חובת הזהירות של חברה משכנת א. כללי: הסוגיה העומדת ביסוד התובענה, עניינה, בטענות התובעים להתרשלות הנתבעת כלפיהם, בעניין מתן מעמד של "חברה משכנת", לחברת "אשר ממן בע"מ", למרות שלא עמדה בקריטריונים שנקבעו לעניין זה ובקיום פיקוח לקוי ורשלני, על ביצוע עבודות בנייה, בגדר הסכמי מכר של דירות מגורים, שנחתמו בינם לבין החברה הקבלנית ולפיצוי בגין ליקויי בנייה ואי התאמות שנמצאו בדירות שרכשו. ב. על העובדות הטענות וההליכים: במהלך שנות ה- 90, הגישו יחידי התובעים, 11 תובענות, שהתבררו בנפרד, בבית המשפט השלום בירושלים (להלן: "התובענות"), כנגד חברת אשר ממן בע"מ ומנהלה, מר אשר ממן (להלן: שניהם יחד ולחוד - "הקבלן"), בגין ליקויי בנייה ואי התאמות בדירות מגורים, שרכשו מהקבלן וכנגד הנתבעת, בגין רשלנותה, במתן הכרה ומעמד של "חברה משכנת" לקבלן ופיקוח לקוי ורשלני על ביצוע הסכם, הידוע כ"חוזה פרוגרמה 1990" (להלן: "חוזה הפרוגרמה") (נספח ב' לכתב התביעה) ובקשר להסכמי הרכישה שנחתמו, מכוחו, בין הקבלן לתובעים. בטרם נדרש לטענות הצדדים, יש מקום להקדים ולהבהיר, את הרקע שעמד בייסוד הצורך במתן הכרה של חברה משכנת לחברות קבלניות והנסיבות שקדמו לחתימת חוזה הפרוגרמה, בין המדינה (באמצעות משרד השיכון), לבין אותם גורמים. בסוף שנת 1990, עת נתברכה מדינת ישראל בגלי עליה גדולים מברית המועצות, עלה החשש, כי ייווצר מחסור בדיור לעולים חדשים. לפיכך, הוכנה תוכנית, ביוזמת משרד הבינוי והשיכון, לעידוד בנייה פרטית, תוך שימת דגש על ביצוע מהיר בהכנת דיור לעולים החדשים ולזכאי דיור אחרים. מדיניות העידוד, התבצעה באמצעות חוזה הפרוגרמה, אשר אליו הצטרף חוזה נוסף, מיוחד, לפרוייקט המסויים, שעל הקבלן לבצע וכפי שנקבע בחוזה הפרוגרמה. חלק מאמצעי העידוד, לזירוז הבנייה, היו הבטחה למתן מענקים כספיים מיוחדים, להשלמת הבנייה והתחייבות רכישה של הדירות, מנגד, קבע חוזה הפרוגרמה, חיובים שונים, שהוטלו על הקבלנים וביניהם, בלוח זמנים קשוח ועמידה בטיב הבנייה ואיכותה, בהתאם לסטנדרטים מוכרים ומבוקרים (ראה: ע"א 2054/98 אחים רויכמן שומרון בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נו(2), 433, 436). במסגרת הפרוייקטים לבניית דירות שיזם משרד הבינוי והשיכון, זכה הקבלן, ביום 19/3/91, במכרז לבניית 36 יחידות דיור, בשכונת פסגת זאב מזרח, בירושלים (נספח 3 לכתב ההגנה) ולאחריו, נחתמו הסכמי המכר עם התובעים (שצורפו כנספחים להודעת הנתבעת מיום 9/4/08) (להלן: "הסכמי המכר"). על פי הנטען, הפר הקבלן את הסכמי המכר ובדירות המגורים שמכר לתובעים, נמצאו ליקויים ואי התאמות (להלן: "ליקויי הבנייה") והכל, כפי שנקבע בפסקי הדין שניתנו, כנגדו (נספחים ג' 1 - ג' 11 לכתב התביעה), שבגדרם, חוייב הקבלן, לשלם לתובעים, פיצויים, בסכומים שונים, כפי שפורט בכתב התביעה (ס' 43) ובסך כולל של 1,215,085 ₪. בנסיבות אלו, טענו התובעים, כי על הנתבעת, החובה לפצותם, בגין הנזקים שנגרמו להם, בשל ליקויי הבנייה ובסכומים שנפסקו לטובתם, בפסקי הדין. התובעים הדגישו, כי בתואר "חברה משכנת", הציבה הנתבעת, את הקבלן, בסטטוס רם, בעיני הציבור הרחב, אשר יצר מצג של ביטחון, אמון ואחריות בעיני התובעים, שעל פיו, שוכנעו ליתן אמון בקבלן ולרכוש ממנו דירות, אשר נמסרו להם, עם ליקויי בנייה רבים, להם אחראית הנתבעת. כמו כן, הוסיפו וטענו, כי הנתבעת לא פיקחה על פעולות הקבלן, במהלך ביצוע עבודות הבנייה (להלן: "עבודות הבנייה"), כפי שלקחה על עצמה את החובה לעשות כן, במסגרת חוזה הפרוגרמה (להלן: "הפיקוח") וכי קיים קשר סיבתי, בין בחירת הקבלן והעדר הפיקוח על עבודתו, לבין הפגמים וליקויי הבנייה, בדירות שנמסרו להם. בנוסף ולחילופין, טענו, לקיומה של עילה חוזית, נוכח היותו של חוזה הפרוגרמה, חוזה לטובת צד שלישי, כמשמעו בפרק ד' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, שלפיו, התובעים הם המוטבים. כמו כן, טענו לעשיית עושר ולא במשפט, נוכח טובת ההנאה שהתעשרה בו הנתבעת, שלא כדין ובשל החוזים שנחתמו בין התובעים, לקבלן. במסגרת אחת מהתובענות (ת.א. 1595/94), בעניינו של התובע 5, קבע בית המשפט (כב' השופטת כהנא) כי יש למחוק את התביעה כנגד הנתבעת, על הסף, מחמת העדר עילה (המ' 1655/95 - החלטה מיום 21/4/96 (נספח 4 לכתב ההגנה)). התובע 5 לא השלים עם ההחלטה והשיג עליה בבית המשפט המחוזי (ע.א. 1174/96). במהלך הדיון בערעור, הגיעו הצדדים להסדר דיוני, שקיבל תוקף של פסק דין (נספח א' לכתב התביעה) ולפיו, נמחק הערעור והתובענה שהוגשה בעניינו, הופסקה בהתאם לתקנה 154 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984. עוד הוסכם, כי התובע יהא רשאי, לחדש את ההליכים, כנגד הנתבעת, עד תום שנה מיום פסק הדין שיינתן בתובענה שהגיש התובע 5, יהיה לחלוט, בכפוף לכך, למיצוי ההליכים, לביצוע פסק הדין, כנגד הקבלן. הצדדים הסכימו, כי ההסדר עם התובע 5, יחול על כל התובענות ובעניינם של כל התובעים דנן (להלן: "ההסדר הדיוני"). לבקשת הצדדים, ניתן ביום 19/2/97, תוקף של פסק דין להסדר הדיוני ועל פיו, הופסקו ההליכים כנגד הנתבעת, בכל אחת מהתובענות ואולם, ההליכים בגדרן, כנגד הקבלן, נמשכו ובין השנים 1998 ו- 2001, ניתנו פסקי דין ב- 10 מתוך 11 מהתובענות, כאשר פסק הדין בתובענה ה- 11 (בעניינם של התובעים 19 ו-20), ניתן בחודש ספטמבר 2002 (העתק מפסקי הדין שניתנו - צורפו כנספח ג' לכתב התביעה) (להלן: "פסקי הדין"). עם סיום ההליכים, בכל התובענות ומתן פסקי דין כנגד הקבלן, הוגשה התובענה דנא, שעניינה, אחריות הנתבעת כלפי התובעים לפיצוי על נזקיהם, בסכומים שנפסקו שם ולאחר