"קְרוֹנוֹת רַעַֹש וָאֶבֶן פּוֹרֶקֶת הָעִיר, נְפִילֵי הָאָבָק, נְשִימַת הַיְקָבִים , הַמֶּרְחָק הָעוֹנֶה לִקְרִיאוֹת רַכָּבִים ! וְהַשַּעַט הָרַב וְהַשִּיר וְהַשּוֹט , עַרְבְּלֵי הַפָּנִים, הַדְּרָכִים, הַשֵּמוֹת !" (נתן אלתרמן "יום השוק", שירים שמכבר (הוצאת הקיבוץ המאוחד,1999) עורך: עוזי שביט, 91). תביעה כספית בסך 626,000 ₪ של דיירים המתגוררים בסמוך לתחנה המרכזית החדשה בירושלים לפיצויים בגין מטרדי רעש, עשן ואבק שנגרמו ונגרמים להם עקב סמיכות דירתם למבנה התחנה, בגין ירידת ערך הדירה, שלילת הנוף, הפרעה לאור השמש ופגיעה בפרטיות. 1. רקע התובעים הם הבעלים והמחזיקים הבלעדיים של דירה בת 3 חדרים, מטבח ושירותים בקומה השלישית של בנין הנמצא ברחוב מוריה 5 בירושלים, והממוקם ממזרח למבנה "התחנה המרכזית החדשה" בירושלים (יצוין, כי התביעה הוגשה ע"י התובע בלבד, אך מאחר ובפועל ראויה היא להיות מוגשת בשם התובע ורעייתו, ומאחר ורעייתו של התובע היא היחידה שהעידה במסגרת התביעה דנן ונחקרה בביהמ"ש, ולאור העובדה שגם בעלי הדין עצמם התייחסו בפועל אל תובע ואל רעייתו כאל "התובעים" - משכך, יכונו להלן התובע ורעייתו: "התובעים") . התובעים מתגוררים בדירה נשוא התביעה מאז שנות ה-60 של המאה הקודמת, ובמקום בו עומד כיום מבנה "התחנה המרכזית החדשה" - עמד אותה עת מבנה ה"תחנה המרכזית הישנה". באמצע שנות ה-90 של המאה הקודמת הוחלט בעירית ירושלים על הקמת מבנה חדש לתחנה המרכזית בירושלים, אשר ישמש לא רק כתחנת איסוף ויציאה של אוטובוסים, אלא גם כמרכז מסחרי של חנויות ובתי עסק. ביום 19/09/95 אישרה הועדה המחוזית לתכנון ובניה את תכניות הבניה, וביום 27/01/97 ניתן לנתבעות היתר בניה להקמת התחנה החדשה. בנייתה של התחנה החדשה ארכה כ-6 שנים, והסתיימה בשנת 2002. 2. טענות התובעים בכתב התביעה טוענים התובעים, כי בניית התחנה החדשה, המתנשאת לגובה של כ-35 מטרים (כ-15 מטרים מעל גג הבנין בו נמצאת דירתם), במרחק של כ-4 מטרים בלבד מהקיר המערבי של דירתם - גרמה לחסימה מוחלטת של אור השמש, אשר חדר בעבר לדירה דרך חלון חדר המגורים, ובעקבות כך הפכה הדירה לחשוכה ולבלתי מאווררת. עוד טוענים התובעים, כי הקיר המזרחי של התחנה החדשה , המתנשא לגובה רב, מסתיר את הנוף המרהיב, שנשקף בעבר מחלון דירתם (מצדה המערבי ומהמרפסת הצפונית שלה), לכוון הרי יהודה ושכונת "ליפתא", וגם גורם - בשל גובהו הרב- להפרעות משמעותיות בקליטת שידורי הרדיו והטלויזיה. אשר למטרד הרעש- טוענים התובעים, כי המפוחים לפליטת הפיח והעשן מהתחנה, אשר הותקנו מתחת למרפסת דירתם גורמים ל"רעש מחריש אוזניים", במהלך כל שעות היום והלילה. כמו כן, שני פתחי החירום למילוט הולכי רגל במקרי חירום, אשר נבנו בקיר המזרחי של התחנה (הגובל כאמור בדירתם) - נפתחו ע"י הנתבעות והפכו למעשה למעברי קבע, הפתוחים כל ימות השנה, 24 שעות ביממה, מה שגורם אף הוא לרעש רב. רעש נוסף- ממשיכים וטוענים התובעים- נגרם להם בעקבות הרחבת הכביש ברחוב "אלנבי" הסמוך לדירה והפיכתו לרחוב דו סטרי, מה שגרם להגדלת תנועת כלי הרכב ברחוב, בכל שעות היממה. בנוסף, טוענים התובעים למטרדי אבק, עשן ורעש, לאי-נוחות, סבל ופגיעה בפרטיות, שנגרמו להם במהלך שש שנות בנייתה של התחנה (מטרד בעבר) . לדבריהם, בעת ביצוע עבדות ההריסה של התחנה הישנה ובמהלך הבניה כולה "הדירה כוסתה באבק... העבודה התבצעה עם כלי עבודה כבדים, פיצוץ סלעים, עם חומרי נפץ בכל שעות היממה ... הנתבעים עבדו מסביב לשעון משעה 06:00 בבקר ועד שעה 24:00 בשבתות ובחגים ... הרעש היה בלתי נסבל .... התובע ורעייתו היו קורבנות למציצנות הפועלים שבנו את הקיר. פרטיותם הופרעה במנשך שנים והם נאלצו לאטום את החלון המערבי, היחיד בחדר המגורים , ולסגור בכל שעות היום דלת מרפסת המטבח" (ס' 11-15 לכתב התביעה). ולבסוף טוענים התובעים לקיומו של מפגע בטיחותי, שנוצר עקב הצבתם של "שני מכלי דלק ענקיים" בצמוד לבנין, שבו נמצאת דירתם. לאור כל האמור, עתרו התובעים לחייב את הנתבעת בסך של 626,000 ₪ בגין המטרדים שנגרמו להם בעת הבניה, בגין המטרדים שנגרמים וייגרמו להם בעתיד, ובגין ירידת ערך הדירה (בסך של 155,100 ₪, בהתאם לחוות דעתו של שמאי מטעמם, אשר צורפה לכתב התביעה) . ואולם, בתצהיר עדות ראשית מטעם התובעים שונה הסכום הנ"ל לסך של 471,000 ₪ , ללא שקדמה לכך כל הודעה או בקשה לתיקון כתב התביעה. יצוין, כי כתב התביעה המקורי כלל שתי נתבעות נוספות: הועדה המקומית והועדה המחוזית לתכנון ובניה מרחב ירושלים (הנתבעות 4-5) , וכן ארבעה נתבעים פורמאליים- הבעלים הרשומים של חלקים שונים של החלקה עליה בנויה התחנה החדשה (הנתבעים 6-9) . ואולם, ביום 13/07/03 ביקש ב"כ התובעים למחוק את הנתבעים 6-9, וביום 06/10/05 נמחקו גם הנתבעות 4-5 בהסכמת ב"כ בעלי הדין. 3. טענות הנתבעות בפי הנתבעות מספר טענות הגנה : העדר סמכות עניינית לבית המשפט לדון בתביעה דנן, שכן המדובר בתביעה שעילתה היא ירידת ערך בגין פגיעה על ידי תכנית מתאר של רשות מקומית/מחוזית, ועל כן ההליך המתאים לתביעה כזו הוא הגשת תביעה לפיצויים לועדה המקומית לתכנון ולבניה (תוך 3 שנים מיום תחילת תוקפה של התכנית) , בהתאם למנגנון הפרוצדוראלי שנקבע בסעיפים 200-197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). לטענת הנתבעות, מנגנון זה קובע פרוצדורה מיוחדת ובלעדית לסיטואציה של פגיעה מתכנית, לפיה על הנפגע מתכנית למצות את ההליכים בפני הועדה המקומית, על ידי הגשת תביעה לפיצויים. במידה והועדה החליטה לדחות את התביעה לפיצויים - רשאי הנפגע לעתור לבית המשפט לעניינים מנהליים, באמצעות ערר מנהלי, בהתאם להוראת סעיף 5(2) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000. מכאן, טוענות הנתבעות, כי בית המשפט דנן אינו מוסמך לדון בתביעה- בין משום שהתובעים לא מיצו את ההליכים ולא הגישו תביעה לועדה המקומית, ובין משום שבית המשפט המוסמך לדון בעניינים כאלו הוא בית המשפט לעניינים מנהליים, ולא בתי המשפט האזרחיים. העדר יריבות משפטית - לשיטתן של הנתבעות, בינן לבין התובעים אין כל יריבות משפטית, ואת כל טענותיהם על התובעים להפנות כנגד רשויות התכנון והבניה, אשר אישרו את בנייתה של התחנה החדשה ואת תכניות הבניה. הנתבעות טוענות, כי בבנייתן את התחנה החדשה הן פעלו בהתאם להיתרים ותכניות בניה שנקבעו ואושרו כדין, לאחר שניתנו לתובעים הזדמנויות להעלות התנגדויותיהם או השגותיהם בפניהן, וכי אם דעתם של התובעים לא היתה נוחה מהתכניות - הרי שהדרך היתה פתוחה בפניהם לפנות לרשויות התכנון והבניה ואף לדרוש מהן פיצויים בהתאם להוראות סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. שינוי מניעות והשתק: משנמנעו התובעים מלפעול כנגד הועדה המקומית ולמצות את יומם בהעלאת טענות/התנגדויות במועדים הקבועים לכך בחוק, לרבות הגשת תביעה לפיצויים לועדה המקומית במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה- הרי שהם מנועים/מושתקים היום מלהעלות כל טענה נגד תכניות הבניה. הימנעותם זו של התובעים עולה, לדבריהן, כדי יצירת מצג מצד התובעים, אשר הנתבעות הסתמכו עליו תוך שינוי מצבן לרעה , ועל כן מנועים כיום התובעים מהעלאתן. לחלופין ולגופו של ענין, טוענות הנתבעות, כי הנזקים הנטענים ע"י התובעים הם חסרי כל שחר ונעדרי כל בסיס במציאות, והא ראיה שהתובעים לא הצליחו להוכיח את "נזקיהם". מכל מקום, עומדת לנתבעות הן ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) , שעניינה מעשה שנעשה על פי חיקוק, והן ההגנה הקבועה בסעיף 48 לפקודת הנזיקין, שעניינה שימוש במקרקעין "הדרוש לטובת הציבור". 