מימוש משכנתא מדרגה שניה: רקע 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב יפו (כב' השופטת ר' רונן), בה"פ 201127/04, מיום 05.01.05, בו נדחתה תובענת הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: המערער או הבנק) לפסק דין הצהרתי (להלן: הבקשה). במסגרת הבקשה עתר הבנק למתן הצהרה לפיה הוא זכאי לקבלת ריבית בנקאית בהתאם לתנאי שטר המשכנתא, נספחיו וכתב ההגבלה מיום 18.07.94 (להלן: כתב ההגבלה). 2. בחודש פבר' 1989 נרשמה לטובת הבנק משכנתא מדרגה ראשונה, על נכס בבעלות מר ברנרד שברד (המשיב הפורמלי 1, להלן: שברד). הנכס שועבד להבטחת התחייבות חברה בשם דוד רוזנווסר בע"מ (להלן: רוזנווסר) כלפי הבנק. בהסכם מאוחר הוגבל סכומה של המשכנתא לשיעור התקבולים שיתקבלו בגין מכירת הנכס (חודש 7/89). בעקבות תיקון לחוק הערבות (חוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992, ס"ח 1390, 144, להלן: תיקון תשנ"ב) הוסף לכתב המשכנתא המקורי כתב הגבלה, לפיו נקצב סכום המשכנתא לסכום השווה בש"ח לשני מליון דולר ארה"ב (להלן: הסכום המוגבל). לאור אי עמידת רוזנווסר בהתחייבויותיה, נקט הבנק בהליכים למימוש המשכנתא. המשיבה הפורמלית 2, עו"ד עדנה חרותי, מונתה ככונסת נכסים לצורך מימוש ומכירת הנכס (להלן: הכונסת). 3. המשיבה הינה בעלת משכנתא מדרגה שניה על הנכס (אף זאת להבטחת התחייבויות רוזנווסר), ובכפוף להליכים מתאימים, כל סכום שיוותר בקופת מימוש הנכס לאחר כיסוי החוב המובטח במשכנתא לטובת הבנק, ישולם לידיה. 4. במסגרת הליכי הכינוס נמכר הנכס בסכום העולה על הסכום המוגבל. ראש ההוצאה לפועל שדנה בהליכי הכינוס, הביעה את דעתה שאין זה מסמכותה לפרש את כוונת הצדדים לכתב ההגבלה, ועל כן פנה המערער בהליך של המרצת פתיחה לבית משפט קמא. לשם ההבהרה יצוין, כי במועד פתיחת תיק ההוצל"פ הועמד החוב על סכום של 11,577,026 ₪, לטענת ב"כ הבנק בשל טעות (בקשה למימוש משכנתא מיום 30.3.98). בהמשך עודכן הסכום בהתאם לסכום הנקוב בכתב ההגבלה. עוד יצוין כי לידי המערער הועבר מקופת הכינוס הסכום המוגבל, והמחלוקת בין הצדדים נוגעת ליתרת הכספים בקופת הכינוס (על פי המרצת הפתיחה סכום של 2,309,704 ₪). החלטת בית משפט קמא 5. בפני בית משפט קמא עמדה השאלה הפרשנית, האם סכום החוב לבנק, המובטח במשכנתא, לאור כתב ההגבלה, כולל גם ריבית בנקאית, או שמא או אינו כולל ריבית כלל. בעלי הדין בבית משפט קמא ויתרו בהסכמה על חקירת המצהירים, והתיק הוכרע על סמך המסמכים שעמדו בפני בית המשפט. בית משפט קמא קבע כי הבנק "לא הרים את הנטל שהוטל עליו ולא הוכיח כי יש לפרש את כתב ההגבלה באופן הנטען על ידו" (עמ' 3 לפסק הדין). בית המשפט נימק את החלטתו בכך "שלא הוכח מהו אומד הדעת המשותף של שני הצדדים לכתב ההגבלה; לשונו של כתב ההגבלה תומכת בטענת גולדקס; ובנוסף אני סבורה כי יש לקבל את טענת המניעות שהועלתה ע"י גולדקס." (שם). 