מהות הבקשה 1. המבקשים הגישו תביעה בעילת לשון הרע כנגד השופט בדימוס מר ורדימוס זיילר (להלן: "הנתבע") ובה טענו כי הנתבע הוציא דיבתם רעה בעת שקיים מסיבת עיתונאים והתראיין לעיתונות הכתובה לאחר פרסום דו"ח ועדת הבדיקה לבחינת מערכת אכיפת החוק בפרשת פריניאן והשוטר צחי בן- אור ז"ל, בראשה עמד. 2. המדינה הגישה הודעה על קיומה של חסינות לנתבע לפי סעיף 7א לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") וביקשה לצרף את המדינה כנתבעת להליך ולדחות את התביעה נגד הנתבע. 3. בעקבות כך הגישו המבקשים את הבקשה שבכותרת ובה ביקשו לקבוע שתנאי החסינות לפי סעיף 7א לפקודת הנזיקין אינם מתקיימים (להלן: "הבקשה להסרת החסינות"), וכתוצאה מכך לדחות את הבקשה לצירוף המדינה ולדחיית התביעה נגד הנתבע. 4. בדיון שהתקיים בבקשה נחקרו המבקש 1 מטעם המבקשים והמצהירה הגב' אהרוני מטעם המדינה והצדדים סיכמו את טענותיהם. נושא החסינות - תיקון מס' 10 5. תחילה יובאו ההוראות הרלבנטיות מהתיקון בפקודת הנזיקין, אשר איפשר הענקת חסינות במקרים מסויימים לעובדי ציבור (להלן: "תיקון מס' 10"): נ 7א. (א) לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור. תובענה נגד עובד המדינה 7ב. (א) הוגשה תובענה נגד עובד המדינה על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד המדינה, וטענה המדינה בהודעה לבית המשפט לקיומה של חסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת. (ב) ביקשה המדינה, בהודעתה לפי סעיף קטן (א), כי תידחה התובענה נגד עובד המדינה - תידחה התובענה נגדו, ויראו את התובענה כאילו הוגשה נגד המדינה מכוח אחריותה למעשהו של עובד המדינה לפי סעיפים 13 או 14, ואת מעשה עובד המדינה כאילו נעשה תוך כדי מילוי תפקידו. (ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב) רשאי התובע לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שלא מתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א; קבע בית המשפט כאמור, לא תידחה התובענה נגד עובד המדינה, ולא יחולו הוראות סעיף קטן (ב). פיצוי ושיפוי המדינה או הרשות הציבורית 7ו. (א) פעל עובד ציבור בסטיה חמורה מהתנהגות ראויה של עובד ציבור, זכאית המדינה או הרשות הציבורית, לפי הענין, על אף הוראות סעיף 7א - (1) אם ביצע כלפיה עובד הציבור מעשה המקים אחריות בנזיקין - לפיצוי ממנו; (2) אם נמצאה אחראית למעשה שעשה עובד הציבור - לשיפוי ממנו. (ב) בהליכים על שיפוי לפי סעיף זה יהיו דמי השיפוי בסכום שיקבע בית המשפט על פי הצדק והיושר". 6. תנאי למסירת הודעת המדינה המעניקה חסינות לנתבע (להלן: "הודעת ההכרה" או "הודעת החסינות") הוא, אפוא, כי המעשה המיוחס לו נעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, וסייג להענקת החסינות קיים אם המעשה נעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור. 7. מטבע הדברים, טענת המבקשים בענייננו, היא כי לא התקיים התנאי להענקת החסינות וכי מתקיימים הסייגים השוללים את האפשרות להענקתה. אופן בדיקת נושא החסינות 8. שאלה מרכזית המתעוררת במקרה זה היא באיזה אופן תיבדק הסוגיה דנן. האם על בית המשפט לערוך בירור עובדתי יסודי ומקיף על מנת להגיע להכרעה בסוגיה זו, כטענת המבקשים, או שמא יש לבחון את החלטת המדינה להעניק חסינות לנתבע כהחלטה מינהלית שהביקורת עליה מוגבלת במהותה, כטענת המדינה. 9. בפסיקה המעטה הקיימת בנושא זה לא היתה תמימות דעים בשאלה דנן. 10. כך, בת"א (שלום ת"א) 35372/06 (בש"א 171502/06) חיים שטנגר, עו"ד נ' יהודה איציק, תק-של 2007(1), 7436 , 7441 (2007) סבר בית המשפט (כב' השופטת מארק הורנצ'יק) כי הבדיקה הנעשית בשלב הנוכחי היא בדיקת היסודות העובדתיים של המעשה עצמו המיוחס לנתבע, דהיינו יש להכריע בשאלה האם המעשה נשוא התובענה נעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק, או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה (סעיף 14 להחלטה). כפי שצויין בסעיף 39 לאותה החלטה "מלשון זו עולה, כי המבחנים אותם על בית המשפט להעמיד לנגד עיניו הם מבחנים ספציפיים, השואבים את מקורם וחיותם מהוראות מפורשות בפקודת הנזיקין, ולא מבחני המשפט המנהלי בדבר בחינת תקינות המעשה המינהלי, על פי מבחני תחום משפטי זה" (סעיף 39 להחלטה). בת"א (שלום ב"ש) 8116/06 (בש"א 1274/07) המוסד לביטוח לאומי נ' ד"ר תמי בר תק-של 2007(1) 29579 (2007) נפנה בית המשפט לבדוק עניינית ועובדתית את פעולות הנתבעים במסגרת בקשה להענקת החסינות והגיע למסקנה כי "מתבקשת המסקנה כי המבקשים פעלו בתום לב, שלא ביודעין, ושלא מתוך כוונה לגרום נזק או בשיווין נפש לאפשרות גרימתו, במעשה כאמור" (שם, עמ' 29583). 