4. דיון והכרעה 4.1 סמכות עניינית השאלה העומדת על הפרק נחלקת לשניים: א. האם הנזקים הנטענים ע"י התובעים הם תוצאה של "פגיעה מתכנית" כמשמעה בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה , ועל כן יש בהם כדי להקנות לתובעים עילה לתביעת פיצויים כנגד הרשות המקומית ב. האם סעיף 197 לחוק התכנון והבניה קובע "ייחוד עילה" (מסלול תביעה ייחודי ומחייב, החוסם את הדרך בפני מסלולי תביעה אחרים) לשיטתן של הנתבעות, התשובה לשאלה זו , על שני ראשיה, היא בחיוב. הנתבעות סומכות יהבן על פסק הדין המנחה בענין ברעלי, בו עלתה השאלה, האם "פגיעה עקיפה" במקרקעין נכנסת בגדר סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. וכך נפסק בענין זה בפרשת ברעלי: "תכנית עשויה לפגוע במקרקעין ולהוריד את ערכם בשתי דרכים: פגיעה ישירה ופגיעה עקיפה. פגיעה ישירה נגרמת על ידי התכנית עצמה: התכנית חלה על מקרקעין מסויימים ומשנה את הנורמות המשפטיות החלות על מקרקעין אלה. כך, למשל, כאשר התכנית אוסרת בניה או מקטינה את אחוזי הבניה במקרקעין הנדונים. זהו מקרה מובהק של פגיעה במקרקעין על ידי תכנית. פשיטא שהוראה כזאת בתכנית עשויה להוריד את ערך המקרקעין. לכן ברור כי הוראה מסוג זה נתפסת על ידי סעיף 197 לחוק. אכן, נראה כי בדרך כלל התביעות המוגשות לבית המשפט לקבלת פיצויים לפי סעיף זה מתייחסות לפגיעה ישירה על ידי הוראות התכנית. פגיעה עקיפה אינה נגרמת על ידי התכנית עצמה, אלא על ידי מקור חיצוני. הפגיעה נובעת בדרך כלל מתחולת התכנית על מקרקעין סמוכים. למשל, היא מתירה לבנות על מקרקעין סמוכים מבנה החוסם גישה או מפעל הגורם מטרד, כגון מטרד של רעש או ריח. במקרה כזה התכנית אינה משנה את הנורמות המשפטיות החלות על המקרקעין הנדונים, אלא את הנורמות המשפטיות החלות על מקרקעין סמוכים, אך כתוצאה מביצוע התכנית ירד ערכם של המקרקעין הנדונים. האם פגיעה עקיפה מעין זאת מזכה אף היא בפיצויים לפי סעיף 197 לחוק שאלה זאת נדונה בפרשת וארון: ע"א 603/77 וארון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד לג(349 (3; ד"נ 28/79 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' וארון, פ"ד לה(1) 561). בפרשה זאת התייחסה התביעה אל תכנית מיתאר שהתירה בניה של בניינים רבי-קומות על חלקה מסויימת. הבעלים של דירה בחלקה סמוכה, שלא נכללה בתחום אותה תכנית, תבעו פיצויים לפי סעיף 197 לחוק בטענה שהתכנית פגעה בדירתם משום שגרמה לחסימת אור, אוורור ונוף. אותו זמן עדיין עמד בתוקפו הנוסח המקורי של סעיף 197. לפי אותו נוסח קמה זכות לפיצוי "אם נפגעו מקרקעין על ידי תכנית". השאלה שהתעוררה היתה, אם פגיעה על ידי תכנית במקרקעין הנמצאים מחוץ לתחום התכנית, שהיא בהכרח פגיעה עקיפה, מזכה בפיצויים לפי סעיף 197 כנוסחו אז. בית המשפט השיב, ברוב דעות, בחיוב. משמע, גם פגיעה עקיפה, כפי שארעה באותה פרשה, מזכה בפיצויים. בעקבות פסק דין זה תוקן סעיף 197. התיקון משנת התשמ"ג-1982 (והוא הדין כיום) קובע כי הזכות לפיצויים קמה כאשר תכנית פוגעת "במקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמה". משמע, התיקון קיבל את העקרון שנקבע בפרשת וארון אך צמצם את תחולת ההלכה. מצד אחד, החוק מזכה בפיצויים גם במקרה של פגיעה עקיפה במקרקעין שמחוץ לתחום התכנית, כגון בשל חסימת אור או נוף. פגיעה כזאת היא, בלשונו של בית המשפט, "פגיעה במקרקעין בתכונותיהם המקרקעיות. תכונות אלה נפגעו שם על ידי מניעת אור ואויר וחסימת הנוף" ... ובדומה לכך גם פגיעה על ידי זיהום אויר או רעש. פגיעה כזאת עשויה להוריד את ערך המקרקעין. לפיכך היא עשויה לזכות בפיצויים לפי סעיף 197. אכן, מן הבחינה של תכלית החוק אין טעם להבחין, לענין הזכות לפיצויים, בין פגיעה ישירה לבין פגיעה עקיפה. .... כיוון שסעיף 197 לחוק מקים זכות לפיצויים גם בשל פגיעה עקיפה, מתעוררת השאלה מהו המבחן לפיו ייקבע אם פגיעה כזאת מזכה בפיצויים, שהרי הפגיעה יכולה להיות עקיפה ביותר. נראה כי המבחן, לפחות המבחן העיקרי, הוא מבחן סיבתי.... ככל שהקשר הסיבתי בין התכנית לבין הפגיעה מתרופף, כך גם נחלשת ההצדקה לתשלום פיצויים. אם הקשר הסיבתי רופף עד כדי כך שניתן לומר כי הפגיעה נגרמה כולה או בעיקרה על ידי גורם אחר, לא תהיה יותר הצדקה לתשלום פיצויים. במקרה כזה ניתן יהיה לומר כי המקרקעין לא נפגעו על ידי התכנית, כנדרש בסעיף 197, אם משום שהפגיעה אינה נחשבת פגיעה ואם משום שהפגיעה נגרמה על ידי גורם אחר. דוגמא לכך הוא ע"א 650/83 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זבולון נ' קורן, פ"ד מ(3) 640. במקרה זה הביאה תכנית לשינוי בדרכים העוברות באיזור בו נמצאת תחנת דלק. בעל זכות בתחנה זאת טען כי נפגע על ידי התכנית, שכן השינוי גרם לירידה במספר הנזקקים לשירותים של תחנת הדלק, והוא תבע פיצויים על הפגיעה לפי סעיף 197. אך בית המשפט דחה את התביעה. בפסק הדין נקבע כי התכנית אינה מגבילה את השימוש וההנאה מן המקרקעין, ואם היא גורמת נזק כלכלי, הרי זה נזק שנגרם בעקיפין ואין לראותו כפגיעה במקרקעין" (כב' השופט י' זמיר ע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' גלעד ברעלי ואח', פ"ד מט(1), 463 ,475-476 (1995)) (ההדגשות, כאן ובהמשך פסק הדין, לא במקור- י.מ.). בפרשת ברעלי, קבע בית המשפט, כי מטרד הרעש שנגרם לתובע עקב סלילת כביש מספר 4 הגובל בדירתו - מהווה "פגיעה עקיפה", שבינה לבין תכנית הבניה מתקיים קשר סיבתי ברור וחזק. לפי הערכת שמאי, שהיתה מקובלת על בית המשפט באותו ענין, הרעש התמידי שבוקע מהכביש מוריד במידה משמעותית את ערך הדירה, ולכן קבע בית המשפט כי הפגיעה בדירה בגין מטרד הרעש מזכה את התובע בפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. הנתבעות טוענות, אפוא, כי יש לגזור גזרה שווה מפסק הדין בענין ברעלי לענייננו. התובעים, מאידך, טוען כי נזקיהם הם בגדר עוולה של "מטרד ליחיד" , הקבועה בסעיף 44 לפקודת הנזיקין, וכי אין המדובר ב"פגיעה על ידי תכנית" כמשמעה בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה. מהי, אם כן, "האכסניה" החקיקתית הראויה למקרה דנן, והאם מוגבלת היא אך ורק להוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, מכח העקרון של "ייחוד עילה" עיון בפסיקה (הדלה יש לציין) העוסקת בנזקים שנגרמו למקרקעין על ידי תכנית מתאר, מובילה למסקנה, כי הדין עם הנתבעות, בכל הנוגע למטרדים שנגרמים וייגרמו לתובעים (לטענתם), למעט המטרדים שנגרמו להם (בעבר) במהלך בנייתה של התחנה המרכזית החדשה, שהינם בסמכותו של בית המשפט דנן. אבאר: סעיף 197 לחוק התכנון והבניה קובע - "(א) נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200. (ב) התביעה לפיצויים תוגש למשרדי הועדה המקומית תוך שלוש שנים מיום תחילת תקפה של התכנית; שר הפנים רשאי להאריך את התקופה האמורה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, אף אם כבר עברה התקופה". הפגיעה בה עוסק סעיף 197 לחוק התכנון והבניה היא פגיעה במקרקעין (בין מקרקעין "שבתחום התכנית" ובין מקרקעין שגובלים בהם) , כאשר הפגיעה יכולה להתבטא בשני אופנים: האחד- פגיעה בזכויות או בנורמות המשפטיות החלות על המקרקעין ("פגיעה ישירה"), השני- פגיעה בערכם הכספי של המקרקעין ("פגיעה עקיפה") . בין אם המדובר ב"פגיעה ישירה" במקרקעין, ובין אם המדובר ב"פגיעה עקיפה" במקרקעין- הרי שתנאי הכרחי לתחולת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה הוא שהפגיעה נגרמת למקרקעין עצמם, ולא לאדם שמחזיק במקרקעין. מסקנה זו עולה מלשונו של סעיף 197 עצמו, המתייחס ל"מקרקעין שנפגעו", וזו גם הסיבה, למעשה, שהמבחן לקיומה של "פגיעה עקיפה" במקרקעין- הוא מבחן אובייקטיבי , הבוחן קיומה של ירידת ערך הדירה בעיני המחזיק הסביר, ולא בעיני המחזיק הספציפי. ההבחנה הנ"ל, בין פגיעה במקרקעין לבין פגיעה באדם שמחזיק במקרקעין- היא שעומדת ביסודו של פסק הדין בענין ברעלי, בו הבהיר בית במשפט, ברחל בתך הקטנה, כי: "סעיף 197 מדבר על פגיעה במקרקעין ולא על פגיעה באדם. מכאן, שהפגיעה נבדקת לפי מבחן אובייקטיבי של פגיעה במקרקעין, כלומר בתכונותיהם כמקרקעין, ולא לפי מבחן סובייקטיבי של פגיעה באדם המחזיק אותו זמן במקרקעין. אדם בא והולך ואילו המקרקעין לעולם עומדים. מטרד רעש, לדוגמא, עשוי לפגוע במקרקעין, כלומר באפשרות להשתמש וליהנות מן המקרקעין. מכאן שמטרד רעש עשוי להיחשב פגיעה. אך השאלה אם אמנם הרעש מגיע כדי פגיעה, ומה מידת הפגיעה, אינה תלוייה בשאלה מי מחזיק במקרקעין במועד מסויים ומה מידת הרגישות שלו לרעש. לעניין