6. באשר ללשון כתב ההגבלה נקבע על ידי בית משפט קמא כי כתב ההגבלה אכן לא התכוון להביא לביטול כתב המשכנתא כולו, אלא לשנותו רק ככל שהדבר נוגע לנושא הסכום המובטח מכוח המשכנתא. לעניין הסכום המובטח, כתב ההגבלה תיקן ושינה את ההסדר החוזי הקודם. "כתב ההגבלה נקב בסכום שהוא מעתה ואילך סכום מוגבל. יתרה מזאת, כתב ההגבלה התייחס באופן מפורש לנושא הצמדת הסכום שנזכר בו. כתב ההגבלה לא התייחס לנושא הריביות כלל. משהיתה בכתב הגבלה התייחסות מפורשת הן לסכום והן לאופן הצמדתו, המסקנה הפרשנית הסבירה יותר, היא כי העדר התייחסות לריביות נבעה מכך שהסכום המוגבל לא יצבור ריביות, ועל כל פנים הבנק לא הוכיח כי יש מקום לפרש את כתב ההגבלה בדרך אחרת" (עמ' 4 לפסק הדין). 7. באשר לפרשנות ההסכם, קבע בית משפט קמא כי אין כל עדות על אומד הדעת של אחד הצדדים לכתב ההגבלה - מר שברד. העדות היחידה היא של נציג הבנק מר משה מאיר. בית משפט קמא סבר כי "ניתן להסיק מסקנות לגבי אומד הדעת הסובייקטיבי של הבנק לגבי זכויותיו מכוח כתב ההגבלה, גם מהתנהגותו לאחר פתיחת תיק ההוצאה לפועל" (עמ' 4 לפסק הדין). בכך הוא כיוון להצהרת כונסת הנכסים מטעם הבנק לפיה החוב לבנק עומד על שני מליון דולר ארה"ב בלבד. אף אם לא נייחס את כוונת הכונסת לבנק, הרי שב"כ המערער לא מחה על עמדת הכונסת. "מכאן, ניתן להסיק כי הבנק היה סבור, אף הוא, כי אין להוסיף ריבית לסכום החוב" (שם). עוד נקבע כי בהעדר עדות על אומד הדעת של הצד השני לכתב ההגבלה (מר שברד), לא ניתן לקבוע על סמך חומר הראיות מה היה אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף לשני הצדדים. לא ניתן גם לקבוע כי היה אומד דעת של צד אחד, שהצד השני היה מודע לו. 8. בהעדר אינדיקציה על אומד הדעת המשותף לצדדים, פירש בית משפט קמא את כתב ההגבלה על פי אמות מידה אוביקטיביות, על פי התכלית האוביקטיבית מנקודת מבטם של צדדים סבירים והוגנים. בית משפט קמא ראה בלשון ההסכם "עוגן פרשני כבד משקל" (עמ' 5). נקבע כי "משהחליט הבנק להגביל את הסכום, לאור הוראות חוק הערבות המתוקן, הוא ויתר על חלק מהסכומים שמר שוורד ערב להם (באמצעות מישכון ביתו) קודם לתיקון המערכת ההסכמית בין הצדדים ע"י כתב ההגבלה. אכן, הויתור נבע מתיקון חוק הערבות, שמכוחו מותר היה להוסיף ריבית לסכום המוגבל - אולם אין אינדיקציה פוזיטיבית כי הבנק, שבחר לציין את תוספת ההצמדה לסכום, אכן בקש להוסיף לסכום גם ריבית" (עמ' 5). אף לשון כתב ההגבלה מובילה למסקנה שהסכום המוגבל אינו נושא ריבית. הצד השני להסכם, שכוונתו אינה ידועה לנו, יכול היה להסתמך על לשון ההסכם בהבנתו את תוכנו. כתב ההגבלה נוסח על ידי הבנק, שחזקה עליו שלו היה מתכוון לכך שכתב ההגבלה יכלול ריביות - היה מציין זאת במפורש. 