליך שעצם האיום בנקיטתו עלול להשפיע על אופן הפעלת סמכות העובד ועצם קיומו עלול לשבש את פעולת המינהל הציבורי. מטרת החסינות היא למנוע את גרירתו של העובד לבית המשפט כבעל דין, ולא רק להגן עליו מפני חבות. לעניין זה מקבל אני את טענת המדינה, שלא היה מקום לקבוע שבהיעדר מעשה - אין חסינות. מדובר בשלב מקדמי של ההליך, בו טרם נשמעו ראיות, וטענות הנתבע מתבססות על העובדות הלכאוריות המפורטות בכתב התביעה. כשם שיכול הנתבע לטעון להתיישנות ובמקביל להכחיש שיש לתובע עילת תביעה, יכולה המדינה להכחיש את מעורבות עובד המדינה ובמקביל להכיר בחסינות, כאשר כתב התביעה מייחס לעובד מעשה שנעשה במסגרת תפקידו השלטוני. על דרך זו יש לקרוא את לשון החוק והתקנות, ואת הודעת ההכרה בענייננו, לפיה מעשה הנציב נעשה במסגרת מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור (הגם שניתן להבין את אי הנחת המסוימת העשויה להתעורר למקרא נוסח זה, כאשר עצם המעשה מוכחש). הביטוי "מעשה שעשה" כולל בתוכו, לטעמי, את ההנחה כי מדובר במעשה שנעשה לכאורה, לרבות מעשה שנעשה לפי הנטען על ידי התובע, אך מוכחש על ידי עובד המדינה. גישתו הפרשנית של בית משפט קמא, לפיה החסינות תקום רק אם מצאה המדינה שבנסיבות המקרה נעשה "מעשה ... תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין", תביא בהכרח לתוצאה לפיה, גם אם סברה המדינה שהמעשה הנטען אינו מהווה עוולה בנזיקין (מטעם זה או אחר), ולא רק במקרה של הכחשת עצם המעורבות, לא תקום חסינות לעובד. תוצאה זו, תעקר את הסדר החסינות מתוכנו. אכן, הדין הכללי מאפשר לעובד ציבור, ככל נתבע אחר, להוכיח שלא עשה כלל את המעשה. אלא שמקובלת עלי עמדת המדינה לפיה פיצול הדיון לשם בירור מעורבות העובד הנתבע, או פתרונות אחרים, אינם מקנים הגנה מספקת לעובד הציבור ולשירות הציבורי מפני עצם קיום ההליך. אציין, שאל מול תכלית זו לא ניתן למצוא טעם ממשי מדוע יש לצרף את עובד הציבור לתביעה, מקום בו המדינה (או הרשות הציבורית) מאמצות את התביעה נגדו, ואם תחוייבנה, לא יצא התובע בהפסד. אכן, ניתן להניח שניזוק מעוניין במקרים מסוימים להשיב את הצדק על כנו ולא רק להיפרע מהמזיק (השוו: ע"א (מחוזי ת"א) 1817/06 חסן נ' עובדי שירות הבטחון הכללי, 1.6.08, סעיף 12 לפסק הדין), אלא שמשקלו של שיקול זה הוא מועט, וממילא אם פעלה הרשות בצורה סבירה, ניתן להניח שהמדינה לא תפרוש מטריית חסינות לעובד המדינה שאכן פעל בזדון או אדישות. מטרת הדיון בבקשת תובע להסיר חסינות עליה מודיעה המדינה היא לפקח על הרשות ולמנוע שחיתות, ניצול לרעה של מנגנון החסינות והפקרות בשירות הציבורי. 10. אלא שגם אם עובד המדינה הטוען שלא בצע את המעשה המיוחס לו יכול ליהנות מחסינות, אין די בכך כדי להקנות לו חסינות. כך למשל, עובד מדינה הנתבע במסגרת סכסוך שכנים פרטי, לא ייהנה מהחסינות. על המדינה לבחון בעת קבלת החלטתה - ולהוכיח לבית המשפט כי עשתה כן (אם התובע הגיש בקשה לפי סעיף 7ב(ג) לפקודה) - האם המעשה הנטען, אכן כלול במסגרת מילוי תפקידו השלטוני. שאלה זו היא בעיקרה נורמטיבית, ככל שנדרשת הגדרת מסגרת התפקיד השלטוני של העובד, והיבטיה העובדתיים של השאלה נוגעים אך למהות המעשה הנטען, על מנת לבחון אם הוא נופל בגדרה. מדובר בשאלה משפטית, שבחינתה מסורה לגורמים האמונים על כך במדינה. במקרה שלפנינו, יש קושי מסוים להתחקות אחר שיקול הדעת