זה אחת היא אם הוא מוסיקאי או חרש. לכן גם לא יהיה בכך כדי לשנות לעניין הפיצויים בגין הפגיעה שפלוני, המחזיק במקרקעין, העביר את זכותו במקרקעין לפלמוני. וכיצד נמדדת פגיעה במקרקעין לפי המבחן האוביקטיבי התשובה היא שהפגיעה נמדדת לפי שווי המקרקעין. לצורך זה יש לשום את שווי המקרקעין לפני שהתכנית נתקבלה ואת שוויים לאחר שהתכנית נתקבלה…. כדי לקבוע אם וכמה ירד ערכם של מקרקעין בשל פגיעה על ידי תכנית, נזקק בית המשפט להערכת שמאי…" (כב' השופט י' זמיר, שם, 475 ). ההבחנה שיש לערוך, אפוא, לצורך תחולת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, היא : הבחנה בין הפגיעה הקניינית שנגרמה למקרקעין (קרי- לשווייה הכספי או לזכויות המשפטיות בה) בגין תכנית המיתאר, לבין הפגיעה הפרסונאלית שנגרמה לבעל המקרקעין או למחזיק בהם בגין התכנית: בעוד שהראשונה מזכה בפיצויים מכח סעיף 197 לחוק , הרי שהשניה אינה נכנסת בגדרו (אך יכולה להיחשב כעוולת מטרד לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין). בעקבותיה של הבחנה זו, לצורך תחולת סעיף 197 , צעדו גם בתי המשפט המחוזיים ובתי משפט השלום בעוסקם בסוגית המטרדים שנגרמו לבעל מקרקעין בגין תכנית מתאר . רק לאחרונה נדרש בית המשפט המחוזי בירושלים (ע"א 9682/06 (ירושלים) עירית ירושלים ואח' נ' אסתר דרעי ואח', מיום 06/02/08 , פורסם באתר המשפטי "נבו") - לשאלה, מהו היקף הפגיעה המזכה בפיצויים מכח סעיף 197 חוק התכנון והבניה, והאם סעיף זה קובע "ייחוד עילה". באותו ענין דובר במטרדי רעש ולכלוך שנגרמו לדירת התובעים עקב סלילת "כביש מס' 1" בירושלים. בהתייחסו לפסיקת בית משפט השלום, אשר העניק למשיבים פיצוי בגין טרדות הרעש והלכלוך שהם סבלו בעת סלילת הכביש במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה - קבע בית המשפט המחוזי: "בפסיקת פיצוי בגין מטרדי רעש ולכלוך, במסגרתה של תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, עירב בית משפט קמא מין שאינו במינו. .... ביסוד החובה לפצות בעלי הזכויות במקרקעין, לאור סעיף 197 לחוק, עומדים שני שיקולים: האחד, שיקול של צדק חלוקתי - לפיו, על כלל הציבור לשאת בנזק שנגרם לבעל הזכויות הקנייניות במקרקעין, בשל יישומה של תוכנית מתאר, המביאה, בסופו של דבר, תועלת ורווחה לכלל הציבור; השני, הנו שיקול שביעילות - לפיו, הפנמת עלויות התוכנית על ידי הרשות מתמרצת אותה להפעיל שיקול דעת הולם, בטרם תאשר תוכנית המתאר, הפוגעת בזכויותיו של בעל המקרקעין .... . ברי, כי פיצוי הנבחן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה או על ידי בית המשפט בנדון, נעוץ בשיקולים קנייניים, הנוגעים לשאלת הזכויות במקרקעין ולשאלת נחיצותם של שינויים בהם. תביעת פיצויים, המוגשת לידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, מתייחסת לפגיעה במקרקעין גרידא, ככל שנוגע הדבר לשאלת ערכם, עובר לאישורה של תכנית כאמור ולאחריו. וועדת התכנון והבניה מוסמכת לבדוק, בכליה שלה ובמומחיותה, נזקיהם של בעלי המקרקעין, בהתייחס לשאלת הפגיעה באיכות המקרקעין ובשוויים גרידא. אין זה מתפקידה של הוועדה לבחון שאלת נזקיהם האישיים של תובעי הפיצויים, משום שבחינה שכזו נדרשת לכלים ולמומחיות שונים בתכלית. בעלי הזכויות אינם מנועים כמובן מהגשתה של תביעה בגין עוולות נזיקיות שונות שסבלו (מטרדי רעש, לכלוך וכדומה), אך דרכם זו נפרדת ואין למזגה בתביעה מכוחו של סעיף 197 האמור. המשיבים בענייננו דרשו פיצויים עקב פגיעה במקרקעין, לאור עיקרי סעיף 197(א) האמור... הם הגישו חוות דעת שבמומחיות בעניין, ובית משפט קמא נדרש אף הוא, כמתבקש, למומחיותו של שמאי מטעמו, המוסמך ליתן דעתו בעניין, על סמך ידיעותיו וניסיונו, בשאלת ערכם של המקרקעין במובהק. המשיבים, אומנם העלו טענותיהם בדבר נזקיהם האישיים עקב עבודות הסלילה במקרקעין, בכתב תביעתם (בעיקר אמורים הדברים גבי משיבה 1, נכה 100%, הלוקה בריאותיה ובן זוגה דאז, אשר בערוב ימיו ובשכבו במיטת חוליו, נאלץ לסבול גם פגעי הסלילה); ברם, לא ביקשו להוכיחן בבית המשפט ולא הציגו כל ראיה שהיא בנדון. על כן.... בית המשפט לא יכול ולא צריך היה לפסוק למשיבים פיצוי בשל נזקיהם האישיים, כאשר בתביעה מכוחו של סעיף 197 לחוק התכנון והבניה עסקינן, וכאשר הללו לא הוכיחו ..." (כב' השופט ע' חבש ע"א 9682/06 (מחוזי-ירושלים) עירית ירושלים ואח' נ' אסתר דרעי ואח', ס' 29-31 לפסה"ד מיום 06/02/08 , פורסם באתר המשפטי "נבו"). כך, גם בענין דויטש נ' מגדל חברה לביטוח - העניק בית המשפט פיצוי בגין מטרד רעש והסתרת אור השמש, מכח סעיף 44 לפקודת הנזיקין, תוך שבית המשפט מדגיש, כי המדובר בפיצוי בגין הנזק שנגרם לאדם ולא למקרקעין, ועל כן אינו נכנס בגדר סעיף 197 לחוק התכנון והבניה (כב' השופט מ' בן-חיים ת"א (שלום תל אביב יפו) דויטש דניאלה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, מיום 17/01/07 , פורסם באתר המשפטי "נבו"). למסקנה דומה הגיע גם בית משפט השלום בירושלים בבש"א 2190/04 תחנת אוטובוסים מרכזית ירושלים בע"מ ואח' נ' משה כהן ואח' (מיום 28/03/05, פורסם באתר "נבו"): כמו בעניינו, גם שם עתרו התובעים לקבלת פיצוי בגין מטרדי הרעש העשן והסתרת אור השמש עקב בנית התחנה המרכזית החדשה בירושלים. בית משפט השלום קיבל את טענת הנתבעות בדבר העדר סמכות בשל ייחוד עילה הקבוע בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה , למעט בגין מטרד הרעש שנגרם מהמזגנים שהותקנו בקיר התחנה, מאחר ואלו לא היו קשורים לתכנית המתאר. אכן, רעש הוא ענין סובייקטיבי. יש מי שהמולת הכְּרך היא לאוזניו כמוסיקה ערבה, ויש מי ששְאוֹן העיר - לִשְאוֹן תוֹתחים ידמה באוזניו. הסופר דוד פוגל, למשל, מתאר את קולות העיר הגדולה במונחים של עינוי ממש, בכותבו: "רעש הרחוב מחריש אוזניים... בתחנות "הטראם" מוכרי עיתונים הכריזו על ה"ערב", על "השעה ... קולם היה כמוחלד, גירה את העצבים והגביר עוד יותר את עינויי השרב" ("חיי נישואים" (הוצאת הקיבוץ המאוחד) 223-224), תיאור אשר דומה לזה, בו נקט הסופר האמריקאי הנרי ג'ימס, בתארו את המולת העיר ניו-יורק: "בתי הקפה של לואר- איסט-סייד נשמעו לאוזן הפנימי שלי כחדרי עינויים של השפה החיה" (James Henry “ The American Scene” 1968 Indiana University Press. ). ברוח דומה מתאר הפילוסוף הגרמני ארתור שופנהאור את "שריקות השוט ברחובותיהן הסואנות של הערים" כ"שריקת גיהנום ממש", תוך שהוא קובל: "שימוש תכוף בנקישות, קשקושים וקרקושים היו לענות-יומי במשך כל ימי חיי " ("על הרעש והשאון", הגיונות, הוצאת שוקן ירושלים, 230-234) . בספרו "תחת שמש יגואר", כותב הסופר האיטלקי איטאלו קאלווינו: "העיר היא רעם רחוק בתחתית האוזן, המית קולות שונים, טרטור גלגלים.. העיר היא גלגל, וצירו הוא המקום שבו אתה עומד בלא ניע, מאזין " ("מלך מטה אוזן" , תחת שמש היגואר, תרגום: אריאל רטהאוז, ספרית פועלים, תל אביב (1991), 65 ). גם עבורו של הסופר היהודי-אמריקאי הנרי רות: "כאן, ברחוב תשע, לא השמש הציפה את האדם בצאתו מפתח הבית, כי אם קולות- מפולת של קולות" (133 "ואולי שינה", תרגום: אברהם קדימה (הוצאת כנרת, תל אביב, (1984) ). ואי אפשר בלי להיזכר בתיאורו הנוּגֶה של המשורר נתן אלתרמן את המולת הכרך: "לְקוֹל הַתֹּף, בְּעָרֵי מִסְחָר חֵרְשוֹת וְכוֹאֲבוֹת" ("פגישה לאין קץ", שירים שמכבר (הוצאת הקיבוץ המאוחד, 1999) עורך: עוזי שביט, 12) . לעומתם - עבורה של המשוררת לאה גולדברג : "מנגינה מיוחדת טמונה ברעש הערים, ואותה יודעת האוזן להבחין רק בטרם הסכינה אליה ... במנגינת הערים יש תמיד נושא מוסיקלי... ביום- סקאֶרצו חיוני, עליז ואירוני... ואולם בלילות... המנגינה היא פינאל חגיגי וטראגי, נעלה , מפייס וגווע כמו שעות חיים אחרונות" ("מכתבים מנסיעה מדומה" (ספרית פועלים, 1981) ביאורים: אברם קנטור וגדעון טיקוצק , 51). הנה כי כן: חווית השמיעה היא לעולם אינדיווידואלית, ותלויה במיהותו של המאזין. לאור זאת, ברור הוא, מדוע המבחן לפגיעה מתכנית בניה - הוא מבחן הקרקע, ולא מבחן האדם. כך בנוגע