שהנסיונות לבצעם, כשלו. הנתבעת עתרה לדחייה ולמחיקת התביעה על הסף (בש"א 1167/04), בשל קיומו של מעשה בי-דין, העדר עילה והעדר יריבות. לטענתה, לא עמדו התובעים בתנאים המוקדמים שנקבעו בסעיף 3 להסדר הדיוני, שלפיו ניתן לחדש את ההליכים כנגד הנתבעת, בנפרד, בכל אחת מהתובענות שהגישו, עד לתום שנה מיום שפסק הדין שניתן בכל אחת מהן הפך לחלוט ובכפוף למיצוי הנסיונות לביצוע פסקי הדין, עד לתום מסגרת הזמן שנקבעה. לטענת הנתבעת, בהסדר הדיוני, נקבע פרק זמן מקסימלי של שנה, שבגדרו ניתן היה לחדש את ההליכים. משחלף פרק הזמן שנקבע ב- 10 מהתובענות (בעניינם של התובעים 18-1), מנועים אלה מלחדש את ההליכים, כנגדה. הנתבעת הדגישה כי יש לבחון בנפרד, בכל אחת ואחת מהתובענות את מניין הימים ובהתאם למועד בו פסק הדין שניתן שם, הפך לחלוט. לפיכך, משמניין הימים ב- 10 מהתובענות בעניינם של התובעים 18-1 הסתיים זה מכבר (שכן פסקי הדין ניתנו בשנים 2001-1998), אין מקום להתיר את חידוש ההליכים בעניינם, במסגרת התובענה דנא. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי התובעים לא עמדו בתנאי שנקבע, לעניין ביצוע פסקי הדין ומשלא הוכח, כי הנסיונות לגבות את סכומי הפיצוי שנקבעו בגדרם כשלו, מנועים התובעים, גם מטעם זה, מלחדש את ההליכים ויש לדחות את התביעה. בתשובת התובעים לבקשה נטען, כי לא היתה מניעה, לחדש את ההליכים כנגד הנתבעת, הן בשל בשל הנחיות היועמ"ש, שלפיהם מנועה המדינה מלהתגונן בטענת ההתיישנות והן בשל כך כי התובענה לא הוגשה באיחור, לנוכח פרשנות התובעים להסדר הדיוני, שלפיו לא מוטלת עליהם החובה לחדש את ההליכים בתובענות, בנפרד, ביחס לכל אחת ואחת מהן, שכן הליך זה היה מסרבל את ההליכים וגורם לבזבוז הוצאות וזמן שיפוטי יקר ולנוכח נסיונם לבצע את פסקי הדין אשר ארכו יותר משנה. בדיון מיום 9/6/04, הודה ב"כ התובעים, כי אכן חלפה יותר משנה מיום שניתנו פסקי דין במרבית התובענות, למעט אחת (בעניינם של התובעים 20-19) ובטרם שהוגשה התובענה. בהמשך ולנוכח החלטת בית משפט נכבד זה (כב' השופטת כהנא), בעניין מחיקת התובענה על הסף, מחמת העדר עילה (המר' 1655/95, ת.א. 15952/94), אשר לכאורה לא בוטלה בהליכי הערעור ומהווה פלוגתא פסוקה משפטית הסכימו בתובעים, מטעם זה בלבד, לקבלת הבקשה, על מנת להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי ולהעמיד במבחן את ההחלטה (עמ' 2, שם). בנסיבות אלה ועל יסוד הסכמת התובעים, ניתן פסק דין בתובענה, הדוחה את התביעה, ללא צו להוצאות. התובעים ערערו על פסק הדין (בש"א 6679/04 - ע"א 1174/96) ועל פי החלטת בית המשפט המחוזי, ניתנה תגובת הנתבעת כאן (המשיבה שם) ולאחריה, ניתנה ביום 2/1/06 החלטתו ושם נקבע, כי התובעים לא עמדו בתנאים המוקדמים ובעיקר, לא הוכיחו כי ההליכים לביצוע פסקי הדין, כשלו ומבלי שניתן כל פירוט בדבר הפעולות שננקטו. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי על הצדדים היה להתדיין בפני בית משפט זה עד למתן פסק דין בתובענה והסכמת התובעים לדחיית התביעה, מלמדת על הסכמתם לפסק הדין. משכך ולנוכח האמור, לא ראה בית המשפט המחוזי, מקום לחידוש הדיון בעניין התנאים המוקדמים, כמו גם לעניין ההחלטה בדבר מחיקת התובענה על הסף, "...שכן העניין הסתיים בפסק דין והבקשה נדחית" (שם, עמ' 4 להחלטה). התובעים לא השלימו עם החלטת בית המשפט המחוזי וביקשו לערער עליה. בהחלטת בית המשפט העליון, מיום 28/6/06 (רע"א 1217/06), נקבע, על יסוד הסכמת הצדדים, כי פסק הדין של בית משפט זה, מיום 9/6/04 והחלטת בית המשפט המחוזי מיום 2/1/06, תבוטלנה וכי העניין יחזור לבית המשפט השלום, לדיון בשאלה בדבר מילוי התנאים המוקדמים ורק לאחריו, תידון התובענה לגופה ובגדרה, תהא הנתבעת רשאית לטעון, בין היתר, כי יש לסלק את התובענה כנגדה, מחוסר עילה. על יסוד החלטת בית המשפט העליון, נקבע המשך הדיון בבקשה (בש"א 1167/04), ליום 31/10/06 ובמהלכו, ביקשו התובעים להתיר להם להגיש תצהירים, לתמיכה בטענותיהם העובדתיות, שפורטו בתשובתם לבקשה, לעניין קיום התנאים המוקדמים ולאחר שאלו הוגשו, על פי החלטתי מאותו היום (עמ' 4-3 לפרוט'), נקבע המשך הדיון ליום 28/12/06. הנתבעת ויתרה על חקירת מצהירי התובעים ומשכך, נקבע המשך הדיון להגשת סיכומים ומשאלו הוגשו - הובא התיק בפניי למתן החלטה בבקשה. בהחלטתי מיום 19/4/07, קבעתי, לאחר שבחנתי את מכלול הראיות בבקשה ושקלתי את טענות הצדדים, כי פרשנות ההסדר הדיוני, על פי תכליתו האובייקטיבית (בהעדר אומד דעת סובייקטיבי, משותף של הצדדים), מלמדת בעליל, כי התובעים היו רשאים לחדש את ההליכים בתובענות, במסגרת התובענה דנא וכי לא נפל כל פגם דיוני בהגשתה, במועד בו הוגשה. לשון אחר, התובעים היו רשאים להניח והנחתם היתה סבירה בנסיבות העניין, כי ניתן להמתין עד לסיום ומיצוי ההליכים המשפטיים, כנגד הקבלן, בכל התובענות, אשר כולן מעוררות, בעניינה של הנתבעת, סוגיה משפטית משותפת אחת ומטבע הדברים, לנוכח בירורם הנפרד בפני מותבים שונים, היה ברור לצדדים כי הדיון בהן יסתיים במועדים שונים. השאלה שעמדה להכרעה, בעניינה של הנתבעת, בכל התובענות, הינה אחת ויחידה ומשותפת לכל התובעים והיא, אחריות הנתבעת, כלפי התובעים, בקשר לנסיבות חתימת חוזה הפרוגרמה ואופן ביצועו. ההכרעה בסוגיה זו איננה מצריכה ראיות שונות ונפרדות, הנוגעות לכל אחד ואחד מיחידי התובעים, שכן על פי הנטען, אחריות הנתבעת נגזרת מחוזה הפרוגרמה, שמטבעו הינו כללי ותניותיו אינן מיוחדות לתובע מסויים. עוד קבעתי, כי בגדרו של ההסדר הדיוני, הסכימו הצדדים כי הנתבעת לא תתגונן בשאלת גובה הפיצוי שיפסוק