שהפעילה הרשות בעת קבלת החלטתה. נימוקי ההחלטה אמורים היו להינתן בהודעת ההכרה, או למצער בבקשת החסינות, וזאת הן מכוח כללי המשפט המנהלי והן מכוח התוספת לתקנות, שם נקבע הנוסח של טופס הודעת ההכרה, ובסעיף 2 לטופס זה אמורה המדינה לפרט את הטעמים לקיומה של החסינות. הודעת ההכרה בענייננו לא נוסחה בהתאמה לטופס, והטעמים שהובילו למתן ההחלטה לא נזכרו בה. ההכרזה בדבר המסקנה לפיה המעשה המיוחס לנציב, ככל שנעשה, נעשה במסגרת מילוי תפקידו השלטוני, אינה מהווה טעם למסקנה, כי אם את המסקנה עצמה. טעמים למסקנה לא נמצאו גם בבקשת החסינות שהגישה המדינה, בה טענה המדינה שהמעשה לא בוצע כלל בידי הנציב, ותו לא. כאמור, לא די בטענה עובדתית בשלב זה כדי להקים את החסינות, אלא יש להראות שהמדינה הגיעה למסקנה שמבחינה נורמטיבית מצוי המעשה המיוחס לעובד במסגרת מילוי התפקיד. גם בתגובתה לבקשת המבקש, ובבקשתה לפניי, חזרה המדינה על קו טיעונה זה ולא הוסיפה לעניין מסגרת התפקיד השלטוני של הנציב. 11. המדינה לא עמדה אם כן בחובת ההנמקה לגבי היסוד הראשון. עם זאת, כפי שפסק בית משפט קמא, אין די בהיעדר הנמקה על מנת לבטל החלטה של הרשות. בנסיבות המקרה, מצאתי כי החלטת המדינה להכיר בחסינות עומדת בעינה, בשל שני טעמים מצטברים: ראשית, בתצהיר רוזנברג נטען לאחריותו הרחבה של הנציב כמי שעומד בראש המערכת. בכך יש כדי לרמז לשיקול שככל הנראה הביא את המדינה, לאחר שהתייעצה עם רוזנברג, לקבוע, כי מדובר במעשה ש(לכאורה) נעשה במסגרת מילוי תפקידו השלטוני של הנציב. אציין, שבית המשפט פסק לעניין זה שאין באחריות רחבה זו כדי להועיל לנציב מאחר שלפי חוק איסור לשון הרע, יישא באחריות פלילית רק המפרסם הישיר, ולא מי שנושא באחריות למעשי עובדיו מתוקף תפקידו. אלא שכאמור השאלה אינה האם הנציב עשוי להימצא חייב בנזיקין לפי הדין המהותי, אלא האם המעשה, או המחדל, נופלים במסגרת מילוי תפקידו השלטוני. מתצהיר רוזנברג עולה, שהמדינה סברה שכך הדבר. כאמור, תפקידו של בית המשפט אינו לבחון האם עמדה זו של המדינה היא נכונה או לא. תפקידו של בית המשפט הוא לבחון את אופן הפעלת שיקול דעת המדינה והאם החלטתה חורגת ממתחם הסבירות. המסקנה, לה לא נטען במפורש, לפיה המעשה המיוחס לנציב הוא במסגרת מילוי תפקידו, אינה חורגת ממתחם זה, ולא מצאתי פגם באופן קבלת החלטת המדינה לעניין יסוד זה. שנית, מכתב התביעה עולה שהמשיב עצמו מייחס לנציב מעשה במילוי תפקידו. בסעיף 12 לכתב התביעה נאמר שפרסומים נשוא התביעה נעשו בשם הנציב, כשבסעיף 5 לבקשתו להסרת חסינות טען המשיב ש"אין מדובר בעובד מדינה זוטר; המשיב הוא מי שעומד בראשם של כל עובדי המדינה, הנמצא במעמד של עובד מדינה בכיר ביותר, אשר עליו להקפיד במעשיו כפל כפליים מכל עובד מדינה". בתצהירו של מר רייכמן, שצורף לבקשה להסרת החסינות, נאמר ש"[הנציב] הקפיד תמיד להיות מעורב בכל תגובה שנשלחה לתקשורת, וודאי כאשר מדובר בכלי תקשורת מרכזי כמו טלוויזיה... [הנציב] ראה בכך חשיבות רבה, והקפיד מאד על מעורבותו בניסוח התגובות ואישורו להוצאתן לתקשורת" (סעיף 9 לתצהיר). דומה כי המשיב עצמו קושר בין המעשה הנטען לבין תפקידו השלטוני של הנציב. בבקשתו, כמו גם בתשובתו לבקשה שבפניי, לא טען המשיב שמדובר במעשה שנעשה תוך חריגה מתפקיד זה, ולא בכדי - טענה זו עומדת, על פניה, בניגוד לעילה עליה בסס את תביעתו. משכך, המשיב עצמו מושתק מלטעון שהיסוד הראשון לא התקיים במקרה זה. מעבר לכך יצויין, כי בנסיבות המקרה דנן, השאלה, האם מדובר במעשה שנעשה במסגרת מילוי התפקיד, אינה שאלה ממשית והלכה למעשה לא הייתה נתונה במחלוקת אמיתית. במצב זה היעדר הנמקה מפורשת ומפורטת אינו יכול לעמוד למדינה לרועץ ולהטות את הכף. סיכומו של דבר הוא, שלא נפל פגם בהכרת המדינה בדבר קיומו של היסוד הראשון הנדרש להקמת החסינות. 