למטרד רעש וכך בנוגע למטרדי אבק, לכלוך, הסתרת הנוף ופגיעה בפרטיות. ומן הכלל אל הפרט: מטרדי הרעש, האבק, הסתרת הנוף והסתרת אור השמש - שנגרמים לתובעים (לטענתם) מאז בנייתה של התחנה המרכזית החדשה - הם כולם מטרדים המהווים פגיעה במקרקעין עצמם, שכן- הנאתם של התובעים מהמקרקעין שבחזקתם נפגמה, בדיוק באותה מידה שבה תיפגם הנאתם של רוכשים פוטנציאליים, במידה ואלו ירכשו את דירת התובעים ויבואו תחתם. משכך, מטרדים אלו נופלים בגדר הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, ועל כן בית המשפט דנן נעדר סמכות עניינית לדון בהם. לעומת זאת, הפגיעה שנגרמה לתובעים (בעבר) במהלך שש שנות בנייתה של התחנה המרכזית החדשה, ואשר באה לידי ביטוי במטרדי הרעש, האבק והפגיעה בפרטיות - היא פגיעה אשר מיוחדת לתובעים דנן, ואשר לא תיגרם לרוכשים עתידיים, העשויים לרכוש את הדירה מהתובעים. אין המדובר בפגיעה מתמשכת, אלא בפגיעה שאירעה בעבר והסתיימה, ועל כן אין בה כדי להביא לירידת ערכה של הדירה בשוק הדירות, וכאמור המבחן לקיומה של "פגיעה עקיפה" במקרקעין - הוא המבחן האובייקטיבי של ירידת ערך הדירה (או המקרקעין). לא המקרקעין נפגעו כתוצאה ממטרדי הבניה, אלא האנשים המחזיקים בהם- התובעים. על פגיעה זו זכאים, אפוא, התובעים לקבל פיצוי מהנתבעות, במסגרת העוולה הנזיקית של "מטרד ליחיד", בתנאי שיוכיחו כמובן את נזקיהם. ויודגש: תכנית הבניה היא אמנם בגדר "אב המלאכה" שגרם למטרדי הבניה, שכן הנזקים שנגרמו לתובעים הם תולדה של תכנית זו, ואלמלא היא - הנזקים הללו כלל לא היו באים לעולם. ואולם, העובדה שהליכי תכנון ובניה הם שהולידו את הנזקים הנ"ל - אין בה, כלשעצמה, כדי לשלול את סמכותם של בתי המשפט האזרחיים לדון בהם. יפים לענין זה דבריו של בית המשפט העליון, בנוגע לסמכותם של בתי המשפט האזרחיים לדון בתביעות "רגילות", אשר נובעות מהליכי תכנון ובניה : "אין חולק, כי לבית משפט זה קנויה הסמכות לדון בעתירות שעניינן תכניות בניין עיר, כאשר מוצו ההליכים ואין אחריהם דבר. אולם, סמכות מקבילה כאמור נתונה גם לבית המשפט האזרחי. הקבלה זו מה פשרה יש שסוגיה פלונית נושאת בתוכה יסודות דואליים, הן של המשפט הציבורי והן של המשפט הפרטי. ההיבט הציבורי של ענייני התכנון והבניין גלוי לעין, שהרי מדובר באקטים שמקומם במשפט המינהלי, כגון פרסום תכניות, שמיעת התנגדויות, אישורי תכניות וכדומה. אולם יכולים להשתזר לתוך תחום התכנון והבנייה גם נושאי נזיקין (כגון: מטרד, הפרת חובה חקוקה, רשלנות) או דיני מניעת התעשרות שלא כדין, וטיפלנו לא אחת בהיבטים האזרחיים של נושאים אלה כערכאת ערעור אזרחית (ראה, למשל, ע"א 209/85 עיריית קרית אתא ואח' נ' אילנקו בע"מ [1]). כדי שנושאי תכנון ובנייה ייחשבו כבעלי מרכיב אזרחי, אין צורך שכל מקרה פרטני יהיה בעל תכונות דו-כיווניות כראשו של יאנוס. לצורך סיווגו הכללי של הנושא, די במסקנה, שיש מצבים ויש נסיבות, שבהן יכול שיתגלה השילוב המתואר שתוצאתו מיגוון נורמאטיבי. מכאן המסקנה של קיום הסמכות המקבילה” (כב' הנשיא מ' שמגר בג"צ 4306/93 יעקב חלפון ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב ואח', פ"ד מז(4) 37, פס' 2(ג) (1993)). התוצאה היא, כי יש למחוק את התביעה בכל הנוגע למטרדים שנגרמו ונגרמים לתובעים בהווה ובעתיד כמו גם בנוגע לירידת ערך הדירה, והדיון להלן יתייחס לשאלת חובתן של הנתבעות לפצות את התובעים בגין המטרדים שנגרמו לתובעים במהלך בנייתה של התחנה החדשה בלבד. מן הראוי לציין, כי בסיכומיהם טענו התובעים לרשלנות מצד הנתבעות, בכך שהן לא הקימו קיר אקוסטי ו/או גדר שתשמש כ"חיץ" בין התחנה לבין דירתם, לא התקינו חלונות כפולים ומזגנים בדירתם, ולא דאגו להסדרת שעות העבודה באתר - במטרה למנוע/לצמצם את מטרדי הרעש האבק והלכלוך. כמו כן, נטען כי הנתבעות הפרו את הוראות התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר מציוד בניה), התשל"ט - 1979 . דא עקא, שטענות אלו - לא בא זכרן בכתב התביעה או בתצהירי עדות ראשית של התובעים, ועל כן בצדק התנגדו הנתבעות בסיכומיהן להעלאת טענות אלו ע"י התובעים, מהטעם שמדובר בהרחבת חזית אסורה. בית המשפט אמנם רשאי, במקרים מסוימים, לדון ולהכריע בטענה משפטית שלא בא זכרה בכתב התביעה , ואולם הדברים נכונים רק מקום בו הטענה המשפטית עולה מהתשתית העובדתית שנפרשה בפני בית המשפט במהלך הדיון, לאחר שלבעלי הדין היתה הזדמנות להתמודד עם תשתית זו (ראו: כב' השופטת ע' ארבל רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) נ' א. אדמוב בע"מ ואח', פס' 12 לפסה"ד מיום 25/10/07; כב' השופטת ע' ארבל רע"א 5127/06 נעאגה עמרן נ' האפוטרופוס הכללי , פס' 7 לפסק הדין מיום 30/08/06) . בעניינו, כתב התביעה אינו מפרט את הנתונים העובדתיים שהקימו כביכול לתובעים עילת תביעה בגין הפרת תקנות הרעש או בגין רשלנות (אי הקמת קיר אקוסטי, אי התקנת מזגנים בדירת התובעים וכו' ) , ואלו פורטו לראשונה רק בסיכומיהם של התובעים . אשר על כן, אין בסיס לדיון בטענות אלו. 4.2 מטרד במהלך הבניה- הנזק עוולת "המטרד ליחיד" קבועה בסעיף 44 לפקודת הנזיקין, אשר קובע : "(א) מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק. (ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על הפרעה לאור שמש". על פי הנטען בכתב התביעה, הנתבעות 2-3 הן הבעלים הרשומים של 52875/109130 חלקים של חלקה 160 בגוש 30075 עליה בנויה התחנה המרכזית החדשה, ואילו הנתבעת 1 היא חברה שמנהלת ו/או מפעילה ו/או בונה תחנות "אגד" בכל הארץ, והיא זו שהגישה את תכנית הבניה של התחנה המרכזית החדשה לאישורן של ועדות התכנון והבניה. הנתבעות, לעומת זאת, טוענות, כי הנתבעת 1 אינה עוסקת, ומעולם לא עסקה בניהול ו/או בהפעלת התחנה המרכזית החדשה בירושלים, ומשכך אין, למעשה, כל יריבות משפטית בין הנתבעת 1 לבין התובעים. התובעים צירפו לכתב התביעה נסח רישום מקרקעין מעודכן, ממנו עולה, כי הנתבעות 2-3 אכן רשומות כבעלים של המקרקעין , וכן העתק של פרוטוקול הדיונים שהתקיימו בועדת המשנה המקומית בענין תכנית הבניה (מס' 3428א ) - מהם עולה, כי הנתבעת 1 היא שהגישה את התכנית לועדה ואף השתתפה בדיוניה. בהקשר זה יש להעיר, כי כתובתה של הנתבעת 1 זהה לכתובתה של הנתבעת 3 (רחוב המסגר 38, תל אביב). הנתבעת 1 מצדה לא סתרה את המסקנה העולה מהמסמכים הנ"ל, בדבר מעורבותה בתכנון/בבניית/בניהול התחנה המרכזית החדשה, ולא הוכיחה טענתה הסתמית, בדבר העדר יריבות בינה לבין התובע. על כן דין טענתה בנדון להידחות. המבחן לקיומו של מטרד ליחיד, כמובנו בסעיף 44 לפקודת הנזיקין, הוא מבחנו של האדם הסביר, בהתחשב בנתונים הסביבתיים (כב' השופט ח' כהן ע"א 436/60 מאיר עזרי ואח' נ' ויקטור קליין ואח', פ"ד טו(2) 1177, 1192 (1961)) . הגדרת המושג מטרד, כוללת בתוכה שלושה מרכיבים: א. צורת התנהגותה או פעילותה של הנתבעת; ב. מהות האינטרס של הנתבעת ; ג. מהות הפגיעה באינטרס המוגן ; (כב' הנשיא ד"ר א' וינוגרד ע"א (מחוזי-תל-אביב) 1004/89 יוסף נעים נ' חבוב יחזקאל ואח', תק-מח 93(2) 830 , 832 (1993)). באשר למרכיב הראשון, סעיף 44 לפקודת הנזיקין דן בשלוש צורות התנהגות אפשריות; "מתנהג בעצמו", "מנהל עסקו", או "משתמש במקרקעין התפוסים בידו". בענייננו, שלוש האפשרויות מתקיימות. המרכיב השני מתייחס לאינטרס הקיים לבעל המקרקעין בשימוש והנאה סבירים במקרקעין שלו, הגובלים במקרקעין השייכים לנתבעות, וגם תנאי זה מתקיים במקרה זה. המרכיב השלישי מתייחס למהות הפגיעה בתובע: לצורך עוולת המטרד נדרש שההפרעה שנגרמה כתוצאה מהתנהגות הנתבעות היא הפרעה "מוחשית ולא קלת-ערך, מהותית ולא חולפת" (כב' השופט מ' שמגר ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ"ד ל(3) 785 , 795ד (1976)). הפרעה כזו, שבצדק ילין התובע על קיומה. ממשיות ה"הפרעה" נמדדת על רקע זכותו של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין שלו, בהתחשב עם מקומם וטיבם, ובהתחשב בשימוש שהוא עושה במקרקעיו. לא ניתן לקבוע אמות מידה אבסולוטיות, וכל מקרה נבדק לגופו (שם). בענייננו, טוענים