בית המשפט ושאלת גובה הנזק לא נותרה שנויה במחלוקת. לפיכך, משרכשו התובעים את דירותיהם מהקבלן, על יסוד חוזה הפרוגרמה ומכוחו, לא היה בטענת הנתבעת, בעניין הצורך לבחון את החלטתו המושכלת של כל אחד ואחד מהתובעים, בכל מקרה לגופו ולברר את נסיבות רכישת דירתו, כל רלוונטיות. לסיכום, קבעתי כי במועד הגשת התובענה, טרם חלפה שנה מיום שפסק הדין, בעניינם של התובעים 20-19, נהיה לחלוט ומכאן, שהנתבעת צריכה היתה לצפות את האפשרות לחידוש ההליכים והיה עליה להערך בהתאם ומשכך, אין מניעה של ממש, לבירור אחריותה הנטענת, כלפי כל התובעים ועל יסוד כל האמור, דחיתי את הבקשה. משנדחתה הבקשה ולאחר שהנתבעת חזרה בה, ממתן החלטה בטענות מקדמיות נוספות, שפירטה בבקשתה (בש"א 1167/04), נקבע המשך הדיון, להגשת כתב הגנה ועדויותיהם הראשיות של הצדדים, בתצהירים. בכתב הגנתה, טענה הנתבעת, כי דין התביעה להימחק על הסף, מחמת העדר עילה ובהעדר יריבות. לטענתה, התובעים, אשר עומדים בפני שוקת שבורה, לאחר שהקבלן נקלע לקשיים כלכליים, מבקשים להפרע מה"כיס העמוק" - המדינה וזאת, מקום בו אין יריבות בין התובעים לבינה ובאשר אין להם עילת תביעה מוכרת, כנגדה. הנתבעת הוסיפה וטענה, לנזק דיוני שנגרם לה, נוכח חלוף הזמן הרב, ממועד היווצרות העילה הנטענת, אשר מרע את מצבה ומקפח את הגנתה ופוגע ביכולתה הסבירה, להתגונן. לגופו של עניין, טענה, כי ביום 14/3/90, קיבל הקבלן, הכרה ומעמד של "חברה משכנת", כמפורט באישור שניתן לו (נספח 1 לכתב ההגנה) ועל יסוד הנתונים שהוגשו על ידו, עובר לקבלתו (להלן: "האישור"). הנתבעת הדגישה, כי האישור ניתן, לאחר שנמצא, כי הקבלן עמד בקריטריונים שנדרשו לעניין זה וכפי שנקבעו בנוהל משרד הבינוי והשיכון (נספח 2 לכתב ההגנה) (להלן: "הקריטריונים") ועמד בתוקף, עד ליום 31/3/92. הנתבעת הודתה, כי על פי חוזה הפרוגרמה, התחייב הקבלן, לבצע את עבודות הבנייה, בחוזי המכר שנכרתו, בין היתר, עם התובעים, בטיב ובאיכות מעולים, לפי מיטב הנוהג המקצועי, תוך עמידה בתקנים ובהתאם לאמור בחוזה. עוד נקבע שם, כי הקבלן אחראי לכל נזק ו/או ליקוי מסוג כל שהוא שייגרם תוך כדי ועקב ביצוע עבודות הבנייה ויהיה אחראי לתיקונם ולתשלום כל פיצוי, בגינם. אחריות הקבלן, מכוח חוזה הפרוגרמה, הינה כלפי הנתבעת וכלפי צד שלישי וחלה על הקבלן, בין אם העבודות בוצעו על ידו ובין אם בוצעו על ידי גורם אחר, מטעמו. יחד עם זאת, חזרה הנתבעת, על טענותיה, כי על התביעה להידחות, מחמת העדר יריבות, כי הנתבעת איננה נושאת באחריות כלשהי, למעשיו של הקבלן והנזקים שגרם, לטענת התובעים ולא מוטלת עליה, החובה לפצותם, בגינם. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי איננה חייבת חובת זהירות מושגית, כלפי התובעים, בגין הנזקים הנטענים, נוכח התנהלותה, המהווה פעולה בעלת אופי שלטוני, שאין לה מקבילה במישור הפרטי וכרוכה בהפעלת שיקול דעת, שבגין הפעלתו, בית המשפט איננו מטיל אחריות. בנוסף, טענה, כי נהגה בכל המיוחס לה, בתביעה, מתוך שקילת אינטרסים ציבוריים-ממלכתיים ומתוך כוונה ליישם מדיניות ספציפית, של ממשלת ישראל, שבמסגרתה, הוכר הקבלן, כחברה משכנת ואולם, הכרתו, ככזו - לא נועדה להעניק זכות או אפשרות הסתמכות, אלא נועדה לאפשר יישומה של מדיניות בנייה מסיבית, עקב גל העלייה, בשנת 1990. בנסיבות אלה, הדגישה הנתבעת, כי בענייננו, לא היתה הסתמכות של התובעים, על מעשה המדינה, באשר לטיב עבודות הבנייה של הקבלן, אלא הם הסתמכו עליו, בלבד והחלטתם, להתקשר עימו, בהסכמים נשוא התובענות, היתה פרי החלטה מושכלת, על פי שיקול דעתם ומבלי שיביאו בחשבון, את המדינה, כמי שערבה להתחייבויותיו. לסיכום, טענו, כי חוזה הפרוגרמה, איננו מהווה חוזה לטובת צד שלישי והדגישו, כי השאלה העיקרית, העומדת במרכז התביעה, הינה בעניין היקף אחריותה של המדינה, אשר מיוחסת לה רשלנות, בפיקוח על קבלן פלוני, הוסיפה, כי השאלה איננה מעוררת מחלוקת עובדתית ולטענתה, יש לדחותה, בהעדר אחריות. לחילופין, טענה, כי אף אם קיימת חובת זהירות, לא הופרה החובה, שכן הנתבעת פעלה בהתאם לנהלים ולקריטריונים שנהגו באותה עת ולא התרשלה במהלך התנהלותה ודחתה את טענת התובעים, לקיומה של עילה, בעשיית עושר. בנסיבות אלו, הוגשו תצהירי התובעים ועל פיהם, חזרו אלה על גרסתם, שלפיה, רכשו את דירותיהם, נוכח מצג של חברת השיווק, בדבר היות הקבלן חברה משכנת, שפעילותו מפוקחת על ידי משרד השיכון ועל הבנתם, כי נוכח האמור, הקבלן הינו גורם רציני ואמיד וככל שיתעורר קושי, באשר לביצוע ההסכם עימו, ניתן לפנות למשרד השיכון, בהיותו הגב הכלכלי ומפקח הפרוייקט. כמו כן, הוגש בתמיכה, תצהירו של אהרון אלה, קבלן ובעל חברה, שקיבלה מעמד של חברה משכנת ולגרסתו, חברה אשר מעוניינת לקבל מעמד של חברה משכנת, צריכה לעמוד בקריטריונים, שנקבעו על ידי משרד השיכון ואולם, למיטב ידיעתו, ניתנה הכרה של חברה משכנת, לחברות שלא היו ראויות לכך מבחינה מקצועית. יחד עם זאת, לא ידע להצהיר, אם כך נעשה בעניינו של הקבלן. נוכח עמדת הנתבעת, שאין בכוונתה להגיש תצהירים מטעמה ועמדתה, כי מוותרת על חקירת המצהירים (הודעתה מיום 9/4/08), נקבע המשך הדיון, להגשת סיכומי הצדדים ולאחר שאלה הוגשו, הובא פסק הדין בפניי, למתן פסק דין, כדלקמן. ג. השאלה שבמחלוקת וההכרעה בתמצית: בחינת כתבי הטענות על נספחיהם, עיון בחוזה הפרוגרמה וטענות הצדדים בסיכומיהם, מעלה, כי השאלה האמיתית, הדורשת ליבון והכרעה בתובענה, הינה בדבר התרשלות הנתבעת, בעניין מתן מעמד לקבלן, כחברה משכנת, הגם שלכאורה, לא עמד בקריטריונים שנקבעו, לעניין זה וכן בעניין הטענה לפיקוח רשלני, על עבודות הבנייה וכפי שנקבע בחוזה הפרוגרמה. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי הגם שיש לקבוע בעניינה של הנתבעת, קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית, כלפי התובעים, הן בעניין מתן מעמד של חברה משכנת, לקבלן והן בעניין הפיקוח, יש לדחות את התובענה, שכן, התובעים לא השכילו, להניח תשתית ראייתית מספקת, לביסוס טענתם, להתרשלות הנתבעת ולמצער, כשלו בהוכחת יסוד הקשר הסיבתי (העובדתי), בין הנזקים הנטענים, בשל ליקויי הבנייה, לבין ההתרשלות הנטענת. ד. על האחריות: בטרם נדרש לשאלת האחריות, לגופה, יצויין, כי הגם שהנתבעת כפרה, בכתב הגנתה, בקיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית, בסיכומיה, ביקשה להתמקד ובצדק, בטענה להעדר רשלנות וקשר סיבתי ובחרה שלא להרחיב בעניין יסוד החובה. יחד עם זאת ומפאת חשיבות הדברים, נדרש, אם כי בקצרה, גם לשאלת קיומה של חובת הזהירות. כללי: סעיפים 35 ו- 36 לפקודה, קובעים את יסודותיה של עוולת הרשלנות והם: חובת זהירות, התרשלות וגרימת נזק (ראה, למשל: ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל פ"ד נט(1), 16, 20). סעיף 36 קובע את היסוד הראשון לפיו, האחריות לרשלנות מותנית בכך, כי על המזיק תוטל חובה כלפי הניזוק שלא להתרשל כלפיו. החובה הינה כללית ומוטלת כלפי כל אדם, "... כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים, במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל". חובת הזהירות המושגית רואה במבחן הציפיות את התשובה לקיום חובת הזהירות ומשיבה לשאלה, האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית. חובת הזהירות הקונקרטית משיבה לשאלה, האם בנסיבות המקרה הקונקרטי וביחס לניזוק מסוים קיימת חובת זהירות. באשר לחובת הזהירות המושגית קיימת הבחנה לעניין סוגי המזיקים אליהם משתייך המזיק לבין סוגי הנזקים אליהם משתייך הניזוק והאם קיימים ביניהם יחסי "רעות", לעניין סוג הפעילות שהתרחשה ולעניין סוגי הנזקים שנגרמו לניזוק ובאשר לחובה הקונקרטית ההבחנה הינה לעניין הפעילות המסוימת והנזק הספציפי שנגרם. במסגרת חובת הזהירות המושגית הבחינה מופשטת ועוסקת בקטגוריה של מזיקים, ניזוקים, נזקים ופעולות מזיקות. במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית, הבחינה נעשית על יסוד עובדות המקרה הנדון, על פי מבחן הציפיות ובנסיבות המקרה הספציפי. כאמור, חובת הזהירות המושגית נקבעת לפי מבחן הציפיות והשאלה, אם אדם סביר צריך היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג זה שנגרם, שכן לא כל נזק שניתן לצפותו כעניין טכני צריך לצפותו כעניין נורמטיבי (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113) (להלן: "עניין ועקנין"). חובת הזהירות מניחה קיום קשר סיבתי ואולם, עניינה בבחינת הצבת גבול וצמצום האחריות והצבת מחסום לנזק שצפוי מההיבט הטכני, כאשר "... נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה" (עניין ועקנין, עמ' 121). שיקולים אלו יקבעו "על פי צורכי החברה המשתנים", שכן עוולת הרשלנות הינה בעלת "רקמה פתוחה". ודוק- "מדיניות משפטית" אינה נוסחת קסם אלא איתור הערכים והאינטרסים הרלוונטיים, תוך מתן משקל ראוי לכל אחד מהם ושקילתם "במאזני צורכי החברה המשתנים" תוך עימות ואיזון ביניהם, אשר נקודת האיזון משתנה בתקופות היסטוריות שונות ובהתאם לצרכים המשתנים של החברה (ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1) 113) (להלן: "עניין גורדון"). יוער, כי לפי גישה אחרת שהובעה בפסיקה (עליה סומכים התובעים, בסיכומיהם, ס' 24), אין צורך לדקדק, בין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, אלא יש לבחון, את השאלה כמקשה אחת (ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה המקומית מודיעין - - 15/9/05, ס' 7 לפסק הדין, ע"א 2625/02 נחום נ ' דורנבאום פ"ד נח(3), 385, 408, ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל - - 19/3/07, ס' 17-15, 31-30, פסק דינו של כב' השופט לוי - אשר אוזכר בסיכומי התובעים, שם). גישה זו, אף קיבלה ביטוי בפסק הדין בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מח (3), 45 (להלן: "עניין לוי") ולפיה, יש להכיר בחובת זהירות, בהתקיים שני יסודות: האחד, צפיות "טכנית", השני, צפיות נורמטיבית, אשר ככלל, חלה, למעט קיומם של טעמים "שבמדיניות משפטית" (עניין גורדון, לעיל). טעמים אלו, נחלקים לשני סוגים: האחד, שיקולים שמקורם בדיני הנזיקין והשני, בשיקולי מדיניות, החורגים מתחום דיני הנזיקין. סוג השיקולים הראשון, מתמצא בעיקרון ה"שכנות" והוא שולל קיומה של חובת זהירות, כאשר הצדדים "רחוקים" זה מזה. הסוג השני של השיקולים, עשוי לשלול קיומה של חובת זהירות, גם מקום שדרישות דיני הנזיקין עצמם - הצפיות והשכנות - מתקיימות, מקום בו קיימת מסקנה שיפוטית, כי אין זה הוגן, צודק וסביר, שתוטל חובת זהירות נורמטיבית, מכוח הדין (ראה: בעניין לוי, עמ' 66-65). בענייננו, אינני נדרש להבדל בין הגישות השונות ואינני נזקק להכריע בשאלה, איזו מהן עדיפה, שכן, בגדרי שתי הגישות, נבחנים שיקולי מדיניות דומים, לאורם, נקבעים גבולותיה של חובת הזהירות (ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ - - 29/6/08). זאת ועוד, הלכה פסוקה היא, כי רשויות המינהל, ככל אדם או תאגיד אחר, עשויות לחוב בנזיקין, בשל פעילותן ואלה, אינן נהנות כלל מחסינות מוגדרת ומוחלטת, מפני תביעות בעילה של רשלנות (ע"א 1617/04, לעיל - פיסקה 19). אמת, מאפייניה הייחודיים של הרשות, הינם בעלי משקל, לעניין שיקולי המדיניות התוחמים וגודרים את היקפה של חובת הזהירות (לעניין מקצת משיקולי המדיניות, ביחס לאחריות המדינה - ראה: ע"א 10078/03, לעיל). כמו כן, ניתן משקל, לאופי הסמכות, האם נתונה לרשות סמכות פיקוח גרידא, או שמא, שליטה באירועים שגרמו לנזק וניתן משקל להיקף שיקול הדעת, שהפעילה הרשות. יחד עם זאת, נקבע, כי "...