12. היסוד השני, אי-קיומו של יסוד נפשי של זדון או אדישות לגרימת הנזק מצד עובד המדינה, מצריך בחינה עובדתית עניינית מצד המדינה. כפי שציין בצדק בית משפט קמא, היסוד הנפשי של העובד הנתבע עומד במרכזו של הסדר החסינות; מטרת הסדר זה הייתה לברור בין המקרים הראויים בפועל להגנה לבין מקרים שאינם ראויים לה. משום כך על המדינה לבחון בחינה עובדתית-קונקרטית את נסיבות המקרה, בטרם תקבל החלטתה. בשונה מהחלטת המדינה בנוגע לקיומו של היסוד הראשון, בשלב זה יכול הנימוק העובדתי, שהעובד כלל לא בצע את המעשה הנטען, להביא את המדינה למסקנה שלא התקיים בו יסוד נפשי של זדון או אדישות. אם הבחינה העובדתית של המקרה מעלה שלא נעשה מעשה כלל, לא ניתן כלל לטעון לקיומו של יסוד נפשי בעת עשייתו. פרשנות זו מתחייבת מתכליתו הרחבה של החוק, כפי שצויינה לעיל. אציין, שאין לקבל את הטענה לפיה מדובר במחלוקת עובדתית שמקומה הוא בהליך העיקרי. במסגרת ההליך העיקרי אכן ניתן לברר אם מבחינה עובדתית עשה העובד את שנטען שעשה, אם לאו, ובסופו של דבר ייקבע הדבר בהחלטת בית המשפט, שייתכן שתמצא הפוכה מזו שאליה הגיעה המדינה. אולם כך הדבר גם לגבי עובדת קיומו של יסוד נפשי זדוני אצל העובד, כאשר יתכן שתתקבל הודעת הכרה בחסינות, ובית המשפט ימצא לבסוף, לאחר דיון הוכחות, שהתקיים החריג לחסינות. אין מדובר בסתירה, שכן בשלב זה לא מתבקש בית המשפט לקבוע עובדות בנוגע לעשיית המעשה והיסוד הנפשי הנלווה לו; בשלב בו מצוי ההליך לא נדרשת הכרעה עובדתית כלל, אלא אך הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטת המדינה בעניין היסוד הנפשי שהיה אצל העובד בעת ביצוע המיוחס לו. 13. כאמור, הודעת ההכרה חסרה את ההנמקה הנדרשת בתקנות, אולם לא די בכך כדי להביא לביטולה של החלטת המדינה. ממילא הנמקה זו נמצאת, במקרה דנן, בבקשת החסינות ובתצהיר הנלווה לתגובת המדינה לבקשה להסרת החסינות, שם מוסבר שהנציב כלל לא היה מעורב בפרסומים (ובשל כך לא התקיים בו היסוד הנפשי המקים את החריג). בכך יש לטעמי כדי לרפא את הפגם האמור. אשר לבסיס הראייתי שעמד בפני המדינה - המדינה ערכה בירור עם רוזנברג. בחקירתו העיד רוזנברג ש"היו דיונים אצל [ב"כ המבקשים] בישיבות מספר פעמים, העברנו מסמכים, את כל התיק. ישבתי איתה עם כל החומר שיש לי" (פרוטוקול הדיון מיום 3.6.08, נספח ד' לבקשת רשות הערעור, עמ' 8 ש' 16-17). עוד העיד רוזנברג, שהוא עצמו ערך "את הבדיקות עם גורמים ב[נציבות], עם הנציב, יוסי גווילי מהלשכה המשפטית, הדובר" (שם, עמ' 3 ש' 14). לעניין זה פסק בית משפט קמא, ש"הייתה בידי [המדינה] תשתית לא מבוטלת לצורך החלטה בעניין החסינות" (עמ' 13 ש' 7-8 להחלטה). מכל האמור עולה, שהמדינה ערכה בירור יסודי עם רוזנברג, שבצע בעצמו בירור מקיף עם כל המעורבים לכאורה בפרשה. בכך הונחה לטעמי תשתית ראייתית סבירה להחלטת המדינה. מדובר בטענה עובדתית פשוטה, לפיה הנציב כלל לא היה מעורב בפרסומים, שאינה