התובעים, כי עבודות ההריסה של התחנה הישנה ובנייתה של התחנה החדשה, אשר נמשכו שש שנים תמימות- הפכו את חייהם בדירה "לגיהנום" עלי אדמות (ס' 7 לתצהיר התובעים). העבודות בוצעו, לטענתם, "מסביב לשעון", יום ולילה, ללא רגע של מנוחה. בתצהיר עדותה הראשית העידה רעיית התובע בענין זה: "הדירה היתה מכוסה באבק. כל משב רוח הביא ענני אבק לדירה... אי אפשר היה לנשום, ונאלצים היינו לנקות כל יום שלוש פעמים ביום לפחות. העבודה התבצעה עם כלים כבדים, פיצוץ סלעים עם חומרי נפץ, כל שעות היממה .. שלוש שנים נמשכו הפיצוצים וחפירת יסודות הבנין עם כלי עבודה כבדים, פטישים ופטישי אויר ..... כל עוד נבנה הקיר המזרחי של התחנה , משפחתי ואני היינו קרבנות למציצנות הפועלים שבנו את הפיגומים... " (ס' 5-9 לתצהיר התובעת). הנתבעות לא סתרו גרסתם זו של התובעים. למעשה, פרט לטענות סף של העדר סמכות, העדר יריבות, שיהוי ,מניעות והשתק, כמו גם להכחשה סתמית של נזקי התובעים- לא טרחו הנתבעות להתמודד, באופן ישיר, עם טענת התובעים, בנוגע לגרימתם של מטרדים במהלך הבנייה. מטעם הנתבעות הוגש תצהיר עדות ראשית של מר מאיר תורג'מן , יו"ר מועצת המנהלים של חברת "נצב"א החזקות 1995 בע"מ" - חברה המחזיקה בנתבעת 3 ובעלת השליטה בה. בבית המשפט נחקר מר תורג'מן ע"י ב"כ התובעים, בנוגע לאופן ביצוע עבודות הבניה של התחנה המרכזית החדשה ובנוגע למטרדי הבניה שהיא גרמה לבעלי דירות סמוכות. ואולם מתשובותיו של העד - עולה, כי הוא כלל לא היה מעורב בשלבי התכנון והבניה של התחנה החדשה, שכן הוא נכנס לתפקידו כיו"ר מועצת המנהלים בחברת נצב"א החזקות בע"מ רק בשנת 1999 , ומעורבותו בבניה החלה רק בשלבים הסופיים של הבניה, קרי- בעת שהחלו לערוך את "החלוקות הפנימיות, ההתאמות לצרכי סוחרים" בתוך מבנה התחנה עצמו (ע' 19 ש' 7-20). למעשה, העד הודה , בלשון מפורשת, כי הוא "לא היה בזמן הבניה, ולא ראה מה הולך בדירתו של התובע " (ע' 20 ש' 5), כי הוא כלל אינו יודע, מה גובהו של הקיר המזרחי של התחנה, שנבנה במרחק של כ-4 מטר בלבד מהקיר המערבי של דירת התובעים, וכי הוא לא מכיר אפילו את פתחי פליטת הגז של המפוחים (ע' 20 ש' 1-3, 11). כמו כן העיד, כי לא ידוע לו על תלונות של דיירים ו/או של התובעים בקשר לקיומם של מטרדים במהלך הבניה (ע' 21 ש' 1). כל שידע העד לומר, מידיעתו שלו, היה שהבניה ארכה כ-6 שנים (ע' 19 ש' 24 ). לאור האמור, דומני כי בצדק טענו התובעים כי המשקל שיש לייחס לעדותו של ע"ה/1 מאיר תורג'מן - הינו אפסי . העולה מן האמור, הוא שהנתבעות לא השכילו לסתור את גרסת התובעים, בכל הנוגע למטרדים שנגרמו להם במהלך הבניה. בסיכומיהן טענו הנתבעות, כי בהעדרה של חוות דעת מומחה מטעם התובעים , אשר מוכיחה כי רמת הרעש שבקע מאתר הבניה עלתה על מפלס הרעש שנקבע בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר מציוד בניה), התשל"ט-1979 (להלן: תקנות הרעש), כמו גם חוות דעת המוכיחה כי רמת האבק שנוצר במהלך בנייתה של התחנה - חרגה מהתחום המותר בתקנות למניעת מפגעים (איכות אויר), התשנ"ב-1992 . - דינן של טענות אלו להידחות, כבלתי מוכחות. האמנם טענת הנתבעות פירושה, למעשה, שתקנות הרעש קובעות דרך הוכחה יחידה ובלעדית להוכחת חריגה של רעש מהתחום הסביר. ואולם, טענה זו נדחתה זה מכבר ע"י בית המשפט העליון בפרשת חברת החשמל נ' פנחס פרשט . עניינה של אותה פרשה בקובלנה פלילית, שהגישו מספר דיירים המתגוררים בסמוך לתחנת הכח "רידינג" בתל אביב כנגד חברת החשמל, בשל הרעש "מחריש האוזניים" שבקע לטענתם מהתחנה בשעות הלילה, אשר הדיר שינה מעיניהם וערער את עצביהם. טענתה של חברת החשמל באותו ענין היתה,שהתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התשל"ז-1977, אשר הותקנו מכח החוק למניעת מפגעים- קובעות דרך הוכחה בלעדית של רעש "חזק" או "בלתי סביר". בדחותה טענה זו קבעה כב' השופטת ט' שטרסברג כהן : "השאלה העיקרית, שאותה מעלה בא-כוח חברת החשמל, היא במישור הדיוני-ראייתי ולא במישור המהותי, והיא, אם לאור הקבוע בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תשל"ז- 1977(להלן - התקנות), שהותקנו מכוח הוראות סעיף 5 לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א- 1961(להלן - החוק), והמגדירות מהו "רעש חזק או בלתי סביר", ניתן לטעון ולהוכיח רעש כזה בצורה אחרת מזו שנקבעה בתקנות. אם כן, מה - אם לא הקבוע בתקנות - על הקובלים לטעון ולהוכיח על-מנת לבסס אישום פלילי כאמור. האם יש להוכיח את יסודות ה"מטרד" שבסעיף 44לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] האם לא מן הראוי להיזקק לחוות-דעת של מומחה לצורך הוכחת יסודות העבירה לפי סעיף 2לחוק האם אין על בית המשפט לבקר בעצמו במקום שבו בוצעה העבירה הנטענת לצורך הוכחת יסודות העבירה האמורה ... אף-על-פי שהחוק הוחק בשנת 1961, הותקנו התקנות רק בשנת .1977תקנות אלה קבעו סטנדרטים, מהו "רעש בלתי סביר" לעניין החוק, מהו רעש קבוע ומשתנה, באילו מכשירי מדידה יימדד מיפלס הרעש, מהו אופן מדידתו וכיוצא באלה. התקנות דורשות מכשור וידע לצורך מדידת מיפלסי רעש. אין חולק, כי לא הובאו ראיות להוכחת היות הרעש בלתי סביר על-פי המבחנים תקנות. הקובלים ניסו להוכיח את היות הרעש חזק או בלתי סביר על-ידי עדים, ששמעו את הרעש, סבלו ממנו, ושמנוחתם הופרעה בגללו, והם תיארוהו כמיטב יכולתם בהעידם בבית המשפט. .... עדות מומחה וביקור במקום הם חלק מדרכי הוכחה, אבל לא בהכרח היחידים. ... התקנות מעמידות לטובתהנפגע חזקה משפטית. אם הוכיח הנפגע באופן הקבוע בתקנות, שרעש מסוים הוא בלתי סביר, קמה לטובתו חזקה, שהרעש עשוי לגרום הפרעה לאדם המצוי בקרבת מקום "כל עוד לא הוכח היפוכו". ... התקנות קובעות כלי עזר ראייתים... המקלים, בתנאים מסוימים, הן על הצדדים והן על בית המשפט לקבוע, בעזרת חזקות, אם נעברה עבירה על החוק אם לאו. אין בשום פנים לגרוס, כי כלי עזר ראייתיים אלה הם בלעדיים ואין בלתם. בשלב בו ניתנת החלטת בית המשפט קמא, יצאו הקובלים-המשיבים ידי חובת ההוכחה לכאורה בתיאור הרעש על-ידי העדים, ששמעוהו, התרשמו ממנו ותיארוהו כמיטב יכולתם בעמדם על דוכן העדים. בכך עמדו הם בנטל הראיה הלכאורי, ועל המערערת-הנאשמת להשיב על האשמה. בידה להחליט, אם להביא ראיות ואילו ראיות להביא..." (ע"פ 151/84 חברת החשמל לישראל נ' פנחס פרשט ואח', פ"ד לט(3)1, פס' 2-5, 8-9 (1985)). לדעתה של כב' השופטת שטרסברג- "אין מתבקשת המסקנה, שהתקנות ממלאות את הביטויים הנ"ל בתוכן שאין בלתו; אין לגרוס - כגירסת חברת החשמל - כי לא ניתן להוכיח את היות הרעש חזק או בלתי סביר, אלא באופן הקבוע בתקנות. ניתן לעשות זאת על-ידי הוכחת הקבוע בחוק בכל דרך הוכחה מקובלת בדין "...העובדה שמלאכת השפיטה, ללא מידות ושיעורים קבועים מראש, עשויה להיות קשה וסבוכה יותר,אינה אומרת שהיא בלתי אפשרית". ..... הביטוי "בלתי סביר" איננו זר בחקיקה האזרחית ואף לא בחקיקה הפלילית. בית המשפט נדרש למלאו תוכן על-פי שיקולים ראויים לכל עניין ונושא. "...