11. לעומת זאת, בת"א (שלום רחובות) 1596/06 עו"ד פסטרנק יצחק נ' עודי אילנה, תק- של 2007(1), 17298 מפי כב' השופטת שטמר (להלן: "עניין פסטרנק"), סבר בית המשפט כי "הבחינה הראויה של החלטת החסינות היא בחינת סבירותו של המעשה המנהלי המכיר בחסינות" (סעיף 8 להחלטה). בית המשפט סבר שם כי לצורך בחינה זו ניתן להסתפק בנתונים בכתב, אף ששם התקיימו גם חקירות מצהירים משום שלא הוחלט מראש אופן ההכרעה. גם בהחלטה שניתנה לאחרונה ביום 17.9.07 מפי כב' השופטת בן עמי בת"א (מחוזי י-ם) 8055/06 (בש"א 3665/06) סילביה דהן נ' מ"י (טרם פורסם) (להלן: "עניין דהן") החליט בית המשפט כי אין לבחון את היסודות העובדתיים של המקרה לגופם בשלב זה, אלא יש לבדוק אם החלטת הרשות נעשתה במסגרת מתחם הסבירות ולא על פי שיקולים זרים (סעיף 5 להחלטה). 12. מבין שתי הגישות שהוצגו לעיל, סבורני כי הגישה האחרונה לפיה יש לבחון את הודעת ההכרה באספקלריה של כללי המשפט המינהלי היא הגישה הנכונה. לתמיכה בגישה זו הובאו נימוקים לא מעטים בשתי ההחלטות האחרונות ובהם: א. דברי ההסבר להצעת החוק המתייחסים לביקורת השיפוטית לגבי הודעת ההכרה תומכים בגישה זו ונכתב בהם כך: "בסעיף קטן (ב)(3) מוצע כי החלטת המדינה לאמץ את מעשה עובד המדינה או שלא לאמצו, תהיה כפופה לביקורת הערכאה הדנה בתובענה במסגרת של הליך מקדמי ולא לביקורת בג"צ, כדי למנוע כפל דיון בשתי ערכאות באותה שאלה, ומכיוון שהשאלות שיידונו במסגרת התובענה, ואופי הביקורת בהליך זה, אף שהוא מתנהל במסגרת תביעה נזיקית, יהיה מינהלי במהותו, כמתחייב מהעובדה שמדובר בביקורת על החלטה של המדינה; נטל ההוכחה בענין כגון זה יוטל על הטוען נגד החלטת המדינה" (הצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) (אחריות עובדי הציבור), התשס"ג-2002, ה"ח הממשלה, 134; ההדגשה שלי - י.ק.) ב. בחינת היסודות העובדתיים של המקרה לגופם בשלב זה, יש בה כדי לסרבל את ההליך הדיוני מעבר לצורך. ג. אין זה הגיוני לשמוע אותן עדויות מספר פעמים, הן בהליך המקדמי והן בהליך העיקרי. 13. קיימים טעמים נוספים לאמור לעיל, אותם אפרט להלן, כשקודם לכן יש להתייחס למטרת התיקון ולהוראותיו השונות. 14. מטרת תיקון מס' 10 לפקודת הנזיקין היתה להרחיב את חסינות עובדי הציבור מבלי שיהא בכך כדי לפגוע בזכות הגישה לערכאות של הניזוק. הרחבת החסינות נועדה לאפשר לעובד הציבור לפעול במסגרת תפקידו ללא מורא וללא חשש כי הוא צפוי לתביעות הנובעות מעבודתו. עם זאת, ביקש המחוקק למנוע מצב בו החסינות תהא רחבה מדי, שכן חשש כי הדבר עלול להביא להתעמרות של עובדי הציבור באזרחים, בידיעה כי הם חסינים מפני תביעות [(ד"כ 199, 9922 (תשס"ה)]. 15. מערכת שיקולים זו הולידה קונסטרוקציה מורכבת למדי של הענקת חסינות לעובד הציבור לגבי מעשה (לרבות מחדל) שעשה במסגרת מילוי תפקידו השלטוני מחד, ומאידך החרגתה לגבי מעשים שנעשו ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור. ניתנה אפשרות למדינה להודיע על קיומה של חסינות, ואז תצורף כנתבעת. אם לא עשתה זאת, ניתנה אפשרות לעובד הציבור לבקש כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות, ואם קבע כן - תידחה התובענה נגד עובד הציבור. התביעה נגד עובד הציבור תידחה גם במקרה של הגשת הודעת חסינות על ידי המדינה, אם ביקשה זאת המדינה (אין היא חייבת לבקש זאת, כמובהר בהמשך). 16. ברור כי התיקון הינו משמעותי ביותר לגבי עובדי הציבור, פחות מכך לגבי הניזוקים, שכן מקום בו מוענקת חסינות לעובד ציבור הופכת המדינה לבעלת דינם, ואם תיקבע אחריות עובד הציבור כלפי הניזוק בנזיקין, תחוב המדינה בשל אחריות זו. חרף זאת, הוענק הכח להתנגד להודעת החסינות לניזוק דווקא, וזאת שעה שעניינו בנושא זה איננו מהותי. לא רק זאת, אלא שנקבע כי הבירור לגבי הענקת או אי הענקת החסינות יהא מקדמי וקודם לבירור התובענה עצמה, שכן על בית המשפט לקבוע קודם כל מיהם "הנתבעים" הנכונים בתובענה: עובד הציבור, המדינה, או שניהם. 