קיומה של הסמכות הסטטוטורית, הוא המשמש אבן מסד ותשתית, עליה נבנית חובת הזהירות המושגית" (עניין גורדון לעיל, עמ' 134, ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב פ"ד נח(5), 215, 282, 283). מן הכלל אל הפרט: בענייננו, נדמה, כי שאלת הצפיות הטכנית, איננה מעוררת כל קושי, שכן, הנתבעת יכולה היתה לצפות, שכתוצאה מהתנהגותה הנטענת, קרי: מתן מעמד של חברה משכנת, לקבלן, בנסיבות בהן לא עמד בקריטריונים, עלול לגרום נזק לרוכשים תמימים, אשר יתקשרו עם הקבלן, על יסוד המצג העולה ממעמדו ובדירות המגורים שייבנו על ידו - יימצאו אי התאמות יסודיים וליקויי בנייה מהותיים, בשל העדר כשירותו. כך בעניין האישור וכך גם לעניין הפיקוח, שהרי הנתבעת יכולה היתה לצפות, שכתוצאה מפיקוח רשלני, על עבודות הבנייה, לא יתגלו, בזמן אמת, ליקויי הבנייה, כולם או חלקם, בדירות המגורים ואלה יימסרו לתובעים, כשהם פגומים. כך לעניין הצפיות הטכנית ומכאן, לעניין הצפיות הנורמטיבית. טוענת הנתבעת, בסיכומיה, כי ברגיל ולמעט מקרים חריגים, אין לקבוע חובת זהירות, בגין פעולה, בעלת אופי שלטוני, שאין לה מקבילה במשפט הפרטי ואשר כרוכה, בהפעלת שיקול דעת. לכך, בכל הכבוד, הנני מסכים (ראה: עניין לוי, עמ' 81 - מול האות ו'). אולם, טענה זו אינה חלה בענייננו, שכן, לעניין של מעמד חברה משכנת - התובעים אינם חולקים (ס' 43 לסיכומים) על טיבם של הקריטריונים ושיקול הדעת הדרוש, לקביעת המדיניות, שגובשה במסגרתם. טענות התובעים הינם, בדבר אי יישום המדיניות שנקבעה, בגדר הקריטריונים והעדר בדיקה נאותה וסבירה, של כשירות הקבלן והתאמתו, לתנאים שנקבעו, שם ולעניין הפיקוח, נטען, כי הנתבעת, לא עמדה, בחובה שנטלה על עצמה, בחוזה הפרוגרמה ולא קיימה פיקוח סביר על עבודות הבנייה. בעניין זה, נקבע, כי "...חובת זהירות של המדינה קיימת גם כאשר מדובר בהחלטה שאינה כוללת בתוכה שיקול דעת כמו למשל תפעול רמזורים... או כאשר שיקול הדעת הוא טכני או ניתן למדידה בסטנדרטים ידועים - זהו הכלל לעניין אחריות מפקח בנייה על ליקויים בבנייה" (עניין לוי, עמ' 76, מול האות ג' והפסיקה המובאת שם). לפיכך, אין לומר, כי בדיקה סבירה של הקריטריונים, בעניינו של הקבלן, כמו גם ניהול פיקוח סביר, מחייבת שיקול דעת נרחב, אם בכלל, שכן הבדיקה הינה טכנית-פורמלית, בלבד. מוסיפה וטוענת הנתבעת, בסיכומיה, כי אין מקום להטיל עליה, חובת זהירות, בגין התחייבויות שנטל על עצמו הקבלן ואין לראות בה אחראית, לטיב עבודותיו, מקום בו החלטת התובעים להתקשר עם הקבלן, נעשתה על יסוד החלטה מושכלת ועל פי שיקול דעתם ומשכך, טענה, כי מדיניות שיפוטית ראויה, היא זו שאיננה מכירה בהסתמכות רוכש דירה על המדינה, שאם לא כן, תהא המדינה חבה, בכל אירוע נזיקי, בתחום שיפוטה. אכן נכון, ברגיל, אין מקום להטיל אחריות, על המדינה, שאיננה צד לחוזה בין קבלן, לרוכש דירה, בגין כשלון התחייבויותיו של הקבלן ואין לגזור קיומה של שכנות, מקיומה של צפיות (עניין לוי, עמ' 67, מול האות ב') ונדמה, כי הדברים פשוטים וברורים. יחד עם זאת, ייתכנו מקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו בנסיבות דנן, לפיהם, יש מקום להטיל אחריות. התקשרות הקבלן בהסכמי המכר עם התובעים, נעשתה על יסוד חוזה הפרוגרמה (ס' 5 לחוזה, שם). נוכח הרקע, שעמד ביסודו ובשל המדיניות שגיבשה הנתבעת, באמצעות משרד הבינוי והשיכון, שעיקרה, בנייה מהירה, המשלבת הליכי תכנון זריזים, לצד מנגנון תמריצים לקבלנים, עימם התקשרה ומאידך, עמידה על בנייה איכותית, העומדת בסטנדרטים מקצועיים וקיום פיקוח עליון, על ביצועה, היא זו, המקימה את אחריות הנתבעת, כלפי התובעים. עיון בחוזה הפרוגרמה, מלמד על מעורבות עמוקה ויסודית, של הנתבעת, בעבודות הבנייה. בס' 14 לחוזה, נקבע, כי הקבלן יגיש לנתבעת, את תוכניות הבנייה, לשם אישור מוקדם. בס' 18(א), הוסכם על פיקוח עליון, על בניית הדירות, שבמסגרת החוזה ובכלל זה, כך נקבע, ינוהל יומן פיקוח עליון (ס"ק 1), תתקיים בדיקת התוכניות (ס"ק 2), מעקב אחר התקדמות עבודות הבנייה, בהתאם ללוח הזמנים (ס"ק 3), בדיקה ואישור של שלבי הבנייה (ס"ק 4), מעקב והתאמת הבנייה לסטנדרט ולתוכניות, תוך שימוש בחומרים נושאי קו תקן (ס"ק 5), ביצוע הנדסי נאות של העבודות (ס"ק 6) ומעקב צמוד אחר עבודות הפיתוח (ס"ק 7). הנה כי כן, מעורבותה של הנתבעת, בעבודות הבנייה "...שילב גם אותה במערכת אחריות משפטית וציבורית כלפי המשתכן הפוטנציאלי" ו"...