גם בענינים פליליים... במישור האזרחי, בדונו ברעש בעילת מטרד, נדרש בית המשפט למלא ביטוי זה בתוכן לפי מבחן ה"אדם הסביר" ובהתחשב בנתונים הסביבתיים. ... יצוין, כי "רעש חזק או בלתי סביר" לפי החוק מהווה - מכוח סעיף 13שבו ­"מטרד" לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ... הגבלת אמצעי ההוכחה לאלה שנקבעו בתקנות תביא למצבים בלתי רצויים, שבהם יעמוד האזרח חסר אונים וחסר הגנה, כשמטרת החוק היא להגן עליו, וכשלשון החוק רחבה דיה לעשות כן/ / .. לא יעלה על הדעת, שנפרש את החוק כך, שה"שיניים", שהמחוקק התכוון לתת לו באמצעות התקנות, תהיינה לרועץ ליישומו. לא יעלה על הדעת, שאותו ציבור, שהחוק בא להגן עליו, יידרש "להסתובב" עם מכשירי מדידה בכיס ועם ידע וכישורים מתאימים לערוך את כל אותם המבדקים המסובכים באופן ובמכשירים שנקבעו בתקנות, או להעסיק מומחים, העולים בממון רב לעשות זאת; שאם כך תאמר, יהיה הוא חסר הגנה וחסר אונים לתבוע, לטעון ולהוכיח רעש, המטריד את שלוותו ומנוחתו או המסכן את בריאותו". (שם, פס' 5-7 לפסק הדין). לדעתה זו של כב' השופטת שטרסברג-כהן הצטרף גם כב' השופט מ' בייסקי, אשר הדגיש: "אילו נתקבלה טענת המערערת, התוצאה המיידית מכך תהיה, כי כל אזרח, הסובל ממפגע והמבקש לפעול למניעתו, חייב להצטייד ולהצמיד לעצמו מכשיר מתאים למדידת עוצמת הרעש, שעליו הוא מלין. ואם אין הוא מיומן די הצורך בהפעלת המכשיר, עליו לשכור בעל מקצוע לדבר, שכן אחרת לא יהא בכוחו להוכיח את המפגע, גם אם יעידו עדים, כי מאן דהוא מפעיל תותח בשעות הלילה באזור מגוריו. יתר-על-כן: הגדרת "רעש בלתי סביר" בתקנה 2לתקנות הנ"ל כוללת גם רעש שאינו ניתן למדידה בדרך הקבועה בתקנות וברגע התרחשותם, כגון: רעש חד-פעמי, שמשכו אינו עולה על 2דקות ושמפלסו עולה על הערך המספרי המצוין בתוספת השנייה. אין אפשרות מעשית למדוד רעש כזה במכשיר בזמן התרחשותו, שכן הדרך המותווית בתקנות מתאימה לרעש מתמשך, כשיש סיפק לנפגע, שיש בידו מכשירי מדידה, להציבם, לכוונם ולבצע מדידה בצורה הקבועה בתקנות.... הפירוש, שהמערערת דוגלת בו, לא זו בלבד שאין לו סימוכין בחוק ובתקנות, אלא שיש בו לסכל במידה רבה את כוונתו של המחוקק, ובמקרים רבים אף להפוך את סעיף 2לחוק לאות מתה.. אך המחוקק לא נתכוון, כי אותה הקלה שבדרכי ההוכחה במקרים המתאימים תיהפך לרועץ במקרים אחרים..."(שם, פס' 4 ). דברים אליהם הצטרף גם השופט השלישי באותו הרכב- כב' השופט א' חלימה. מן הראוי לציין, כי הן השופטת שטרסברג-כהן והן השופט בייסקי ביססו מסקנתם זו - בין היתר גם על הדברים שנקבעו בענין זה בפרשת אופנהיימר נ' שר הפנים, שם פסק כב' השופט לנדוי: "... אכן, גם בלעדיהן [בלעדי תקנות הרעש-י.מ.] יכול האזרח לנסות את מזלו ולהגיש קובלנה פרטית על הפרת אחד הסעיפים 2, 3 או 4, אבל ברור... שהתקנת התקנות עשויה להוסיף לחוק לא רק עור וגידים, אלא גם את ה'שיניים' הדרושות להפעלתו היעילה. ... הרי, ללא תוספת התקנות מחייב החוק את נציג התביעה הכללית או את הקובל הפרטי להוכיח קיום מושגים גמישים ובלתי מוגדרים כמו 'רעש חזק או בלתי סביר'" (בג"צ 295/65 הלל אופנהיימר ואח' נ' שר הפנים והבריאות , פ"ד כ(1) 309, 333 (1966)). בדבריו אלו היה כב' השופט מ' לנדוי תמים דעים עם כב' השופט ח' כהן באותה פרשה (שהיה בדעת מיעוט לענין הפיכת הצו על תנאי להחלטי) , ולא למותר לצטט גם את דבריו הקולעים: "אמת נכון הדבר שמידות קבועות ואובייקטיביות שכאלה של חוזק או חוסר סבירות, יקלו מעל בתי-המשפט את עבודת השפיטה בהרבה. כשתבוא לפניהם השאלה אם יש ברעש פלוני משום מפגע כמשמעותו בחוק, אין להם אלא ליטול את התקנות ולמדוד אותו רעש בקנה-המידה הקבוע שם - והוא הדין בריח ובזיהום האוויר : הקביעה שמפגעים הם כמשמעותם בחוק, תהא תלויה אך ורק בחוות-דעת מומחים, כי אמנם נכנסים הם בגדר המידות והשיעורים הקבועים בתקנות. ואולם העובדה שמלאכת השפיטה, ללא מידות ושיעורים קבועים מראש, עשויה להיות קשה וסבוכה יותר, אינה אומרת שהיא בלתי אפשרית. לא רק בעניינים אזרחיים, כי אם גם בעניינים פליליים (ראה סעיפים 17ו-18 לפקודת החוק הפלילי, 1936, למשל), נדרשים בתי-המשפט לפסוק מהי התנהגות "סבירה" או "בלתי סבירה", והסבירות היא שאלה מעורבת של משפט ועובדה התלויה, בדרך כלל, בנסיבות המיוחדות אשר בהן היא מתעוררת. אין אני רואה כל מניעה לכך שבית-המשפט יקבע, אם על-פי ראיות של עדים שראו את המפגע או שמעו את הרעש או הריחו את הריחות, ואם על-פי התרשמות אישית ממראה המקום ומשמיעת הרעש ומהרחת הריחות, אם המפגע הנטען 'חזק' הוא או 'בלתי סביר' כמשמעותו בחוק אם לאו. מונחים אלה, 'חזק' ו-'בלתי סביר', אינם מונחים טכניים - על כל פנים כל עוד לא הפכו מונחים טכניים מכוח תקנות שיותקנו לכך ; מונחים הם הנאמרים בלשון בני אדם, ועל בתי-המשפט לפרשם ולהחילם בתור שכאלה" (שם, עמ' 322-323). יש גם לזכור שסעיף 15 ל קובע, שאין בחוק כדי לגרוע מהוראות כל חיקוק או דין אחר. והוא הדין בענייננו: העובדה שהתובעים לא הגישו חוות דעת מומחה לענין מטרדי הרעש והאבק שנגרמו הם- אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול את זכותם לפיצוי כספי בגין המטרדים ואי הנוחות שנגרמו להם. מסקנה זו נכונה ביתר שאת לענייננו בו התביעה נסמכת כאמור על העוולה של מטרד ליחיד, ולא על החוק למניעת מטרדים (אשר אוזכר ע"י התובעים רק בסיכומיהם). יוער, כי הדברים הנ"ל, שנאמרו ע"י ביהמ"ש בענין חברת החשמל נאמרו בנוגע לתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התשל"ז-1977, ואילו בענייינו מדובר ברעש שנגרם במהלך בניה, ולכן התקנות הרלבנטיות הן התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר מציוד בניה), התשל"ט-1979, ואולם הגיונם של הדברים יפים גם לענין תקנות אלו. עוד יש לזכור, כי תנאי הסף לפסיקת פיצויים בגין מטרד ליחיד, מכח סעיף 44 לפקודת הנזיקין הוא גרימת נזק. ואולם, המונח "נזק" מוגדר בסעיף 2 לפקודת הנזיקין כ- "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווח גופני או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". הפרשנות שניתנה להגדרה זו היא רחבה, כפי שעולה מדבריו של כב' הנשיא א' ברק: "הגדרה זו רחבה היא הן לעניין הפגיעות הנזכרות ברישא והן לעניין אלה הנזכרות בסיפא ... היא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני. ביסוד ההגדרה עומדת המציאות המוחשית. היא משתרעת הן על נזק פיסי והן על נזק כספי ; הן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שיש להן ביטוי פיסי, והן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שאין להן ביטוי פיסי. לא היה מקום, על-כן, מבחינת היקפו של המושג "נזק", שלא לכלול בחובו שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיסי. ... (ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בעמ' ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, 203 (2005)). בענייננו, הנזק מתבטא במטרדי הרעש והאבק ובאי הנוחות מתמשכת שנגרמו לתובעים, במהלך שש שנות בנייתה של התחנה החדשה (ראו: ד' קרצ'מר, מיטרדים (דיני הנזיקין- העוולות השונות בעריכת ג' טדסקי, תש"מ) 147). מטעם התביעה העידה כאמור רעייתו של התובע, אשר תיארה בלשונה הפשוטה והכנה את הרעש "המחריש אזניים", את כמויות האבק, את השעות הרצופות בהן עבדו הפועלים (ביום ובלילה), את התקופה הארוכה בה נמשכו העבודות ואת סוג הכלים בהם נעשה שימוש במהלך הבניה, תוך שהיא מציינת גם : "אני בחיים שלי לא עמדתי במצב כזה . אני לא בנויה למצב הזה ..." (ע' 14 ש' 2-3). יחד עם זאת, התובע עצמו לא הגיש כל תצהיר עדות ראשית מטעמו, ואף לא טרח להעיד בבית המשפט אודות המטרדים מהם סבל במהלך הבניה, עדות אשר מתבקשת מאליה ! . להימנעותו זו של התובע (אשר צוין למעשה כבעל הדין היחיד בכתב התביעה)- לא סיפק התובע, למרבה הצער, כל הסבר. זאת ועוד: התובעים לא טרחו לזמן לעדות מי מהשכנים אשר מתגוררים באותו בנין בו נמצאת דירתם- שכנים אשר, מן הסתם, חוו על בשרם את אותם המטרדים בדיוק שחוו התובעים. התובעים אף לא טרחו לזמן דיירים המתגוררים בבניינים אחרים שסמוכים לתחנה, על מנת להוכיח (הוכחה "גסה"), את המרחק שעד אליו התפשטו גלי הרעש ו/או חלקיקי האבק, ומתוך כך- את עוצמת הרעש או רמת האבק . התובעים אף לא טרחו לזמן אורחים אשר התארחו אצלם, או שנמנעו מלהתארח אצלם, בשל הסבל הנובע ממטרדי הרעש והאבק. זאת ועוד: אי אפשר להתעלם מהשיהוי בו נקטו התובעים ובקפיאתם על השמרים במהלך התקופה בה היה באפשרותם לפעול למניעת או לצמצום המטרדים-באמצעות פניה לרשויות התכנון, בטרם הוחל בבניה או אפילו במהלך הבניה עצמה. למעט התנגדות אחת שהוגשה על ידי התובעים, יחד עם יתר הדיירים בבנין, בנוגע לרעש הבוקע מהמפוחים , אשר הוגשה ביום 16/09/99 - לא הגישו התובעים כל התנגדות נוספת. בחקירתה הנגדית הודתה רעייתו של התובע כי הם מעולם לא פנו לעירית ירושלים או לגורמים המוסמכים ולא התלוננו אודות ביצוע עבודות בניה בשעות שאינן מותרות על פי החוק ו/או היתר הבניה או אודות מטרדי הרעש, האבק והפגיעה בפרטיותם, באומרה : "למי הייתי יכולה לפנות" (ע' 15 