17. הדיון המקדמי הוא מהותי, כיוון שההכרעה בו היא סופית לגבי השאלה האם תוענק חסינות לעובד הציבור, אם לאו. בהחלטה שניתנה בעניין דהן שם הוגשה ואושרה הודעת חסינות, נכתב בסעיף 9 להחלטה כי לפי הבהרת ב"כ המדינה: "אם בהמשך ההליך יתברר כי המעשים המיוחסים למשיבים אכן בוצעו בנסיבות שנטענו על ידי המבקשים, שמורה הדרך בפני המדינה לחזור בה מהודעתה ולבקש צירופם מחדש של משיבים אלו כנתבעים לכתב התביעה ". גישה זו איננה נכונה ואיננה תואמת את מטרתו ותכליתו של התיקון. ההליך המקדמי נועד לקבוע סופית מיהם בעלי הדין בתביעה, כאשר בהתאם לקביעה זו יתנהל הדיון. לא יעלה על הדעת כי בשלב מתקדם של ההליך, תחליט המדינה כי טעתה בהודעת ההכרה וכעת היא מבקשת לחזור בה ממנה ולצרף שוב את עובד הציבור כנתבע, והרי אותו עובד ציבור חדל להיות צד להליך מרגע שנקבע כי הוא חסין והתביעה נגדו נדחתה. השימוש במינוח "נדחתה" מלמד גם כי אין מקום לחידוש תביעת התובע נגדו. אין מקום לזיגזוג של המדינה ואת בדיקותיה עליה לערוך בקפדנות טרם הגשת הודעת ההכרה. השתכנעה המדינה כי מתקיימים תנאי החסינות - תגיש את הודעת ההכרה, כאשר קיימת לה גם אופציה לבחור באחת משתי דרכים במקרה זה: יכולה היא להודיע על קיומה של חסינות ולבקש דחיית התובענה נגד עובד הציבור, ויכולה היא להודיע על קיומה של חסינות ולא לבקש דחיית התובענה נגדו. אפשרות אחרונה זו נועדה, מן הסתם, למקרים בהם המדינה מבקשת להותיר את עובד הציבור כנתבע נוסף, על מנת שבית המשפט יוכל, במקרה מתאים, להטיל חבות על עובד הציבור גם בשלב מאוחר יותר. הודעת החסינות גוררת את צירופה של המדינה כנתבעת נוספת, בין אם ביקשה דחיית התובענה נגד עובד הציבור ובין אם לאו, אך כאמור, קיימת גם אפשרות לפיה התובענה תתנהל הן נגד המדינה והן נגד עובד הציבור. ממילא, אם ימצא בית המשפט בשלב מאוחר של הדיון, לאחר שנדחתה התובענה נגד עובד הציבור בעקבות הודעת ההכרה, כי מתקיימים החריגים המביאים לכך שעובד הציבור איננו זכאי ליהנות מחסינות, לא תוכל עוד המדינה לטעון כנגד הניזוק כי אין היא חבה מטעם זה בנזיקין בגין מעשיו או מחדליו של עובד הציבור. על הסופיות שבדחיית תובענה נגד עובד ציבור עקב חסינות ניתן ללמוד גם מסעיף 7ו' לפקודת הנזיקין שם נקבע, בין היתר, כי המדינה תהא זכאית לשיפוי מעובד הציבור אם נמצאה אחראית למעשה שעשה עובד הציבור, אם פעל בסטיה חמורה מהתנהגות ראויה של עובד ציבור. מדברי ההסבר משתמע כי הכוונה היא לעובד ציבור שמעשהו אומץ על ידי המדינה, אך התברר בדיעבד כי לא היה מקום לאמצו, ובכך נשמרת זכות תביעה של המדינה נגדו (אך לא זכות תביעה לניזוק). עדיין, המדינה תצטרך לנהל אז הליך נפרד נגד עובד הציבור, שכן אל לנו לשכוח כי משנדחית התביעה הנזיקית נגדו עקב הכרת המדינה בחסינותו, אין עובד הציבור עוד בעל דין בתביעת הניזוק. 18. רצונו של המחוקק להכריע בשאלת החסינות בשלב המקדמי הינו ברור. הענקת חסינות לאחר קיום דיון מלא בתביעה, במסגרת פסק הדין, תחטיא את מטרת התיקון ותחייב את עובד הציבור לנהל בעצמו ועל חשבונו את ההליכים המשפטיים, תוך שהוא חשוף לסיכון מתמשך כי יחוב באופן אישי. 19. לפיכך מסר המחוקק למדינה את ההחלטה בעניין הענקת חסינות לעובד הציבור, כדי שהחלטה זו תיעשה בשלב המקדמי ותאפשר דחיית התביעה נגד עובד הציבור עקב חסינותו, עוד בטרם יחלו למעשה ההליכים המשפטיים. 20. השאלה האם יש להעניק חסינות אם לאו, מחייבת במקרים לא מועטים בדיקה עובדתית מעמיקה המתקרבת ואולי אף משתווה לבדיקה העובדתית הנדרשת בתיק העיקרי. הכוונה איננה רק לבדיקת היסוד הנפשי הנדרש נוכח נוסח ההחרגות ("כוונה לגרום נזק", "שוויון נפש לאפשרות גרימתו"), אלא גם להיבטים נוספים. 