הופכת אותה לשותפה מרכזית בפעילות המתבצעת וכאחראית, בין במישרין ובין בעקיפין, לטיב הבנייה ולאיכותה" (ה"פ (י-ם) 64/93, הנזכר בסיכומי התובעים, ס' 8-7). זאת ועוד, בבואנו לבחון, את פעולות הנתבעת, כלפי התובעים, יש ליתן משקל רב לכך, כי התנהגותה, עשויה ליצור מצג מחייב, אשר בתנאים מסויימים, ייתכן שראוי להחיל עליה את העקרונות הנגזרים מחובת ההגינות הכללית, המחייבת את הממשל, גם על פעולות של רשות מרשויות הממשלה, בשעה שהיא פועלת בביצוע חוזה שנכרת על ידה (ע"א 2054/98, לעיל, עמ' 456). לפיכך, אין לנקוט, בגישה פורמליסטית צרה, אלא שיש לבחון את מהות העניין, על רקע נסיבותיו. בענייננו, הוראות חוזה הפרוגרמה ומתן מעמד לקבלן, כחברה משכנת, יצרו מצג, עליו הסתמכו התובעים ובנסיבות העניין, הסתמכותם היתה סבירה. על פי אותו מצג, נמצא הקבלן כשיר לביצוע עבודות הבנייה, נוכח מעמדו כחברה משכנת והוראות הפיקוח בחוזה הפרוגרמה (ס' 18), כמו גם סעיפים אחרים שנקבעו שם, יצרו מצג כי הדירות ימסרו לתובעים, ללא ליקויי בנייה מהותיים. בנסיבות אלו ונוכח המצג, קמה קרבה משפטית, בין התובעים, לנתבעת. לשון אחר, הסתמכות התובעים, על מתן מעמד של חברה משכנת, לקבלן, הופכת יחסים שייתכן שהיו מסווגים כרחוקים, נוכח נסיבות העניין (עניין לוי, עמ' 67, מול האות ב'), לקרובים, במובן המשפטי ונוכח הטענה למצג שווא רשלני, בשל קיומה של הסתמכות צפויה וסבירה, על ידי התובעים ובעניין זה, אינני מקבל את טענות הנתבעת, בסיכומיה (ס' 47-46). כללם של דברים, הנני סבור, כי יש מקום להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הנתבעת, כלפי התובעים, בעניין מעמד של חברה משכנת, לקבלן ובעניין הפיקוח על עבודות הבנייה ובעניין זה, טענות התובעים בסיכומיהם (ס' 44-24), מקובלים עליי. יחד עם זאת, משקבענו כי קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית, יש להדרש לעניין יסוד ההתרשלות וזה יעשה להלן. ה. על ההתרשלות: כללי: משמצאתי, כי ניתן להכיר עקרונית, בחובת זהירות של הנתבעת, כלפי התובעים, יש להוסיף ולבחון, האם הופרה החובה, בנסיבות העניין והאם התרשלה הנתבעת, במתן האישור ובמהלך הפיקוח שצריכה היתה לקיים, על עבודות הבנייה. במסגרת הוכחת יסוד ההתרשלות, נבחנת השאלה, האם התנהגותו של המזיק, היתה התנהגות בלתי ראויה, החורגת מהאופן בו אדם סביר, היה פועל באותן נסיבות. לשם כך, משמש סטנדרט אובייקטיבי - הוא עקרון הסבירות, הנבחן בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה (ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2), 498, 508-507, ע"א 1617/04, לעיל, פיסקה 24). בעניין מתן מעמד חברה משכנת, לקבלן: טוענים התובעים בסיכומיהם (ס' 45), כי המדינה התרשלה במתן מעמד של חברה משכנת, לקבלן. לטענתם, הקבלן לא עמד בקריטריונים, לצורך קבלתו וכי אילו הנתבעת היתה מקיימת את חובתה, לבדוק את כשירותו, לא היה ניתן לו המעמד של חברה משכנת. להוכחת טענתם, סומכים התובעים, על הקריטריונים (נספח 2 לכתב ההגנה), מהם עולה, כי על הקבלן היה להגיש מסמכים שונים, להוכחת כשירותו. אולם, הגם שנדמה, כי אין ולא יכול להיות חולק, כי הנטל להוכחת יסוד ההתרשלות, מוטל על התובעים, אלה לא הניחו תשתית ראייתית מספקת, לביסוס טענתם, כי הקבלן קיבל מעמד של חברה משכנת, בניגוד לקריטריונים. טוענים התובעים, בסיכומיהם (ס' 49), כי הנתבעת בחרה שלא להגיש מסמכים, התומכים בטענתה, כי הקבלן עמד בקריטריונים וזכאי למעמד של חברה משכנת ומשכך, יש להסיק לחובתה, את מחדלה, בהצגת המסמכים וזאת, נוכח החזקה, כי אילו היו בידיה המסמכים, הם היו מוצגים במהלך הדיון. לטענה זו, אין בידי להסכים. כאמור, הנטל להוכחת התרשלות הנתבעת, קרי: מתן מעמד של חברה משכנת, לקבלן, שלא על פי הקריטריונים, מוטל על התובעים. התובעים לא הציגו ראיה כלשהי, להוכחת טענתם. מושכלות יסוד הם, כי ככלל, רובץ נטל השכנוע על התובע ועליו מוטל גם נטל הבאת הראיות. על הנושא בנטל השכנוע, להביא ראיות מספיקות, על מנת לעמוד בנטל זה ואילו על יריבו, להביא ראיות שישמיטו את הבסיס לראיות אלה. אכן נכון, כל אחד מנטלים אלה, עשוי להיות מועבר במהלך המשפט, מצד אחד למישנהו (ע"א 6160/99 דרוקמר נ' בית חולים לניאדו פ"ד נה(3), 117, 124, ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ - - 5/10/06) ועל פי נסיבות העניין. בענייננו, התובעים לא הביאו ולו ראיה אחת, שיש בה, לכאורה, כדי לעמוד בנטל הראשוני, המוטל עליהם, בעניין נטל הבאת הראיות, שלאחריה, ניתן היה לצפות מהנתבעת, שתציג ראיות מטעמה, על מנת להדוף את הראייה, מטעמם. ודוק - אין בקיומם של ליקויי הבנייה, כשלעצמם, אשר אלה, אינם נתונים במחלוקת, כדי לשמש ראיה נסיבתית, בדבר העדר כשירות הקבלן ואי התאמתו, לקריטריונים שנקבעו, עובר למתן מעמד של חברה משכנת. זאת ועוד, לא נטען וממילא לא הוכח, כי חלקם של הליקויים הינם מהותיים ויסודיים, עד כי ניתן להניח, שקבלן כשיר, במעמד של חברה משכנת, לא היה גורם להם ולפיכך, אין להזקק לעובדת קיומם, כראיה העומדת לזכותם. כמו כן, אין לראות בהצהרתו הכללית, של הקבלן אלה, בתצהירו (עניין שאף הוא לא עלה בסיכומי התובעים), ראיה נסיבתית, לעניין זה, נוכח היותה כללית וסתמית ובהיותה חסרת משקל ראייתי ובעניין זה, מקובלים עליי טענות הנתבעת, בסיכומיה (ס' 36-31). מכאן והגם שבנסיבות אלו, יכולה היתה הנתבעת, לראות עצמה פטורה מהצגת ראיות, לביסוס כשירות הקבלן ומתן מעמד של חברה משכנת, צירפה הנתבעת, לכתב הגנתה (נספח 1), העתק מהאישור, שעל פיו, נמצא, כי "...בהתאם לקריטריונים הקיימים אושרתם כחברה משכנת". בנסיבות אלו ונוכח חזקת הכשרות, העומדת לטובת הנתבעת (בג"צ 2205/98 כץ נ' קדוש תק-על 99(2), 1366, 1337, בג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר פ"ד מה(1), 28, 36-35), חזקה היא, כי עובר למתן האישור, נמצא הקבלן מתאים לקריטריונים, לאחר שהמציא את כל המסמכים הדרושים, לשם קבלתו. לפיכך ובנסיבות אלו, עומדת ביתר תוקף, הציפייה, כי נוכח האישור, היה על התובעים, להציג תשתית ראייתית, מתאימה ומשכנעת, לביסוס טענתם. את זאת הם לא עשו ומשכך, יש לדחות את טענתם. ודוק - אינני מקבל את טענתם, כי על המדינה היה להציג את המסמכים שעמדו ביסוד מתן האישור, מקום בו הוצג האישור כדבעי ולא הועלתה כל טענה בעניינו ומשכך, היתה הנתבעת, רשאית לסמוך על האישור ולטעון, כי המסמכים שעמדו ביסוד