ש' 18 , ע' 16 ש' 10-11)). כל שטענה רעייתו של התובעת היה שהיא פנתה בעל-פה לקבלנים שעבדו אותה עת באתר והתלוננה, תוך שהיא מציינת: "אני לא בנויה בשביל לכתוב. ניגשתי ודיברתי. זה הכל" (ע' 16 ש' 6). מן העבר השני: הנתבעות מצדן לא הצליחו לקעקע, ולוּ את הראיה הלכאורית שסיפקה רעייתו של התובע בעדותה, שכן כאמור- העד היחיד מטעמן היה חסר כל ידיעה על הנעשה באתר במהלך הבניה. כמו כן, הנתבעות לא טענו ולא הוכיחו, כי עבודות הבניה בוצעו בשעות המותרות לגרימת רעש (יום/לילה), ולא הניחו כל ראיה בענין זה. בנסיבות אלו, דומני כי כף המאזניים נוטה לטובת התובעים, בכל הנוגע לאי סבירותם של מטרדי הרעש והאבק ובנוגע לאי-הנוחות הרבה שנגרמה להם במהלך הבניה. מטרדים אלו עומדים, לעניות דעתי, במבחן האובייקטיבי של האדם הסביר, שכן לאור היקף הבניה ומורכבות הפרוייקט, ובהתחשב בכלי העבודה בהם נעשה שימוש, בתקופה הארוכה בה נמשכו המטרדים ובשעות (יום ולילה) בהן בוצעו עבודות הבניה (כאמור, הנתבעות לא סתרו את גרסתם העובדתית של התובעים בענין זה) - דומני, כי כל אדם סביר היה מגיע למסקנה שמדובר ב"הפרעה של ממש" לשימוש סביר ולהנאה סבירה של התובעים מדירתם. רעש בניה בהכרח מפריע למגורים סבירים בדירה, יהא הדייר המתגורר בה אשר יהא, ותהא רגישותו לרעש בניה אשר תהא. אכן,לא נעלם ממני, כי דירת התובעים ממוקמת בלב ליבה של העיר ירושלים, סמוך לציר תנועה ראשי, ובאזור העמוס לעייפה בתי עסק, מסעדות וחנויות, אשר נחשב לאזור רועש וסואן מטיבו, משך כמעט כל שעות היום. בהיותו אזור מסחרי- גם כמות האבק שנגרמת לבתי המגורים השוכנים בקרבתו - גדולה מטיבעה. ואולם, העובדה שהדירה שוכנת באזור רועש מטבעו- אין בה, בכל הכבוד, כדי לשלול מהתובעים פיצוי בגין הרעש שנגרם להם במהלך הבניה. השאלה שיש לשאול היא : האם תוספת הרעש, שנגרמה להם עקב הבניה ובמהלכה, והתווספה לרעש התמידי העולה מבחוץ - מהווה הפרעה "ממשית ומהותית", עד כדי יצירת מטרד. התשובה לשאלה זו, בנסיבות הענין- היא לדעתי בחיוב. עקרון זה, לפיו גם בסביבה אורבנית מובהקת יש לקיים תנאי סף של הנאה סבירה מהדירה , חוזר כחוט השני בפסיקתם של בתי המשפט (ראו: כב' השופט צ' ברנזון בג"צ 195/70 ק' כהנוביץ ואח' נ' מנהל התעופה האזרחית, פ"ד כו(1) 589, 593 (1972); כב' השופט מ' לנדוי ע"א 164/53 אריה צוצרסקי נ' צפורה סנדלר, ואח' פ"ד ח(1)386 , 388 (1954)), ודומני כי לא נס ליחם של דברי כב' השופטת ה' בן-עתו, בנוגע לחשיבות מיקומה של הדירה: "בבואנו לקבוע אם התנהגות מסויימת או מצב דברים מסויים מהווה מטרד יש כמובן להתחשב בכל נסיבות הענין ... נכון שאין לחייב אנשים לנהוג בשקט 'כפרי' בטבורה של עיר ; נכון, שאין לאדם זכות קנויה לנשום בלב הכרך אוויר פסגות רענן ; נכון גם שמי שגר בווילה בודדת בחיק הטבע כשחלונותיו קרועים לכל רוחות השמים, טבעי הוא שיזכה באור אוויר ושמש יותר ממי שגר בבית דירות בעיר מודרנית. עם כל אלה אי-אפשר שלא להסכים והם מן המפורסמות. אולם נראה לי, כי בעשיית המאזן הזה, קיים קו גבול שבו מפסיקים לעשות מאזן ומתחפרים ואין נסוגים עוד. כוונתי היא שגם בחיים המודרניים וגם בערים הגדולות ובריכוזי האוכלוסין הצפופים - שומה עלינו להבטיח לאדם תנאים שיש בהם המינימום הדרוש של כל מה שאדם זקוק לו, כדי שחייו בכלל ייקראו חיים. יש להבטיח שטח מחיה מינימלי ; יש להבטיח פרטיות מינימלית, יש להבטיח אוויר, אור ושמש במידה הנחוצה לאדם שכבר מזמן התרגל שלא להתגורר במערות . יש להבטיח שקט ורגיעה, במידה כזאת שאדם יוכל לזכות במינימום של שעות שינה הנחוצות לבריאותו, ובמינימום של שקט, המבטיח שלא ייצא מדעתו גם בשעות בהן אינו ישן. והרשימה כמובן אינה ממצה. אכן, המציאה הטכניקה המודרנית תחליפים שונים, כגון חדרים אטומים לרעש, מיזוג אוויר, ועוד כיוצא באלה ומי יודע אילו המצאות עוד נכונו לנו בעתיד. כמובן, שבתי-המשפט 'החיים בתוך עמך' מודעים להמצאות הללו, ובודקים בכל מקרה, באיזו מידה אפשר להיזקק להן בנסיבות אותו ענין למניעת המטרד או להקטנתו. אולם בסופו של דבר, נראה לי, ששום חשבונות של מאזני נוחיות - אינם יכולים ואינם צריכים להשפיע על בית-משפט להשלים עם מטרד המוריד את איכות החיים של האדם מעבר לאותו קו גבול - מינימום שעליו דיברתי לעיל, ואני מוכנה אפילו להסתכן ולהעיר עלי זעמם של שוחרי הקידמה, ולומר שאני מחייבת התחפרות בקו גבול זה, אפילו אם תהיה בכך לפעמים משום פגיעה או מעצור לקידמה ולהתפתחות, בין כלכלית ובין אחרת"(כפי שצוטט בע"א מלכה בצלאל נ' שושנה סימנטוב ואח', פ"ד כט(1) 41 , 45-46.) גם העובדה, שהתחנה המרכזית החדשה החליפה למעשה את התחנה המרכזית הישנה, אשר היתה ממוקמת באותו מקום בדיוק ובסמיכות דומה לדירת התובעים - אין בה כדי לשלול את הפיצוי מהתובעים: ראשית: התחנה המרכזית הישנה שימשה כתחנת אוטובוסים בלבד. התחנה המרכזית החדשה, לעומת זאת, משמשת כמרכז מסחרי שלם, הכולל גם שלל מסעדות, חנויות ובתי עסק (ואף מכונה בפי תושבי העיר: "קניון התחנה המרכזית החדשה") . ברי, אפוא, כי מטרדי הרעש והלכלוך שנגרמים מהתחנה החדשה גדולים לאין ערוך מאלו שנגרמו להם מהתחנה המרכזית הישנה. שנית- התובעים הבהירו והסבירו, כי מבנה התחנה המרכזית הישנה היה קטן ונמוך (קומה אחת) בעוד שהמבנה החדש מתנשא לגובה של 3 קומות ומתפרס על שטח גדול הרבה יותר. למעשה, העד מטעם הנתבעות עצמו (מר מאיר תור'גמן) העיד במהלך חקירתו, כי בין התחנה הישנה לתחנה החדשה - "יש הפרש של בערך 15,000 מ"ר בשטחי משרדים ". שלישית: התובעים נכנסו לגור בדירה בשנת 1956 (ע' 11 ש' 21). לפי עדותו של ע"ה/1 מאיר תורג'מן - התחנה המרכזית הישנה נבנתה בשנות ה-60. ניתן אפוא להניח, שיסוד הידיעה לא מתקיים בתובעים, כלומר- שהתובעים לא רכשו את הדירה ביודעם , כי בסמוך לדירה יוקם בעתיד בנין עתיר מימדים, אשר יהווה את בנין התחנה מרכזית חדשה, ועל כן קשה להלין על התובעים, על שבחרו לשכן את דירתם במקום זה. הערה בנוגע למטרד האבק : המטרה העומדת ביסודן של התקנות למניעת מפגעים הנ"ל, היא מניעת זיהום אויר והגנה על איכות הסביבה - ולא מניעתו של המפגע האסתטי שנגרם מהאבק, או מניעתם של הנזקים לריהוט או הטרחה הרבה בנקיון הדירה - נזקים שנגרמו לתובעים (לטענתם) כתוצאה מהאבק הרב .האינטרס והערך המוגן ע"י התקנות הוא איכות האויר, ועל כן אפילו נניח, כי רמת האבק שעלה מאתר הבניה לא חרגה מהתחום המותר בתקנות- עדיין, אין בכך כדי לשלול פיצוי מהתובעים, בגין זכותם להנאה מדירה נקיה שנפגעה, ובגין הטרחה והמאמץ שנגרמו להם, בשל הצורך התמידי לנקות את הדירה מאבק (ובל נשכח, כי המדובר באנשים מבוגרים מאוד , אם לא קשישים). כללם של דברים: בהעדר הוכחה קונקרטית של שעור הנזק ע"י התובעים - יש לקבוע את שווי הפיצוי על דרך האומדנא. ואולם, יחד עם זאת, מאחר והתובעים לא הוכיחו את נזקם כדבעי, באמצעות מומחים ו/או עדים שהעידו אודות הנזק, אלא הסתפקו בעדותה היחידה של התובעת- הפיצוי שייפסק להם יהא "על הצד הנמוך". לאור כלל נסיבות הענין, בהתחשב במיקומה של דירת התובעים, בתקופת הארוכה (שש שנים) בה נמשכו מטרדי הרעש, האבק ואי הנוחות, בהיקף הפרוייקט ומורכבותו, וכן בגילם של התובעים - הכל כמפורט לעיל - נראה לי, כי הפיצוי הראוי והצודק הוא פיצוי גלובלי בסך של 25,000 ₪ . 