21. טול לדוגמא את המקרה שנדון בבש"א (ת"א) 171502/06 חיים שטנגר נ' יהודה איציק. שם נטען על ידי התובע כי הנתבע, שוטר במשטרת ישראל, הוציא עליו לשון הרע בצעקות שכללו אמירות שונות לגביו. הדיון בבקשה המקדמית להסרת החסינות שהוענקה לשוטר התנהל על פי תצהירים בהם פירט מחד המבקש את טענותיו, ואילו המדינה הגישה תצהיר של קצין משטרה (ולא של הנתבע) שם הוכחשו העובדות להן טוען התובע, ונטען כי השוטר עובד הציבור לא הרים את קולו ולא אמר את האמירות המיוחסות לו. ברי לכל כי על מנת שבית המשפט יכריע בשאלה אם המעשה נעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור עליו לקבוע בראש ובראשונה (מקום בו קיימת הכחשה של המעשה), האם נכונות העובדות להן טוען התובע והאם המעשה נעשה. זוהי בדיקה המקבילה למעשה לבדיקה אותה יש לערוך במסגרת התיק העיקרי, והיא מייתרת אף את הבדיקה בתיק העיקרי. לצורך בדיקה מעין זו, אם יש מקום לעשותה, יש להביא את כל העדים הרלבנטיים, ולנהל למעשה את התיק במלואו כבר בשלב המקדמי. בית המשפט דחה שם את בקשת התובע שלא להכיר בחסינות בקובעו, בין היתר, כי לא הרים את הנטל המוטל עליו, בכך שלא הביא עד רלבנטי שהיה נוכח באירוע. מכאן ברורה גם דרך מחשבתו של בית המשפט כי עליו לברר לגופם את כל היסודות העובדתיים הנדרשים לצורך הוכחת העילה הנטענת, גם אם נפתח בכך פתח לכל צד להביא את מלוא עדיו). 22. לא יכול להיות ספק כי לא לכך התכוון המחוקק. השלב בו מתבררת הבקשה הינו שלב מקדמי. המדינה פטורה בשלב זה מהגשת כתב הגנה כל עוד לא הורה בית המשפט על צירופה (תקנה 6(ב) לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו-2006) ובמקרים רבים מבקש עובד הציבור ארכה להגשת כתב ההגנה עד שיוכרע עניין החסינות. למותר לציין כי לא התקיימו בשלב זה הליכים מקדמיים כלשהם כגון גילוי מסמכים או שאלונים שמועדיהם קצובים רק לאחר הגשת כתבי הטענות. ברי כי הכרעה עובדתית עניינית של בית המשפט בשאלת החסינות לרבות בהתקיימות יסודות העוולה, כשהדבר נדרש, איננה הגיונית ואיננה מתקבלת על הדעת בשלב מוקדם זה של הדיון, כשיש בכך כדי לייתר למעשה את הדיון בתובענה כולה. 23. קושי נוסף יכול להתעורר מקום בו מוגשת תביעה נזיקית, שבה נראה כי הנתבע היה שווה נפש לאפשרות גרימת נזק לתובע, אך עם זאת טוען הוא כי עומדות לו הגנות אלה או אחרות הקיימות בחוק (דוגמת ההגנות הקיימות בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965), ולכאורה נראה בשלב המוקדם כי הגנות אלה אכן עומדות לו. האם כוונת המחוקק היתה כי במקרה זה לא תוענק חסינות לנתבע? התשובה לכך שלילית. חסינות המוענקת לעובד ציבור שהתרשל התרשלות "רגילה" תוך כדי מילוי תפקידו, תוענק על אחת כמה וכמה למי שהיה אמנם שווה נפש לאפשרות גרימת הנזק, אך עומדת לו הגנה שבחוק בגינה אמורה התביעה נגדו להידחות. אם כך, האם מצופה מבית המשפט כי יערוך בשלב הבקשה המקדמית להסרת החסינות בירור עובדתי מקיף לגבי השאלה האם עומדות או לא עומדות לנתבע הגנות אלה או אחרות שבחוק דוגמת חוק איסור לשון הרע? הרי בירור כאמור לעיל אמור לייתר כליל את בירור התביעה לגופה! (ודוק: בשלב זה ייתכן מצב בו אין עדיין בפני בית המשפט אפילו כתב הגנה המפרט את טענות ההגנה של הנתבע). 24. הביקורת מתחום המשפט המינהלי מתחייבת גם עקב העובדה כי התובע, הניזוק, איננו נפגע ולו כהוא זה ממתן חסינות לנתבע, ולכן אין לו גם צורך מהותי ממשי בבירור עובדתי מקיף בשלב מקדמי זה של הדיון. האינטרס העלול להיפגע הוא האינטרס הציבורי, אך חרף זאת בחר המחוקק ליתן את זכות העמידה בעניין זה לתובע הניזוק ולקיים את הבירור במסגרת תביעת הנזיקין, ואף בכך יש ללמד על הכוונה כי הביקורת על ההחלטה המנהלית אמורה להיות מצומצמת ומוגבלת, ותיעשה לפי אמות המידה של המשפט המנהלי, כאשר התערבות בהחלטה זו תיעשה במקרים חריגים בלבד. 25. ב"כ המבקשים הפנה להוראות תקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), תשס"ו-2006 (להלן: "תקנות הנזיקין") שם קיימת דרישה להתייצבות המצהירים לחקירה על תצהיריהם, כחיזוק לכך שהבירור אמור להיות בירור עובדתי מהותי, ולא היא. כאמור בתקנה 10 לתקנות הנזיקין יחולו הוראות סימן א' לפרק כ' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 על הגשת בקשה להסרת החסינות. סימן זה עוסק בבקשות בכתב, וכאמור בו, יש לצרף הן לבקשה והן לתשובה תצהיר לאימות העובדות הכלולות בהן. גם אם נתעלם מכך שמדובר בחקיקת משנה, שאין בה בהכרח כדי ללמד על כוונת המחוקק הראשי, הרי גם עניינית אין בהוראות אלה כדי ללמד על כך שבדיקת נושא החסינות הינה בדיקה עובדתית עניינית של תנאי החסינות. גם בדיקת תקינות המעשה המנהלי וסבירות ההחלטה כרוכה לעתים בבדיקת שאלות עובדתיות הטעונות תצהיר, ולפיכך הצורך בהגשת תצהיר במקרים המתאימים אין בו כדי לשלול בחינת נושא החסינות על-פי כללי המשט המנהלי. 