9. עוד נקבע, כי יש לקבל את עמדתה של המשיבה, לפיה הבנק מנוע מלהתכחש למצג שהציג ביחס לסכום החוב של החברה כלפיו (ראה לעיל עמדת הכונסת). המשיבה הסתמכה על מצג זה, ואף הוכיחה כי שינתה את מצבה לרעה. המשיבה הניחה כי החוב לבנק עומד על הסכום המוגבל, וכי היא תוכל לקבל חלק מהתמורה בגין מכירת הנכס, אם ימכר בסכום העולה על סכום זה. מתוך הנחה זו פעלה המשיבה לאיתור קונה. לו הייתה המשיבה מודעת מראש לעמדת הבנק, יתכן והיתה נוהגת באופן שונה במהלך מכירת הבית. 10. כאמור, תובענת הבנק לסעד הצהרתי נדחתה. על כך הערעור בפנינו. טענות המערער 11. לטענת המערער שגה בית משפט קמא באופן פרשנותו את כתב ההגבלה. בעניין זה הועלו הטענות הבאות: א. שגה בית משפט קמא משקבע כי לא הוכחה כוונת שני הצדדים בפועל, לפיה אין בהוראות כתב ההגבלה כדי לגרוע מזכותו של הבנק לצבור ריבית בנקאית על קרן המשכנתא. ב. הוכח כי כל שנתכוונו הצדדים לכתב ההגבלה היה להתאים את הוראות שטר המשכנתא להוראות תיקון תשנ"ב לחוק הערבות. העד משה מאיר, אשר טיפל בנושא כתב ההגבלה מטעם הבנק, העיד על כך בתצהירו. ג. מעיון בהוראות תיקון תשנ"ב עולה, כי הסעיף הדן בקציבת ערבותו של ערב יחיד (סעיף 17ב) מכיר באופן מפורש בזכותו של הנושה לגבות ריבית על קרן הערבות הקצובה. ד. מר שברד היה אדיש לחלוטין לנוסחו ומשמעותו של כתב ההגבלה ("הובטח" זה מכבר על ידי הגבלת הערבות לתקבולי הנכס). הבנק הוא שיזם את הכנת כתב ההגבלה, ולמעשה נחתם כתב ההגבלה על ידי עו"ד זק על פי יפוי כוח שהיה בידיו, ומבלי שעדכן כלל את לקוחו (אשר לדברי עורך הדין עקבותיו נעלמו עוד בשנת 1989). ה. עו"ד זק אשר נכח בבית המשפט לא מסר גרסה עובדתית הסותרת את דבריו של מר משה מאיר, והמשיבה לא ביקשה להעידו או לחקרו בנדון. ו. שגה בית משפט קמא משבחר להשלים את פרשנותו לאומד דעתם הסובייקטיבית של הצדדים על ידי פניה לדבריה של כונסת הנכסים. "לא היה מקום להידרש לסברות כאלה ואחרות של "פקידי בית משפט" כאלה ואחרים, אשר אין מחלוקת כי לא עסקו כלל בעריכת כתב ההגבלה" (עמ' 9 להודעת הערעור). אין כל בסיס בדין לזהות שגזר בית משפט קמא בין "פקיד בית המשפט" לבין המערער. ז. שגה בית משפט קמא בפרשנות המילולית שקבע. ברישא של כתב ההגבלה נאמר מפורשות כי יש לתקן את כתב ההתחייבות לאור תיקון תשנ"ב. מהאמור בסעיף 4 לכתב ההגבלה עולה כי כל הוראות שטר המשכנתא עומדות בעינן, ככל שאינן נוגדות את האמור בכתב ההגבלה. למעשה אין כל סתירה בין ההוראות הרלוונטיות בשטר המשכנתא (סעיפים 16, 22) בדבר הריבית, לבין האמור בכתב ההגבלה. הגדרת "הסכום לתשלום" בכתב ההגבלה מתייחסת לקרן המשכנתא בלבד. 12. עוד טוען המערער כי שגה בית משפט קמא משקבע כי המערער הציג מצג בפני המשיבה ביחס לסכום החוב של החברה כלפיו, ועל כן הוא מנוע מלהתכחש למצג זה. לעמדת המערער התייחסות כונסת הנכסים הייתה לקרן המשכנתא בלבד, נכון למועד פתיחת תיק ההוצל"פ (תוקן לאחר מכן), ולא הייתה בדבריה כל התייחסות לנושא הריבית. הבנק הביע את עמדתו בנושא בהזדמנות הראשונה שעמדה לו (לאחר הגשת התחשיב מטעם הכונסת). המערער לא טען במפורש או במשתמע כי אינו זכאי לצבור ריבית על קרן המשכנתא. אין לקבוע כי שתיקתו של ב"כ המערער הינה בבחינת מצג בדבר עמדת הבנק. המשיבה מבקשת לנצל מכשלה דיונית נטענת על מנת להתעשר על חשבון זכויותיו של המערער. 13. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית משפט קמא משקבע כי הוכח שהמשיבה שינתה את מצבה לרעה עקב המצג הנטען. בית משפט קמא ציין כי אם המשיבה הייתה מודעת לעמדת הבנק באשר לזכותו לצבור ריבית, "יתכן" והיתה "נוהגת באופן שונה" בהליך מכירת הנכס. באם כוונת בית המשפט הייתה לטענת המשיבה כי אלמלא הסכמתה לא ניתן היה למכור את הכנס, הרי ש"ברי כי אין בכוחה של משכנתא מדרגה שניה כדי למנוע את מימוש המשכנתא מדרגה ראשונה כשהוא נקי מכל זכות כולל זכות המשכנתא מדרגה שניה... כל נפקותה של המשכנתא מדרגה שניה הוא במתן קדימות... בנוגע לכספים שיוותרו ממכירת הנכס.." (עמ' 13 להודעת הערעור). אף ללא הסכמת המשיבה הייתה העסקה מאושרת. המשיבה לא הוכיחה או פרטה מה היו נזקיה והוצאותיה בקשר לאיתור קונה ומכירת הנכס. לכל היותר יכולה המשיבה לתבוע החזר הוצאותיה או דמי תיווך. טענות המשיבה 14. באשר לאופן פרשנות כתב ההגבלה, מבקשת המשיבה כי נאמץ את קביעותיו של בית משפט קמא. בעניין זה נטען: א. לשון כתב ההגבלה ברורה ובהירה, ומשכך אין בו כל ערפול המחייב פרשנות כזו או אחרת. הפרשנות הנכונה לתיבה "הסכומים המובטחים" שבכתב המשכנתא, כוללת את כל הסכומים, ההוצאות, הריביות, הפרשי ההצמדה וכיו"ב, עד לסך השווה לשני מליון דולר ארה"ב, בתוספת הפרשי הצמדה. כל טענה שמעלה המערער כנגד הלשון הבהירה של כתב ההגבלה, מהווה טענה אסורה בע"פ כנגד מסמך בכתב. ב. הוראות חוק הערבות ניתנות להתנאה לטובת הערב, והעדר כל הוראה בכתב ההגבלה בדבר גביית ריבית, מהווה התנאה כזו. ג. משנוסחו המסמכים הרלבנטיים (כתב המשכנתא, כתב ההתחייבות וכתב ההגבלה) על ידי הבנק, הרי שאף אם ניתן לפרשם ביותר מדרך אחת, יש לפרשם כנגד הבנק המנסח. ד. לעניין פרשנות החוזה על פי כוונת הצדדים, נטען כי הבנק הציג אך ורק את גרסת כוונתו הסובייקטיבית של מר מאיר, מנסח המסמך, ונמנע מלהציג את כוונת הצד האחר. 15. לטענת המשיבה, בהיותה בעלת משכנתא מדרגה שניה על הנכס, היא נדרשה ליתן הסכמתה למימוש המשכנתא מדרגה ראשונה, ולמינויה של הכונסת. המשיבה נתנה את הסכמתה, בהסתמך על המצגים מצד הבנק והמסמכים שהוגשו לתיק ההוצאה לפועל ע"י הכונסת. 16. טענת הבנק באשר לאופן פרשנות כתב ההגבלה הועלתה על ידי המערער כחמש שנים לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ ובניגוד להצהרות קודמות. 17. חובת תום הלב של הבנק היא מוגברת בהיותו מוסד לו רוחש הציבור אמון, וכן קיימת כלפי צדדים שלישיים (קל וחומר כאשר המשיבה לקוחת הבנק במועד הרלבנטי). 18. אין ממש בטענה כי מצבה של המשיבה לא הורע עקב הסתמכותה על מצגי הבנק. ראשית, מצבה הורע כאשר הוסתר ממנה דבר קיומו של כתב ההגבלה. משכך נמנע ממנה לעמוד על זכויותיה כבעלת המשכנתא השניה ולממשן בהליכים הקבועים בחוק. שנית, לאחר גילוי כתב ההגבלה, ולאור המצג מצד הבנק, "תומרנה" המשיבה לוותר על זכויותיה לנקוט בהליכים לאכיפת הוראות כתב ההגבלה. במקביל נקטה המשיבה במהלכים אקטיביים ונשאה בהוצאות לשם איתור קונה ומכירת הנכס. שינוי מצב יכול להתבטא גם בהימנעות מנקיטת צעדים והליכים, שהיו ננקטים, אלמלא ההסתמכות. דיון