4.3 הגנות מפני עוולת המטרד סעיף 6 לפקודת הנזיקין, שעניינו "מעשה לפי חיקוק", קובע : "בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; בסעיף זה, "מעשה" - לרבות מחדל". הנתבעות טוענות לתחולתה של הגנה זו , שכן עבודות הבניה נעשו על ידן לפי היתר בניה שהוצא מכח תכנית בנין עיר שהתקבלה ואושרה כדין. בענין זה, מפנות הנתבעות לשני פסקי דין: האחד- ת"א 206/76 אפלטוני נ' נתיבי איילון בע"מ ואח' (לא פורסם) שניתן ע"י כב' השופט א' מישר , והשני- ת"א 1412/95 אהובה בצלאל ואח' נ' התחנה המרכזית החדשה בתל אביב ואח' , שניתן ע"י כב' השופט מ' טלגם. בשני פסקי דין נפסק, לטענת הנתבעות, כי תכנית בנין עיר והיתר בניה הם בגדר "חיקוק", פסיקה המשנה את ההלכה המנחה שנקבעה , עוד בשנות ה-50 של המאה הקודמת, בפרשת איגרא רמא הידועה (כב' השופט א' אגרנט בג"צ 16/50 איגרא רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים תל אביב ואח', פד ה(1) 229 (1951)) . דא עקא, שגם לאחר עריכת חיפוש מעמיק ויסודי בכל מאגרי ומנועי החיפוש המשפטיים, לרבות באתר הרשמי של בתי המשפט- לא עלה בידי לאתר את פסק הדין הראשון אליו הפנו הנתבעות (בענין אפלטוני), בעוד שהקלדת מס' התיק של פסק הדין השני (בענין דויטש) - העלתה, כי מדובר בהפניה בלתי אפשרית (שכן היא מערבבת מספר תיק ושמות צדדים בפסק דין שניתן ע"י בימ"ש שלום עם שמו של שופט מחוזי), וגם הציטוטים שצוטטו ע"י הנתבעות מפסק הדין הנ"ל בסיכומיהן - אינם תואמים, למרבה הצער, את תוכן פסק הדין התואם את מס' התיק הנ"ל. על כן, נראה לי, כי בהפניותיו של ב"כ הנתבעות לשני פסקי הדין הנ"ל חל ככל הנראה בלבול כלשהו או שנפלה בהן טעות סופר. עקב הבלבול, ומאחר וב"כ הנתבעות לא טרח לצרף העתקים של שני פסקי הדין הנ"ל לסיכומיו - אין, אפוא, כל דרך למצוא את הפסיקות עליהן סומכות הנתבעות ידיהן, ולדון בהן. מכל מקום, אין לכך כל נפקות עניינית, שכן עיון בפסיקה המעודכנת- מעלה, כי הלכת "איגרא רמא" - עודנה שרירה וקיימת, וכי בתי המשפט עקביים בפסיקתם, לפיה היתר בניה איננו בגדר "חיקוק", לצורך החלת ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין . כך למשל, בענין דויטש נ' מגדל דחה בית המשפט טענה דומה לזו שנטענה בענייננו, לפיה בניה בהתאם להיתר בניה מאושר - מקנה הגנה מפני תביעה נזיקית (שכן תב"ע היא בגדר חיקוק) וקבע , תוך שהוא מצטט את הלכת איגרא רמא, כי : " אם המבנה הוקם מכח היתר חוקי, יהא נפגע זכאי לסעד רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מטרד. אם הגיעו הדברים כדי מטרד כי אז זכאי הוא לסעד בין אם הבניה היתה חוקית ובין אם לאו " (כב' השופט מ' בן-חיים ת"א (שלום תל אביב יפו) דויטש דניאלה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פס' 1.3 לפסה"ד מיום 17/01/07 , פורסם באתר המשפטי "נבו"). בענין אברהמי נ' דינר נקבע: "על מנת שתעמוד ההגנה שבסעיף 6 יש צורך כי המעשה שעליו מתלוננים יהיה לפי חיקוק. לא די בכך שרשיון או זכיון שניתנו מכוחו של חוק, ירשו אותה פעולה פוגעת. כך נקבע, כי היתר בניה אינו מהווה הגנה מכוחו של סעיף 6 , באשר רשיון כזה אינו יכול להתיר פגיעה בזכויות הפרט. יש לפרש את סעיף 6 על דרך הצמצום, באשר הוא מכשיר פגיעה בזכויות הפרט ללא פיצוי על נזקיה . הדרך הראויה לפרשו היא שההגנה תחול אך ורק כאשר בחיקוק נקבעה הסכמה מפורשת לפגיעה בזכויות ..." (כב' השופט דר' ג' קלינג ת"א (מחוזי-תל אביב-יפו) 1574/99 אברהמי אהרן נ' דינר מרדכי ואח' פס' 9-10 לפסה"ד מיום 24/08/03 , פורסם באתר המשפטי "נבו"). "אם הוכיחו המשיבים, כי הבנייה גרמה להם למיטרד, אין כל חשיבות לשאלה, אם הבנייה הייתה כחוק אם לאו. קיומו של היתר חוקי בדיעבד אינו יכול להשפיע על הסעד שניתן, כשם שלא יכול היה לשמש מניעה למתן הסעד, לוא היה קיים בעת הבנייה" (כב' השופטת ש' נתניהו ע"א 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן ואח', פ"ד לח(1) 281 , 284 (1984)). וקולעים ביותר הם דבריו של בית המשפט בענין לוי נ' המועצה האזורית פרדסיה , שם טענה המועצה המקומית (הנתבעת) כי המחסום הוקם לפי חיקוק שהוא סעיף 146(א) לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א - 1950 , אשר מסמיך את המועצה לפעול בכל עניין הנוגע לציבור בתחום המועצה, ובכלל זה גם לקיים "סדר, שלטון תקין ובטחון". המועצה טענה, כי הצבת המחסום נעשתה לפי חיקוק זה, שכן מדובר בעניין הנוגע לציבור ונועד לשמור על בטחונו מפני גניבות, ולפיכך חוסה היא בכנפי ההגנה הקיימת לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין. ואולם, בית המשפט דחה טענה זו, באומרו: "אינני מקבל טיעונה זה של המועצה. סעיף 146 לצו המועצות המקומיות (א) הינו סעיף הקובע את סמכויות המועצה, זאת ותו לא. אם נקבל את טיעונה של המועצה, הרי כל מעשה הנעשה בגדר סמכויותיה יהא מוגן לפי הוראות סעיף 6 לפקודת הנזיקין. כך, למשל, סעיף 146(5) לצו המועצות המקומיות (ב) מסמיך את המועצות המקומיות "להקים ולקיים בניינים". אם תקים המועצה מבנה אשר יגרום למטרד, האם ניתן יהיה להעלות כל הדעת כי תוכל היא לטעון להגנה לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין, שכן הבניין הוקם "לפי חיקוק" ברי כי לא זו היתה כוונת המחוקק. המעשה או המחדל לו מוענקת ההגנה לפי סעיף 6 הוא זה שנעשה לפי חיקוק הקובע הוראות מפורטות וספציפיות, ולא חיקוק הקובע סמכויות כלליות בלבד. לעניין זה ר' למשל, רע"א 6567/97 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון המנוח אליהו גת ז"ל, תק-על 98(2), 1627, שם הוענקה הגנה כאמור מפני תביעה שתקפה תעריף שנקבע בתקנות על ידי שרת התקשורת. כן ר' ת.א (ת"א) 1068/04 זהר שוורץ נ' רשות הנמלים והרכבות ואח'. לפיכך נדחית הטענה בדבר קיומה של הגנה לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין." (כב' השופט י' קינר ת"א (שלום-נתניה) 15142/00 לוי יואב ויעל נ' מועצה אזורית פרדסיה, פס' 27- 28 לפסה"ד מיום 17/04/05, פורסם באתר המשפטי "נבו") . לאור האמור, לא עומדת לנתבעות ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין. סעיף 48ב לפקודת הנזיקין ההגנה של שימוש במקרקעין ל"טובת הציבור" קבועה בסעיף 48ב לפקודת הנזיקין, אשר קובע: "שימוש במקרקעין הדרוש לטובת הציבור לא יהיה בו מיטרד לענין סימן זה, אף אם הוא גורם נזק למקרקעין שכנים או מונע מבעליהם הנאה מלאה ממקרקעיהם, ובלבד שהנזק שנגרם אינו חורג מתחום הנסבל והמשתמש נקט אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר; אולם רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים - אם בתשלום חד-פעמי ואם בתשלומים חוזרים - אם נגרם לבעל המקרקעין נזק ממון". מאחר והמדובר בטענת הגנה- הרי שהנטל על הנתבעת להוכיח, כי התקיימו במקרה דנן כל יסודות ההגנה, לרבות היסוד של אי חריגת הנזק מתחום הנסבל, ושל נקיטת אמצעים סבירים ע"י הנתבעות כדי להקטין את נזקי התובעים ככל האפשר. בנטל זה לא עמדו הנתבעות בעניינו. אכן, חשיבותה של התחנה המרכזית החדשה, שנועדה לשפר ולייעל את שירותי התחבורה הבינ-עירוניים בירושלים ולהפוך את אזור "הכניסה לעיר" למרכז מסחרי פורח ומשגשג - אינה מוטלת בספק. ואולם, בכך לא די. על הנתבעות להוכיח כי השימוש שהן עשו במקרקעי התחנה החדשה לא חורג מתחום הנסבל ושהן נקטו באמצעים סבירים כדי להקטין את מטרדי הרעש והאבק לתובעים, ככל האפשר. כל שטענו הנתבעות בענין זה הוא שתכניות הבניה על פיהן הוקמה התחנה קבעו הנחיות לענין התנאים הסביבתיים , לרבות בענין הרעש והאבק, וכי הן פעלו לפי הנחיות אלו . ואולם טענה זו נותרה בגדר טענה כללית וסתמית, ועל כן דינה להידחות כבלתי מוכחת. 5. סוף דבר 5.1 מחייב את הנתבעות 1-3 , ביחד ולחוד, לשלם לתובע את הסך של 25,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה (15/08/02) ועד לפרעון. סכום זה אינו נושא ריבית מאחר ולא הוכח חסרון כיס של התובעים (ראו: ע"א 11254/02 בן אבו חברה לבנין ולפיתוח בע"מ נ' דני סלמן, תק-על 2004 (1) 296, 299 ). 5.2 בשים לב להוראת תקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 בשים לב לסכום התביעה, לתוצאה ולכלל נסיבות הענין, מחייב את הנתבעות 1-3, ביחד ולחוד, לשלם לתובע, כדלקמן: 7,994 ₪ אגרת משפט (מחצית ראשונה בלבד) בצירוף הפרשי הצמדה (למדד הכללי של המחירים לצרכן) וריבית מיום התשלום (15/08/02) ועד לפרעון. 5,000 ₪ שכ"ט עו"ד, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לפרעון, ובתוספת מע"מ כחוק. 6. מצטער ומתנצל על כך שלא עלה בידי ליתן פסק - דין זה עד כה. 7. ניתן היום, י"ב בניסן תשס"ח (17 באפריל 2008) בשעה 10:34 במעמד ב"כ התובע עוה"ד ל' דנילוב, אשת התובע ובנו ובהעדר ב"כ הנתבעות שזומן לשמיעת פסק הדין אך לא התייצב עד כה (התייצב מתמחה לא במדי משפט). יצחק מילנוב, שופט 31 מטרד רעשירידת ערךמטרד