26. המסקנה המתבקשת היא כי כמצויין בדברי ההסבר, הביקורת על הודעת החסינות תתבצע כביקורת על החלטה מנהלית. הביקורת על המעשה המנהלי 27. הביקורת השיפוטית על החלטה מנהלית מתבצעת בעיקר באמצעות בחינה האם ההחלטה נעשתה במסגרת מתחם הסבירות וללא התחשבות בשיקולים זרים (עניין דהן, שם). על פי מבחן זה, החלטה מנהלית תיפסל, בין היתר, אם היא לוקה בחוסר סבירות מהותי או קיצוני. ההנחה העומדת בבסיסו של מבחן זה הינה כי הרשות מפעילה את סמכויותיה באופן סביר, ולכן במידה ורשות מנהלית קיבלה החלטה ששום רשות סבירה לא הייתה מקבלת, הרי שיש לפסול את ההחלטה [ראה: יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב 763 (1996)]. בבג"צ 7542/05 גל פורטמן נ' מאיר שטרית, שר התחבורה, תק-על 2007(1), 1725 (2007) היטיבה כב' השופטת ארבל לפרט את מאפייניו של מבחן הסבירות בעת בחינת החלטה מנהלית בציינה: "חוקיותו של מעשה מנהלי תיבחן, בין היתר, בהתאם לאמות המידה האובייקטיביות של הסבירות המנהלית. כידוע, אין החלטה סבירה אחת, כי אם מתחם של אפשרויות סבירות אשר הרשות יכולה לבחור בכל אחת מהן בהתאם לשיקול דעתה. בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות, אך אם בחרה הרשות באפשרות המצויה מחוץ למתחם הסבירות, הרי שעל בית המשפט לפסול החלטה זו כנגועה באי חוקיות. גבולותיו של מתחם הסבירות והתערבותו של בית המשפט בהחלטות הרשויות נגזרים מפרמטרים שונים הכוללים, בין היתר, את זהות הגוף הנתון לביקורת ואת טיבה ומהותה של הסמכות שהופעלה. כך למשל, יבחנו מעמדה של הרשות המחליטה, לשונו ותכליתו של החוק המסמיך, טיבו של העניין המוסדר על ידי הסמכות, מהם השיקולים העומדים בבסיס הסמכות- ממצאים עובדתיים, שיקולי מדיניות או מבחנים מקצועיים, וכדומה (ראו בג"ץ 1993/03 הנ"ל, בעמ' 836-837, 840-842; בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46, 57 (1997))" (שם, בסעיף 17). הבחינה הפרטנית 28. להבדיל ממקרים אחרים, דומני כי בענייננו אין שנויות במחלוקת האמירות שיוחסו לנתבע ואשר נאמרו במסגרת מסיבת העיתונאים ובראיונות לעיתונים. מכל מקום, לא שמעתי מב"כ המדינה הכחשה כלשהי בעניין זה. 29. השאלות אותן יהיה צורך לבחון במסגרת התביעה העיקרית הן שאלות השאובות מדיני לשון הרע, דהיינו האם הפרסום היווה לשון הרע, ואם כן, האם מתקיימות הגנות אלה או אחרות. מקומן של שאלות אלה אינו בדיון שבפנינו אלא במסגרת הדיון בתיק העיקרי. 30. בענייננו נבחנת כאמור סבירותה של ההחלטה המינהלית להעניק חסינות לנתבע (לא נטען להתקיימות עילות נוספות בענייננו). לאחר שבחנתי את החומר שבפני אינני סבור כי היא חורגת ממתחם הסבירות. 31. הרשות המינהלית אמורה היתה לבדוק האם מתקיימים במקרה זה תנאי החסינות. 32. התנאי לפיו על המעשה להיעשות תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני של הנתבע כעובד ציבור הינו התנאי השנוי פחות במחלוקת בין הצדדים. נמסר תצהיר של הגב' אהרוני ששימשה בתקופה הרלבנטית כדוברת בתי המשפט ובמסגרת זו גם כדוברת הוועדה שהנתבע עמד בראשה. מתצהירה ומעדותה התברר כי ההחלטה לפיה עם פרסום דו"ח הוועדה תתקיים מסיבת עיתונאים וכי לאחר מכן יוענקו שני ראיונות עיתונאיים על ידי הנתבע, היתה החלטה מערכתית לנוכח חשיבות הדו"ח וממצאיו. נוכח האמור לעיל וסמיכות מסיבת העיתונאים והראיונות לפרסום הדו"ח, עולה לכאורה כי הפרסומים שנעשו על ידי הנתבע במסיבת העיתונאים ובראיונות מהווים לכאורה חלק מעבודת הוועדה ומתפקידו של הנתבע כיו"ר הועדה, וההחלטה לראות בהם מעשים שנעשו תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני של הנתבע כעובד ציבור נמצאת במתחם הסבירות. 