מצריכה בירור עובדתי מקיף. אין אני מוצא טעם לדקדק עם הרשות ולדרוש ממנה את הבדיקה האופטימאלית, במיוחד בשים לב לכך שהסדר החסינות בקש למנוע הטרדה מעובד הציבור וגזילה מזמנו על חשבון הציבור כולו לצורך טיפול בהליך המשפטי. עריכת בירור עובדתי עם ראש אגף המשמעת בנציבות, שברר בעצמו את עובדות המקרה עם הנציב ודובר הנציבות והתייעץ עם הלשכה המשפטית בנציבות, מניח בפני המדינה את המידע הדרוש לה ולא מצאתי סיבה להניח שבירור ישיר של המדינה עם הנציב היה מעלה מסקנה אחרת. זאת, במיוחד כשרוזנברג היה מעורב בעצמו, באופן חלקי אמנם, בפרסומים. לטעמי, העובדה שמעורבות זו היא חלקית אינה מורידה ממשקל גרסתו של רוזנברג, שכן מעורבותו האישית היא בבחינת למעלה מן הצורך: תצהירו של רוזנברג נועד לשקף את הליך בחינת המקרה בידי המדינה בטרם הגישה את הודעת החסינות, ולא להצדיק את ההחלטה לגופה. לעניין זה ראו האמור בספרו של פרופ' י' זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב', 753 (1996), לפיו: "הרשות המנהלית רשאית להסתמך לצורך קבלת החלטה מסויימת על כל ראייה שאדם סביר היה מסתמך עליה לצורך קבלת אותה החלטה". 14. מהאמור לעיל עולה, שגם החלטת המדינה בנוגע לקיומו של היסוד השני לחסינות הייתה סבירה ולא נפל בה פגם. אציין שהימנעות המדינה מלהגיש תצהירים של הנציב או דובר הנציבות במהלך הדיון בבקשת המשיב להסרת החסינות, אינה בבחינת פגם ואינה נדרשת כלל. כאמור, בית המשפט אינו נדרש להכריע האם אכן מתקיימים בנציב יסודות החסינות, אלא אך אם החלטת המדינה שכך הדבר נשענה על תשתית מספקת ועומדת בכללי המשפט המנהלי. במובן זה, תצהיר הנציב והדובר לא היו מוסיפים דבר. לעניין זה נפסק כבר, כי "בחינת היסודות העובדתיים של המקרה לגופם בשלב זה לא [רק] זאת שאינה מתיישבת עם תכלית התיקון, אלא שיש בה כדי לסרבל ההליך הדיוני מעבר לצורך" (בש"א (מחוזי-י-ם) 3665/06 דהן נ' מדינת ישראל, 17.9.07, סעיף 5 להחלטה). 15. לאור האמור לעיל, אציע לחבריי ליתן רשות ערעור, לקבל את הערעור, לבטל את החלטת בית משפט קמא ולקבל את בקשת המדינה לפיה תדחה על הסף התביעה נגד הנציב (בש"א 4344/07). 16. על אף שמצאתי שלא נפל בהחלטת המדינה פגם המחייב את ביטולה, לא ניתן להתעלם מהעובדה שהודעת ההכרה הוגשה שלא לפי התקנות ובלא נימוק כלל, ומכך שטענת המדינה להיות המעשה המיוחס לנציב במסגרת מילוי תפקידו השלטוני, פורטה בין השיטין בלבד. לכך יש להוסיף, שגם בקשתה למתן רשות ערעור (במובחן מהטענות לגוף הסוגיה) לא נומקה כנדרש, וכל שנאמר לעניין זה הוא שמתבקשת רשות מהטעם שמדובר בפרשנות חריגה להוראות הפקודה. ספק אם מדובר בנימוק מספק לשם מתן רשות ערעור על החלטה אחרת בטרם מתן פסק הדין, לפי הוראת סעיף 52(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, כפי שתוקנה אך לאחרונה. בשל התנהלות כוללת זו, סברתי כי אין מקום לפסוק הוצאות לזכות המבקשים. צבי זילברטל, שופט השופטת ג' כנפי-שטייניץ: אני מסכימה. גילה כנפי-שטייניץ, שופטת השופט ר' יעקובי: אני מסכים. רפאל יעקובי, שופט הוחלט כאמור בסעיף 15 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל. אין צו להוצאות. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים. ניתן היום, כ"ה בשבט תשס"ט (19 בפברואר 2009), בהעדר הצדדים.מחשבה פלילית / היסוד הנפשיחסינותחסינות עובד ציבורעובדי ציבור