והכרעה חוק הערבות 19. פרק ב' לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, עניינו ערבות של ערב יחיד. תיקון תשנ"ב לחוק הערבות קבע בסעיף 17ב לנוסח המתוקן, כי "ערב יחיד חב רק לסכום הנקוב בחוזה הערבות, בצירוף תוספות שלא יעלו על אלה: (1) הפרשי הצמדה; (2) ריבית; (3) הוצאות בסכום שקבע בית המשפט או ראש ההוצאה לפועל...". סעיף 5(ד) לתיקון, הקובע את הוראות המעבר להחלת התיקון, קובע כי "ערב יחיד שנתחייב, לפני תחילתו של חוק זה, בערבות בסכום שאינו נקוב יהיה ערב רק לסכומים או להתחייבויות בסכום נקוב שניתנו לחייב עד ששים ימים אחרי תחילתו של חוק זה". התיקון לחוק בא להתמודד, על פי הצעת החוק, עם "בעיה קשה במיוחד (ה)קיימת בקשר לערבות בלתי מוגבלת בסכום, שהביאה לתוצאות בלתי נסבלות מאחר ואנשים חתמו על ערבות מתוך חוסר הבנה לתוצאות מעשיהם, ובלא שיוסבר להם טיב התחייבותם... מטרת החוק המוצע היא להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי סבירה בו...". (הצעת חוק הערבות (תיקון מס' 2), התשנ"א-1991, ה"ח 2072, בעמ' 331). בתיקון לחוק הערבות משנת תשנ"ח (חוק הערבות (תיקון מס' 2), התשנ"ח-1997, ס"ח 1637, בעמ' 2, להלן: תיקון תשנ"ח), הוכנסו תיקונים נוספים הנוגעים לערבותו של ערב יחיד. 20. נראה כי הצדדים אינם חלוקים ביניהם על כך שכתב ההגבלה נחתם לאחר תיקון תשנ"ב, ובשל הוראותיו, המחייבות לקצוב את ערבותו של ערב יחיד. המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה, האם לאור כתב ההגבלה הופטר הערב מתשלומי ריבית על קרן החוב. המערער טוען כי כתב ההגבלה אינו כולל הוראה המשנה את תנאי הריבית שנקבעו בכתב המשכנתא המקורי; ואילו המשיבה סבורה כי כתב ההגבלה שינה, ולמעשה ביטל, את התחייבות הערב לשאת בתשלומי ריבית לפי שטר המשכנתא המקורי. פרשנות חוזה 21. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות". לאחרונה נבחנה שוב ההלכה שנקבעה בפרשת אפרופים שעניינה פרשנות חוזה, ואושרה בהרכב של תשעה שופטים. (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ' מ"י, טרם פורסם, מיום 11.5.06; ע"א 4628/93 מ"י נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265, להלן: פרשת אפרופים). לסקירה מקיפה של ההלכה, ראה פסק דינו של השופט ע' בנימיני שניתן לאחרונה בת"א (מחוזי ת"א) 1262/00 לוי נ' נורקייט בע"מ, מיום 24.5.06. 22. להלן תמצית ההלכה שנקבעה, כעולה מחוות דעתו של המשנה לנשיא (דאז) א' ברק, בסעיפים 17-18 לפסק דינו בעניין אפרופים: חוזה יתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתוכניות אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד דעתם למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. לא נדרשת בחינה מוקדמת אם לשון החוזה היא ברורה, אם לאו. זו תתבהר רק בסיומו של ההליך הפרשני. אם אומד הדעת הסובייקטיבי של אחד הצדדים שונה מזה של הצד השני, אין כל אפשרות לגבש אומד דעת סובייקטיבי משותף, ובמקרה זה יפורש החוזה על פי תכליתו