33. התנאים השנויים יותר במחלוקת בין הצדדים הם החריגים הקבועים בסעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין, דהיינו "מעשה שנעשה ביודעין בכוונה לגרום נזק, או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור". ב"כ המבקשים טען כי האמירות שנאמרו על ידי הנתבע כמפורט בכתב התביעה הן אמירות חמורות ופוגעניות ביותר, וכשהן נאמרות מפיו של משפטן ושופט בדימוס, חזקה שהוא מודע לתוצאות ולנזקים הנגרמים לתובעים עקב כך, או לפחות לוקה בשוויון נפש לגבי תוצאות אלה. הוא הוסיף וטען כי לא הובאה כל ראיה להליך הבדיקה שנעשתה לצורך הגשת הודעת החסינות. ב"כ המדינה טענה כי המבקשים לא הרימו את הנטל הנדרש כדי לפסול את המעשה המנהלי. לדבריה לא ניתן לבסס יסוד נפשי על בסיס הפרסומים, מה גם שלדבריה קיימת חפיפה בין האמירות לבין תוכן דו"ח הוועדה. לדבריה לא היה על הגב' מרים רובינשטיין, שהוסמכה על ידי היועץ המשפטי לממשלה למסור את הודעת ההכרה בהתאם לתקנה 5(1) לתקנות הנזיקין, ליתן תצהיר מטעמה, ודי בתצהירה של הגב' אהרוני שעסקה בדברור הוועדה ובתיאום הראיונות. כן טענה כי לרשות עומדת חזקת תקינות המעשה המינהלי שלא נסתרה, וחזקה עליה כי בדקה את מכלול הנסיבות עובר לקבלת ההחלטה למסור הודעת הכרה. 34. משנקבע כי הביקורת על הודעת החסינות היא ביקורת מתחום המשפט המינהלי, סבורני כי באופן רגיל יש אכן ליתן תצהיר שיפרט את הבדיקות שנעשו עובר לקבלת ההחלטה בדבר משלוח הודעת ההכרה. יכולת הביקורת של המבקשים על ההחלטה הינה מוגבלת ומן הראוי שיעמדו לרשותם ולו הכלים המינימליים לתקיפת ההחלטה, כאשר לצורך זה שומה עליהם לדעת מה היתה הבדיקה שנעשתה ומה כללה היא. 35. סבורני, עם זאת, כי דברים אלה נכונים בעיקר מקום בו קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים אשר יש צורך לבודקה בטרם הענקת הודעת ההכרה. מקום בו אין מתקיימת מחלוקת עובדתית, אלא המחלוקת הינה משפטית/פרשנית יותר במהותה אין הכרח במתן תצהיר שיפרט את הבדיקות שנעשו, שכן בית המשפט יוכל לבדוק את תקינות ההחלטה המנהלית וסבירותה גם לאור החומר המצוי בפניו וניתן יהיה להגיע למסקנות בדבר סבירות ההחלטה גם ללא תיאור הליך הבדיקה. 36. בענייננו לא ניתן אכן תצהיר שיפרט את הבדיקה שנעשתה מטעמו של היועץ המשפטי לממשלה טרם הגשת הודעת ההכרה, אך הגב' אהרוני, מי שהיתה דוברת בתי המשפט אותה עת, ציינה בסעיף 12 לתצהירה כי "כפי שנמסר לי מן הפרקליטות המטפלות בתיק, לאחר בדיקה ובחינת מכלול הנסיבות הרלבנטיות לתובענה, מצאה המדינה כי כבוד השופט זיילר פעל תוך כדי תפקידו השלטוני כיו"ר ועדת הבדיקה וכי הוא לא פעל מתוך כוונה לגרום נזק לתובעים או בשוויון נפש כלפי אפשרות גרימת נזק". בחקירתה הנגדית השיבה הגב' אהרוני בתשובה לשאלה מה ידוע לה על תהליך הבדיקה שקדם להודעת החסינות, כי מה שידוע לה הוא מה שכתוב בכתב התביעה (עמ' 8 ש' 23 - 25). בחקירה חוזרת נזכרה כי שוחחה עם הפרקליטות הנ"ל בעניין זה (עמ' 9 ש' 28-30 ועמ' 10 ש' 1-3). עיקר תצהירה של הגב' אהרוני נועד להקים תשתית עובדתית לכך שמסיבת העיתונאים והראיונות שניתנו לאחר פרסום דו"ח הוועדה היוו חלק מעבודת הוועדה. 37. ניתן למסור בהליך בינים תצהיר בעניין עובדתי, גם כשאין מדובר בידיעה אישית ובלבד שיצויין מקור הידיעה [תקנה 521 לתקנות סדר הדין האזרחי; ע"א 1766/92 ארווין זוסמן נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה (בפירוק), תק-על 95(3) 536, 538 (1995)]. נוכח האמור לעיל, לא ניתן לחקור את הגב' אהרוני על תהליך הבדיקה שהביא להחלטה לשלוח הודעת חסינות בתיק זה משאין לה ידיעה אישית ואף לא אחרת בקשר לכך, שכן אותו הליך בדיקה לא פורט בתצהיר אלא צויין רק כי נעשה הליך בדיקה כזה ותוצאותיו. 38. דא עקא, בענייננו יחול החריג שהוזכר בסעיף 35 לעיל לפיו אין הכרח בפירוט הבדיקות שנעשו, שכן משאין מחלוקת על עצם הפרסום, המחלוקת שנותרה הינה פרשנית/משפטית במהותה. 