קבלתו, מספיקים. למצער, עמדו לתובעים, הכלים הדיוניים, לבחון את האישור ולדרוש לקבל לעיונם את המסמכים הרלוונטיים, על מנת להוכיח ולבסס את הטענה, כי האישור ניתן בדרך רשלנית ושלא על יסוד הקריטריונים שנקבעו. משלא נעשה כן, יש לדחות את טענת התובעים להתרשלות הנתבעת, בעניין מתן מעמד של חברה משכנת, לקבלן ומהטעם של העדר הוכחה. בעניין הפיקוח: טוענים התובעים, בסיכומיהם (ס' 55), כי הנתבעת התרשלה באי ביצוע פיקוח עליון, כמפורט בס' 18 לחוזה הפרוגרמה ובאי הטלת סנקציות על הקבלן. לטענתם, בחוזה הפרוגרמה, נקבעו תנאים, המקנים לנתבעת סמכויות פיקוח נרחבות על פעילות הקבלן וכן מגוון רחב של סנקציות, בגין אי עמידתו, בהתחייבויות שנקבעו בחוזה. התובעים הפנו לסעיפים הרלוונטים בחוזה הפרוגרמה, המקימים חובת פיקוח עליון לנתבעת ולסנקציות שנקבעו שם, לאי עמידה בהתחייבויות הקבלן, לעניין טיב ואיכות הבנייה. התובעים הוסיפו וטענו (ס' 74-67), כי בפסקי דין שניתנו בעניינים דומים, נטען והוכח, כי הנתבעת קיימה, במקרים שנדונו שם, את סמכויות הפיקוח ואף הטילה סנקציות, כנגד חברות קבלניות דומות ובמהלך אותם דיונים, הוגשו ראיות מטעמה, לביסוס טענותיה, בעניין קיומו של פיקוח על עבודתם. יחד עם זאת, בענייננו, טוענים התובעים, כי הנתבעת לא טענה כי הפעילה את סמכות הפיקוח והטילה סנקציות כלשהן על הקבלן וממילא לא הובאו ראיות לביסוס הטענה ומשכך, עומדת לחובתה, החזקה כי אילו היו בידיה הראיות הדרושות, שיש בהן, כדי להוכיח כי פעלה למנוע את הפרות החוזה של הקבלן, כלפיה, היתה מביאה אותן במהלך הדיון ומשלא עשתה כן, יש לזקוף זאת, כנגדה. גם בעניין זה, דעתי אינה כדעתם. כפי שקבעתי, יש מקום, להטיל חובת זהירות מושגית וקונקרטית, של הנתבעת, כלפי התובעים, בעניין מחדל רשלני בפיקוח שנטלה על עצמה, על עבודות הבנייה ואולם, גם כאן, על התובעים, היה הנטל להוכיח, כי הנתבעת התרשלה בביצוע הפיקוח. בעניין זה, לא הובאו ראיות כלל ומשכך, היה מקום, לדחות את טענתם, מטעם זה בלבד. אינני מקבל את טענתם, שעל הנתבעת, היה הנטל להוכיח, כי פעלה כראוי, בכל הנוגע לחובת הפיקוח, שנטלה על עצמה, בחוזה הפרוגרמה. שלא כפי שנטען, בגדר הפסיקה שהובאה בסיכומי התובעים (ס' 67, 74), התבררו טענות הדדיות, של הנתבעת וחברות בנייה, כדוגמת זו של הקבלן, בעניין ביצוע חוזה הפרוגרמה וזכאותם על פיו ולצורך הוכחת טענותיהם, נדרש היה להוכיח קיומו של פיקוח על עבודתם ואולם בענייננו, אין הנדון דומה לראיה. כאן, טוענים התובעים להתרשלות בפיקוח ופשיטא, שהנטל להוכחתו, מוטל עליהם ומשלא עשו כן - אין להם להלין, אלא על עצמם. ודוק - התובעים לא העלו כל טענה קונקרטית, לנזק מסויים שנגרם, בשל פיקוח רשלני, של הנתבעת (ראה לדוגמא: ע"א 684/76, הנזכר בסיכומי התובעים - ס' 32, שם, הוטלה האחריות, על מהנדס העיר, בגין רשלנותו, לאחר שהתעלם מסכנה ליציבות הבניין, שהובאה בפניו). בענייננו, הסתפקו התובעים בטענה כללית וסתמית, לקיומם של ליקויי הבנייה ובכך, אין די. לפיכך, הגם שהנני מסכים לטענותיהם הכלליות של התובעים, בעניין קיומה של חובת זהירות ובכל הכבוד, הנני מצטרף לפסיקה שהובאה, בתמיכה, בסיכומיהם, אינני מקבל את טענתם הכללית, להתרשלות, אשר מטיבעה, הינה קונקרטית, מסויימת ובגדר של אירוע ספציפי. משלא הובאה ראיה כלשהי, לביסוס טענתם להתרשלות, יש לדחות את תביעתם. יוער, כי גם כאן, עמדו לתובעים, הכלים הדיוניים, במסגרת ההליכים המקדמיים, לבירור ניהול הפיקוח שנעשה במהלך עבודות הבניין ואולם גם כאן, התובעים בחרו, שלא להעזר באלה ושיקולם עימם. לחילופין, טוענים התובעים, בסיכומיהם (ס' 75), להעברת נטל הראיה, לעניין העדר התרשלות הנתבעת, מכוח ס' 41 לפקודת הנזיקין והכלל "הדבר מדבר בעדו". יאמר מיד, כי דין הטענה להידחות, משזו נטענה לראשונה בסיכומי התובעים ולא הובאה בכתב התביעה (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שמינית - 2005, עמ' 79 והפסיקה המובאת שם) ומשכך, לא היה מקום להיזקק לה. יחד עם זאת, הנני סבור, למעלה מהצורך, כי בענייננו, אין מקום, לקבל את הטענה, גם לגופה. הדבר מעיד על עצמו: הלכה פסוקה היא, כי תחולת הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודה והחזקה שבגדרו, המעבירה את נטל השכנוע אל הנתבע, מותנית בהוכחתם של שלושה תנאים מצטברים. האחד, כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת, מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, השני, כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו והשלישי, כי נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק, מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. נטל השכנוע לעניין קיומם של שלושת התנאים רובץ על שכם התובע ועליו להרימו, על פי המבחן של עודף ההסתברויות. בעניין השליטה נקבע, כי השליטה הנדרשת היא מן הסוג שהוא רלוונטי לנזק והמבחן לקיומה הוא, שאין ליחס למישהו אחר, זולת הנתבע, התערבות פעילה בנכס, בזמן גרימת הנזק, באופן שיכול היה לגרום או לתרום להתרחשותו, לשון אחר, כי במועד הרלוונטי היה הנתבע בעל חזקה מלאה, נמשכת ובלעדית בנכס המזיק וזאת תהווה בדרך כלל ראיה איתנה לשליטתו בנכס (ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי פ"ד מט(1) 45, 82-75; ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, 545). בענייננו, נדמה, כי לא יכול להיות חולק, בדבר התקיימותם של התנאים הראשון והשני, שכן לתובעים לא היתה ידיעה ממשית וגם לא היכולת לדעת על דרכי אכיפתו וביצועו של הפיקוח והנסיבות שגרמו לליקויי הבנייה. כמו כן, השליטה האפקטיבית על עבודות הבנייה, היו בידי הנתבעת. הקושי מתעורר בעניין התנאי השלישי שעיקרו "...שנראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה" (ס' 41 לפקודה). בעניין זה ולאחר בחינת מכלול הראיות של התובעים והנתבעת גם יחד ועיון בפסקי הדין, שניתנו, בעניין ליקויי הבנייה והגם שאינני נדרש להכריע בשאלה, בעניין הראיות הרלוונטיות, לבחינת התקיימות התנאי, בין אם אלו ראיות התובעים בלבד ובין אם הראיות "הכלליות" שהובאו על ידי הצדדים, במובחן מהראיות הספציפיות (להבחנה בין הראיות הדרושות לעניין התקיימות התנאי השלישי, ראה ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מ"י, תק-על 2006(1) 1746), לא שוכנעתי שיש בהן, כדי ללמד על התרשלות הנתבעת, במהלך ביצוע חוזה הפרוגרמה וקיומו של פיקוח רשלני, על עבודות הבנייה ועל כך, כי המסקנה שלפיה הנתבעת לא נקטה זהירות סבירה, בעניין הפיקוח, מסתברת יותר מאשר המסקנה שנקטה זהירות סבירה. לשון אחר, עיון בחוזה הפרוגרמה, מלמד, כי הצדדים הבחינו בין קיומו של פיקוח עליון (ס' 18), שטיבו, כפי שפורט שם, בפיקוח כללי, המתמצא בבדיקת תוכניות הביצוע, מעקב אחר התקדמות הבנייה, בדיקה ואישור שלבי הבנייה, ביצוע הנדסי של העבודות ועבודות הפיתוח. יחד עם זאת, הצדדים הוסיפו וקבעו (ס' 19), כי הקבלן יקיים פיקוח צמוד על העבודות, בדרך של ליווי מהנדס או הנדסאי, אשר ילווה את העבודות , ימלא יומן פיקוח צמוד ויוודא, בין היתר, כי העבודות מבוצעות בחומרים, בעלי תו תקן. אם כן, הצדדים הבחינו, בין קיומו של פיקוח עליון לבין קיומו של פיקוח צמוד, באשר השני, מחייב פיקוח הדוק יותר ודווקני, על עבודות הבנייה ובדיקה יום יומית, בשטח הפרוייקט, של אופן ואיכות ביצוע העבודות והתאמתן לתוכניות הרלוונטיות (ת.א. (ת"א) 1208/96 אלברט אוחיון נ' חממי עזרא תק-מח 2005(3), 12329, 12333). בנסיבות אלו ומשלא נמצא בפסקי הדין, כי בין ליקויי הבנייה, ישנם ליקויים מהותיים ויסודיים, אינני סבור, כי קיומן של ליקויי בנייה "רגילים", אשר עשויים ללמד, על פיקוח צמוד רשלני, מצדיקות מסקנה מסתברת, בדבר קיומה של רשלנות, בפיקוח עליון ואין ללמוד מקיומן, על אפשרות מסתברת יותר, של רשלנות הנתבעת (ראה והשווה: ע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובלים אגודה שיתופית פ"ד נח(6), 822, 829-828) ומכאן, אין מקום לתחולת הכלל הדיוני. כללם של דברים, על התובעים היה להניח מצג ראייתי, מוצק, בדבר התרשלות הנתבעת, במהלך פיקוח על עבודות הבנייה ולמצער, קיומו של נזק, אשר על פי טיבו ומהותו, מלמד, על אפשרות מסתברת לגרימתו, בשל התרשלות בפיקוח עליון (במובחן מפיקוח צמוד). משלא הונחה תשתית ראייתית, בעניין זה, אין מנוס, אלא מלדחות את טענות התובעים, גם בעניין הפיקוח וגם בעניין זה, טענות הנתבעת, בסיכומיה (62,49), מקובלים עליי. הינה כי כן, התובעים בחרו שלא להניח תשתית ראייתית, במידה הדרושה, לביסוס טענותיהם, בעניין פגם שנפל, עובר למתן מעמד של חברה משכנת, לקבלן וכן לעניין פגם שנפל בפיקוח העליון שקיימה הנתבעת, על עבודות הבנייה. למעשה, מבקשים התובעים, להבנות מכללים דיוניים ראייתיים, שאין להם תחולה, בנסיבות העניין ועם כל הצער, משלא הובאה תשתית ראייתית מספקת, אין מנוס, אלא מלדחות את תביעתם, בשל העדר הוכחה. משקבעתי כי התובעים כשלו בהוכחת יסוד ההתרשלות, אינני נזקק לדיון, בשאלת יסוד הקשר הסיבתי (העובדתי) ואולם, למעלה מן הצורך, יוער, כי אף אם נקבל את טענת התובעים, בדבר התרשלות הנתבעת, אין בקיומן של ליקויי הבנייה, כשלעצמם, כדי ללמד על קשר סיבתי, בין התרשלות הנתבעת, לבין הנזקים שנגרמו לתובעים, בגינם. בעניין זה, אינני מקבל את טענות התובעים, שהובאו בסיכומיהם (ס' 85-79), כי אלמלא התרשלות הנתבעת, בהפעלת פיקוח עליון, ניתן היה למנוע את נזקי התובעים וגם כאן, לא הונחה כל תשתית ראייתית, לביסוס טענתם (בהקשר זה, ראה: החלטת כב' השופטת כהנא, עמ' 4-3, אשר בכל הכבוד, מקובלים עליי) ואין לקבל את טענתם הנוספת, כי אף בעניין זה, יש מקום, להעביר את הנטל, לכתפי הנתבעת, מכוח ס' 41 לפקודת הנזיקין וזאת, מהטעמים שהובאו לעיל. בשולי הדברים, יוער, כי אין לקבל את טענתם החילופית של התובעים, אשר לנוכח היותו של חוזה הפרוגרמה, חוזה לטובת צד שלישי, זכאים התובעים, להפרע מהנתבעת, בגין הנזקים שנגרמו על ידי הקבלן. הלכה פסוקה היא, כי חוזה לטובת צד שלישי, הינו חוזה אשר מקנה למוטב, לתבוע את קיום החיוב החוזי ואת תוצאות הפרתו. ככל שיש לראות בחוזה הפרוגרמה, חוזה לטובת צד שלישי והנני נוטה לראותו ככזה, עומדת לכל היותר, לתובעים, הזכות להפרע מהקבלן ולדרוש ממנו, את קיום החיוב החוזי, שנטל על עצמו, בגדרו של החוזה ואת תוצאות הפרתו, קרי: פיצויים בגין נזקים שגרם, בשל הפרת החיוב. התובעים נתפסו לטעות משפטית, בשעה שמבקשים להטיל על הנתבעת, את האחריות להפרת החיוב החוזי, של הקבלן ואת זה לא ניתן לעשות ומכאן, דין טענתם, להידחות. ו. סוף דבר, התובעים זכאים, על יסוד פסקי הדין, להפרע מהקבלן, אשר גרם לליקויי הבנייה ואי ההתאמות, בדירות שבנה עבורם ועל פי סכומי הפיצוי, שנפסקו לטובתם. אולם, הגם ששוכנעתי, כי יש מקום, לקיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית, של הנתבעת, כלפי התובעים, אלה, כשלו בהוכחת טענתם, להתרשלות הנתבעת ולמעשה, ביקשו לראות בנתבעת, כמעין מבטחת, לאחריות הקבלן ואת זה לא ניתן, בכל הצער שבדבר, לקבל, בהעדר מקור נורמטיבי - סטטוטורי, או חוזי - לאחריותה. התביעה נדחית. בנסיבות העניין ומשלא נשמעו ראיות, לא מצאתי מקום לעשות צו להוצאות. בניהחברה משכנתחובת הזהירות