האובייקטיבית (המטרות, האינטרסים, והתכליות שחוזה מהסוג או הטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים). בהתנגשות בין התכליות הסובייקטיביות והתכליות האובייקטיביות של החוזה, יד התכלית הסובייקטיבית על העליונה. בגדרי התכלית הסובייקטיבית נתונה עדיפות נורמטיבית לאומד הדעת העולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה. מדובר במבחן חד שלבי ובו תנועה בלתי פוסקת מלשון החוזה לנסיבותיו החיצוניות, תוך יצירת חזקה הניתנת לסתירה כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה של החוזה. 23. בית משפט קמא קבע, כאמור, כי בהיעדר עדות על אומד דעתו הסובייקטיבי של אחד הצדדים להסכם, מר שברד, יש לפרש את כתב ההגבלה על פי תכליתו האובייקטיבית. לדעתי, טעה בית משפט קמא כשזקף לחובתו של המערער את אי העדתו של שברד. על בעל דין להביא לבית המשפט את הראיות להוכחת טיעוניו, ככל שנדרש עפ"י כתבי הטענות של הצדדים, לא מעבר לכך. אם סברה המשיבה כי עדותו של שברד עשויה לתמוך בעמדתה - מוטל היה עליה הנטל לנסות ולהעידו מטעמה. 24. עפ"י תצהירו של מר משה מאיר, מטעם המערער, תצהיר שעובדותיו לא נסתרו ואף לא היו שנויות במחלוקת (לאור ההסכמה הדיונית של הצדדים להימנע מחקירה נגדית של המצהירים), כתב ההגבלה, שהגביל את הסכום המובטח במשכנתא, נחתם ביוזמת הבנק, בשל תיקון תשנ"ב, וכל מטרתו היתה להפוך את שטר המשכנתא משטר ללא הגבלת סכום לשטר משכנתא מוגבל סכום. אין מחלוקת כי שברד עצמו לא יזם ואף לא גילה עניין בכתב ההגבלה, שנחתם ע"י בא כוחו (שייצג אותו בדיונים על כתב המשכנתא), עפ"י יפוי כוח בלתי חוזר. 25. כתב ההגבלה על פניו מיטיב עם שברד, שכן "על פיו הוגבל גובה המשכנתא לסך של 2 מליון דולר או לשווי המקרקעין, לפי הנמוך מביניהם" (במקום סכום בלתי מוגבל) "באופן שהמבקש (הבנק - ז' ה') לא יוכל לדרוש מהממשכן (שברד - ז' ה') כל סכום נוסף מעבר לסכומים שיתקבלו בגין מימוש המשכנתא", אבל "לא היתה כל כוונה או הסכמה לאיין ו/או לבטל במסגרת כתב ההגבלה הנ"ל את שאר תנאי שטר המשכנתא, לרבות זכות הבנק לגבות ריבית בנקאית מהממשכן בהתאם לקבוע בשטר המשכנתא". הטענה של המשיבה כאילו הגדרת המונח "הסכומים המובטחים" בשטר המשכנתא, כוללת את כל הסכומים, לרבות ריבית, עד לסכום המוגבל, סותרת את האמור בסעיף 16 לשטר המשכנתא, לפיו הריבית תתווסף "על הסכומים המובטחים". 26. אכן, לא הוכחה כל סיבה מדוע יוותר הבנק מיוזמתו שלו על זכותו לגבות ריבית (מעבר להגבלת הסכום בשל תיקון תשנ"ב לחוק הערבות); וכל האמור לעיל מתיישב גם עם תכליתו האובייקטיבית של כתב ההגבלה. עמדת כונסת הנכסים 27. המערער מתקומם על הזהות שגזר בית משפט קמא בין עמדתו ובין עמדת הכונסת בהליכי ההוצאה לפועל. לעמדתו, השימוש בביטוי "כונסת הנכסים מטעם הבנק" (עמ' 4 לפסק הדין) מאיין את ההפרדה המשפטית החד משמעית הקיימת בין הבנק והכונסת. אשר להפרדה בין הזוכה ובין כונס נכסים שמונה על ידי בית המשפט, או ההוצאה לפועל, אף אם קודם לכן פעל הכונס כב"כ של הזוכה, ראה