39. דו"ח הוועדה הינו דו"ח עב כרס המונה 193 עמודים כולל התוספת לדו"ח. נטען על ידי המדינה כי האמירות המיוחסות לנתבע תואמות את תוכן דו"ח הוועדה והובאו ציטוטים שונים בקשר לכך. על מנת לעמוד על ההקשר של האמירות המיוחסות לנתבע כלפי התובעים לתוכן דו"ח הוועדה יש לעבור על חומר רב היקף, ולא ניתן להגיע למסקנה מוחלטת עתה, על סמך ציטוטים אלה או אחרים וללא בחינת ההקשר הכללי. בדיקה זו לא תיעשה בשלב זה אלא בשלב של בירור התיק לגופו, שכן מדובר בבחינת טענות הגנה. זאת ועוד, שאלת היסוד הנפשי איננה מובנת מאליה ואיננה נגזרת מתוכן הפרסומים בלבד. בצד הטענה כי אמירות הנתבע מלמדות על כוונה לגרום לנזק לתובעים או על שוויון נפש לגבי אפשרות גרימת הנזק יכולה להיטען גם, למשל, טענה כי אמירות אלה באו מתוך דאגה למדינה ולחברה, כפי שעולה מתוכן הראיונות שהעניק. 40. הבדיקה מתקיימת במישור המשפט המנהלי והיא מצומצמת ומוגבלת לעילות הביטול מתחום המשפט המנהלי. לא זה המקרה בו ייקבע כי נפל בהחלטה פגם כלשהו, והמבקשים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח פגם כאמור. בבחינת קשת האפשרויות הקיימת טרם קבלת ההחלטה בדבר הענקת החסינות יש לקבוע כי ההחלטה להעניק חסינות לנתבע לא חרגה ממתחם הסבירות, ואין היא נגועה באי חוקיות. הטענה בדבר העדר הנמקה בהודעת החסינות ואי קיום תנאי התקנות 41. לכאורה ניתן היה לסיים החלטה זו בדחיית הבקשה להסרת החסינות, אך המבקשים העלו בפתח הדיון טענה נוספת, שההכרעה בה נדחתה לסיומו, כאשר טענה זו התייחסה להודעת החסינות. 42. לשון הודעת החסינות החתומה על ידי עו"ד מרים רובינשטיין, המשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים, היא זו: "מכוח הסמכות שהואצלה לי על ידי היועץ המשפטי לממשלה מתוקף סמכותו לפי תקנה 5(1) לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו - 2006, הריני מאשרת מסירת הודעה לבית המשפט הנכבד כי המעשים של עובד המדינה, ורדימוס זילר הם מעשים שנעשו תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני, כאמור בסעיף 7א(ב) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)". 43. בדיון מסרה ב"כ המדינה כי נפלה טעות קולמוס בהודעה זו, כאשר הכוונה בסוף ההודעה היתה לסעיף 7ב(א) לפקודה ולא כפי שנכתב, וניתן לקבל הודעה זו בדבר טעות הקולמוס, שכן הדברים ברורים מההקשר. 44. תקנה 4 לתקנות הנזיקין קובעת כי: "המדינה תמסור הודעה לבית המשפט, לגבי עובד ציבור שהוא עובד מדינה, כי היא מכירה בכך שמעשה העובד נעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני, כאמור בסעיף 7ב(א) לפקודה (להלן - הודעת הכרה) אם התקיימו כל אלה: (1) המעשה נעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני של העובד. (2) המעשה לא נעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור". 45. מניסוח תקנה 4 הנ"ל עולה כי די בכך שהמדינה תציין בהודעת ההכרה כי המעשים נעשו תוך כדי מילוי תפקיד שלטוני, כאמור בסעיף 7ב(א) לפקודה, ואין צורך בחזרה על כל האמור בתקנה. 46. ואולם, ב"כ המבקשים הוסיף וטען בדיון כי בהתאם לתקנה 6(ג) לתקנות הנזיקין, על הודעת ההכרה להיערך לפי טופס 2 שבתוספת וכי לפי טופס זה יש לפרט את הטעמים לקיומה של החסינות. כן טען לאי קיום חובת ההנמקה המחייבת את המדינה לנמק את החלטתה בדבר הענקת החסינות לנתבע. 47. נוסחו של טופס 2 שבתוספת לתקנות הנזיקין הוא כדלקמן: "(1) לפי הוראות סעיף 7ב לפקודת הנזיקין, ניתנת בזאת הודעה כי הנתבע/ת (2) הטעמים לקיומה של החסינות הם כדלקמן (יש לפרט מדוע מתקיימים תנאי החסינות): 48. ב"כ המדינה ציינה כי הטענה של סטיה מנוסח הטופס שבתוספת נטענה לראשונה בדיון ולא הופיעה בכתבי הטענות. הטענה להעדר ההנמקה הופיעה רק בתגובה לתשובת המדינה. לפיכך, במישור הפורמלי אין מקום לאפשר העלאת הטענות. כן הוסיפה כי הודעת החסינות הוגשה ביחד עם הודעה מפורטת החתומה על ידי סגן לפרקליט מחוז ירושלים (אזרחי) וכי יש להתייחס למסמכים אלה כאסופה אחת. לדבריה, יש להקביל הליך זה להליך של התייצבות היועץ המשפטי לממשלה בהליכים משפטיים, כשמוגשת הודעה החתומה על ידי היועץ המשפטי ובמקביל מוגש מסמך הכולל את תוכן עמדת היועץ המשפטי לממשלה, הנחתם על ידי הפרקליט המופיע בתיק. 49. בכל הקשור לחובת ההנמקה הכללית וקיומה או אי קיומה, ניתן להתיר הגשת ההנמקה או השלמתה על ידי הפרקליט המופיע בתיק. זאת, מאחר שהודעת ההכרה מוגשת לצורך הליך משפטי ספציפי, ואין פסול בכך כי ההנמקה תופיע במסמך המוגש על ידי הפרקליט המופיע בתיק, כפי שנעשה הדבר במסירת הודעה על התייצבות היועץ המשפטי לממשלה, שאף עניינה בהליך משפטי ספציפי. 50. עם זאת, בענייננו קבע מחוקק המשנה כי ההנמקה צריכה להינתן בגוף הודעת ההכרה. הדברים ברורים ומפורשים בנוסח הטופס שבתוספת, ואין כל אפשרות להבינם אחרת. 51. קיימת חובה, אפוא, על המדינה לפרט בהודעת ההכרה מדוע מתקיימים תנאי החסינות, ופירוט כאמור לעיל בכתבי הטענות של הפרקליטים מטעם המדינה אינו מספיק, שכן הדברים צריכים להיכתב בהודעת ההכרה הנחתמת בידי מי שהסמיכו היועץ המשפטי לממשלה להודיע על הענקת חסינות. 52. בענייננו הדבר לא נעשה והיתה בכך משום הפרה של הוראות התקנות. 53. אינני מוצא, עם זאת, כי יש בכך כדי לפסול את הודעת ההכרה ולהביא לקבלת הבקשה להסרת החסינות, שכן הטענה נטענה כאמור רק בדיון שהתקיים בבקשה, וקודם לכן לא נזכר בשום כתב טענות טיעון בדבר אי התאמת הודעת ההכרה לדרישות התקנות. יש, אפוא, בהעלאת הטענה רק במהלך הדיון משום הרחבת חזית אסורה, כפי שטענה ב"כ המבקשים [(ר' א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה תשיעית, 97-98 (2007); ע"א 6799/02 יולזרי משולם נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ-סניף בורסת היהלומים, פ"ד נח (2), 145 , 151-152 (2003)]. הרחבת חזית זו לא קיבלה את הסכמת המשיבים, והם אף נפגעים מכך בעליל, שכן אם היתה נטענת הטענה במסגרת כתבי הטענות, סביר להניח כי היו הם מוצאים לנכון לתקן את הודעת ההכרה ולהתאימה לדרישות הטופס שבתוספת לתקנות. כבר מטעם זה דין הטענה להידחות. 54. לא רק זאת, אלא שגם אילו לא בהרחבת חזית עסקינן, אין משמעות אי קיום הוראות התקנות פסילת ההחלטה על אתר. כשם שהפרת חובתה של רשות מנהלית לנמק החלטתה אינה פוסלת בהכרח את ההחלטה [ראה: יצחק זמיר הסמכות המנהלית, כרך ב 919 (1996); סעיף 6(א) לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958], כך גם אי קיום הוראות התקנות הדורשות הנמקה זו אינו מביא בהכרח לפסילת הודעת ההכרה [(ר' בש"א (שלום ראשל"צ) 1125/07 הפנר יצחק נ' קמחי ספיר, תק-של 2007(2), 25074, 25076 (2007)]. ניתן לאפשר תיקון ההודעה במקרה זה, וזאת בשים לב להשלכות החמורות העלולות להיות מבחינת עובד הציבור לטעות שאיננה טעותו, אלא טעות פרוצדורלית של המדינה. 55. על המדינה להבין, עם זאת, כי לא לעולם חוסן ועליה להסכין ולקיים את הוראות התקנות ואת דרישותיהן באופן דווקני, במיוחד כשתיקון 10 נכנס לתוקף כבר לפני למעלה משנה וחצי, שכן אורך הרוח כלפי אי קיום הדרישות כאמור איננו בלתי מוגבל (מקרה נוסף בו התייחס בית המשפט בסלחנות לאי קיום הוראות התקנות הינו בעניין פסטרנק שנזכר לעיל, סעיף 3 לאותה החלטה). סיכום 56. הטענה המקדמית שנטענה על ידי המבקשים ואשר התייחסה להודעת ההכרה - נדחית. 57. הבקשה להסרת החסינות צריכה להיבדק לפי מבחני המשפט המינהלי לביקורת על החלטות הרשות, ובמקרה זה נמצא כי החלטת המדינה להעניק חסינות לנתבע איננה חורגת ממתחם הסבירות. לפיכך יש לקבל את הודעת החסינות ואין להסירה. 58. התוצאה היא כי התביעה נגד הנתבע נדחית כמבוקש, ובמקומו תבוא מדינת ישראל כנתבעת בתביעה זו. לא מצאתי מקום לעשות בבקשה זו צו להוצאות נוכח אי קיום הוראות התקנות על ידי המדינה לגבי נוסח הודעת ההכרה שנמסרה על ידה, כפי שפורט בהרחבה לעיל. 59. כתב ההגנה של המדינה יוגש תוך 30 יום. תוך 15 יום מהגשת כתב תשובה או מחלוף המועד להגשת כתב תשובה (לפי המוקדם) יעבירו התובעים לנתבעת תצהיר גילוי מסמכים כללי, ותוך 15 יום לאחר מכן תעביר הנתבעת לתובעים תצהיר גילוי מסמכים כללי מטעמה. דרישות נוספות יועברו על ידי מי מהצדדים למשנהו תוך 15 יום מקבלת תצהיר גילוי המסמכים האחרון וייענו תוך 15 יום מקבלתן. כל בקשה מקדמית שבדעת מי מהצדדים להגיש תוגש מייד עם היווצר העילה לכך ולפחות 35 יום לפני מועד הדיון הבא שייקבע ותשובות ותגובות יוגשו במועדים הקבועים בתקנות. 60. קדם משפט נקבע ליום 3.3.08 שעה 8:30. ניתנה היום י"ב בחשון, תשס"ח (24 באוקטובר 2007) בהעדר הצדדים. יחזקאל קינר, שופט סגן נשיא שופטיםתלונה נגד שופט