בר"ע (מחוזי ת"א) 2130/02 מיסטר מאני נ' מטלון, דינים מחוזי לג (10) 949 (2003). בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י' שטופמן) מפנה לשורת פסקי דין בהם נקבע כי "כונס הנכסים אינו סוכנו או שלוחו של הנושה המובטח או של הזוכה, אלא פקידו של בית המשפט (או ראש ההוצל"פ) בלבד". כן ראה פסקי הדין והמקורות המאוזכרים שם. נקבע, כי "ברור אפוא כי משנתמנה ב"כ זוכה לכונס נכסים בכינוס מסוים, נפסקים יחסי השליחות שבינו לבין הזוכה לעניין הכינוס הספציפי" (שם). לכן, טעה בית משפט קמא, שסבר שהבנק מנוע מלהתכחש למצג שהציגה כונסת הנכסים ביחס לסכום החוב. הבנק רשאי היה לחלוק על עמדת כונסת הנכסים. מצג, השתק ושינוי מצב לרעה 28. לנושא זה אקדיש מילים ספורות בלבד. כאמור, בית משפט קמא סבר שהמשיבה פעלה מתוך הנחה - המבוססת על מצג כונסת הנכסים בדבר גובה החוב - שתוכל לקבל חלק מן התמורה, אם הבית יימכר במחיר גבוה. מתוך הנחה זו היא פעלה לאיתור קונה. "לו היתה גולדקס מודעת מראש לעמדת הבנק ביחס לסכום החוב הנטען על ידו, ייתכן שהיתה נוהגת באופן שונה במהלך מכירת הבית...". 29. אני סבור שבית משפט קמא טעה בקביעה זו. ראשית - בית המשפט אינו מפרט אילו אופציות של התנהגות שונה עמדו לרשותה של המשיבה ובמה היתה התנהגות שונה מועילה לה יותר. שנית - הקביעה כי המשיבה פעלה לאיתור קונה בהתבסס על ההנחה שתקרת החוב הוא הסכום המוגבל (כולל ריבית), אינה מתיישבת עם ההליכים שהתנהלו בהוצל"פ. כך למשל, כבר ביום 18.4.00 הוחלט שהמשיבה זכאית לאתר קונה לנכס במחיר גבוה יותר מהמחיר המוצע. מדובר בכשנה וחצי לפני המועד הנטען ע"י המשיבה כמועד בו נודע לה על קיומו של כתב ההגבלה (דצמבר 2001); משמע: כאשר סכום החוב היה לכאורה בלתי מוגבל וגבוה לאין שיעור מהסכום המוגבל (תיק ההוצל"פ נפתח ע"ס 11,577,026 ₪ ולאור גילוי קיומו של כתב ההגבלה, הוקטן ל- 6,064,200₪). סיכומו של דבר 30. לאור כל האמור לעיל במצטבר, דעתי היא שיש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהצהיר כאמור בעתירה של המערערת בבימ"ש קמא. בנסיבות העניין אני מציע להימנע מהטלת הוצאות. ז' המר, שופט - אב"ד השופט עוזי פוגלמן: בהעדר ראיות בדבר אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף לשני הצדדים לכתב ההגבלה, מקובל אף עלי כי יש לפרשו על פי התכלית האובייקטיבית, וזו מובילה - לדעתי - לתוצאה אותה מציע חברי, כב' השופט המר. מקובלת עלי גם מסקנתו כי בנסיבות העניין טענת המניעות שהועלתה על ידי המשיבה אינה יכולה לשנות את התוצאה. לפיכך אני מסכים לקבלת הערעור, כמוצע על ידי חברי. עוזי פוגלמן, שופט השופט אילן ש'. שילה: על יסוד דברי חבריי אני מסכים שיש לקבל את הערעור. אילן ש' שילה, שופט סוף דבר כאמור בפסק דינו של השופט זאב המר, הערעור מתקבל, פסק דינו של בית משפט קמא מבוטל, ומוצהר כי המערער זכאי לקבלת ריבית בנקאית בהתאם לתנאי שטר המשכנתא והתנאים המיוחדים. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. בנקמשכנתאריביתמקרקעיןשטר