א. מהות התובענה זו תביעה כספית בגובה 1,393,214 דולר של ארה"ב בגין נזקים שנגרמו לתובעים, שהתרחשו לטענתם עקב רשלנות הנתבע, אשר ייצג את התובעים וטיפל מטעמם בעניינים שונים הקשורים לעיסקת קומבינציה במקרקעין שהיו בבעלותם. ב. עובדות רלבנטיות התובעים היו בעלי הזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 22 בגוש 6432 בכפר סבא (להלן: "המקרקעין"). הנתבע הינו עורך הדין, אשר ייצג את התובעים, בעסקת קומבינציה לפיתוח המקרקעין. הנתבע הציג עצמו כעורך דין ותיק ומנוסה בעל מומחיות וניסיון רב בעריכת הסכמי קומבינציה. התובעים שכרו את שירותיו המקצועיים של הנתבע לצורך ייצוגם בעסקה ושילמו לו שכ"ט בשיעור העולה על 20,000 $ של ארה"ב. ביום 25.10.1992 התקשרו התובעים בהסכם קומבינציה (להלן: "ההסכם") עם אריאל ד.ש. חברה לבנין ולהשקעות בע"מ ומנהלה דוד שעיה (שניהם להלן: "הקבלן"). עפ"י ההסכם, מכרו התובעים לקבלן את זכויותיהם ב- 64.59% מהמקרקעין, ובתמורה התחייב הקבלן, בין היתר, לבנות בעבור התובעים 17 יחידות דיור (להלן: "התמורה") (ר' נספח ד' להסכם ת/2, נספח א'). עפ"י סעיף 23.2 להסכם, היה על הקבלן להמציא ערבות בנקאית בלתי מותנית, אשר תהא בתוקף עד ליום המסירה. עוד נקבע, כי הערבות הבנקית תהיה בשווי הדירות כשהן גמורות. הנתבע ניסח תוספת ראשונה להסכם, שנערכה ונחתמה ביום 30.4.1993 (ר' ת/2, נספח א') לפיה במקום ערבות בנקאית בשווי הדירות כשהן גמורות, יפקיד הקבלן ערבות בנקאית בסך של מיליון ומאה אלף דולר ארה"ב (עלות בניית הדירות), כאשר ערבות זו תופחת כנגד התקדמות הבניה בפועל (ס' 2 א' לתוספת הראשונה להסכם ת/2, נספח ב'). לאחר חתימת ההסכם ביקש הקבלן מהתובעים לשעבד את המקרקעין לטובת בנק אמריקאי ישראלי בע"מ (להלן: "הבנק") לצורך קבלת ליווי בנקאי למימון בניית הפרויקט. הנתבע ניסח את התוספת שנייה להסכם, מיום 21.6.1993 (ר' ת/2, נספח ג') הקובעת בין היתר כי התובעים ישעבדו לבנק את דירותיהם, בתנאים הקבועים בסעיף 4 לתוספת השנייה, ביניהם: המצאת ערבות בנקאית, קבלת אישור מהבנק כי הוא ישחרר מהמשכנתא כל דירה שתיבנה ע"י הקבלן בעבור התובעים בהתאם להסכם הקומבינציה ונספחיו מיד עם השלמת בנייתה, ללא קשר להתחייבויותיו של הקבלן לבנק (להלן: "מכתב החרגה") וקבלת ערבות בנקאית בלתי מותנית בהתאם להוראות סעיף 23.2 להסכם הקומבינציה. ביום 25.7.1993 הנתבע רשם את המשכנתא ושעבד את דירות התובעים לצורך הבטחת חובות הקבלן כלפי הבנק. התובעים טוענים כי עפ"י המלצת הנתבע הם שעבדו את הדירות שהיו אמורים לקבל כתמורה מהקבלן לטובת הבנק, למרות שהערבות הבנקאית שניתנה להבטחת זכויותיהם הייתה בסכום הנמוך באופן משמעותי מהסכום אשר היה אמור להבטיח את זכויותיהם, לאור העובדה ששיעבדו את מלוא זכויותיהם במקרקעין. ביום 28.4.1994 חתמו התובעים על מסמך (ר' ת/2, נספח א'), לפיו אישרו כי הקבלן בנה את בניין “A”, ולפיכך הם מסכימים להפחתת גובה הערבות לסך של 1,500,000 ₪ בלבד. התובעים טוענים כי חתמו על המסמך בהסתמך על בקשת הקבלן ובהמלצת הנתבע בכדי להקטין את האובליגו של הקבלן בבנק. הערבות הבנקאית שהקבלן הפקיד בידי הנתבע בנאמנות לצורך הבטחת זכויות התובעים לא הוארכה, ולפיכך התובעים נותרו ללא כל בטוחה בנקאית להבטחת התחייבות הקבלן. התובעים טוענים כי הנתבע הודיע להם ששוחח עם מנהל הבנק, ולהערכתו אם יפחיתו את הערבות, הבנק יסכים להאריך את תוקפה. התובעים חתמו על מכתב לבנק מיום 29.10.1995 (ת/2 נספח י"ב), לפיו הסכימו להפחית את הערבות מסך של 1,500,000 ₪ לסך של 850,000 ₪ בלבד. ביום 9.11.1995 הודיע הנתבע לתובעים במכתב כי הבנק מסרב להאריך את תוקף הערבות הבנקאית (ר' ת/2, נספח י"ג). לטענת התובעים, הקבלן לא השלים את הבניה של 8 יחידות דיור מתוך 17 היחידות שהתובעים היו זכאים לקבל, וכי ביחידות שהושלמו היו ליקויים חמורים ואי התאמות למפרט שהוסכם עליו, והן גם נמסרו לתובעים באיחור ניכר של חודשים רבים. ביום 17.3.1996 מינה ביהמ"ש לפי בקשת הבנק כונס נכסים למימוש הפרויקט (ר' ת/2, נספח ט"ז). כונס הנכסים תפס מכוח המשכנתא שהנתבע רשם לטובתו, את דירות התובעים, לרבות הדירות שהושלמו; התובעים טוענים כי הנתבע התרשל בכך שלא קיבל מכתב החרגה מהבנק לגביהם. לפיכך התובעים נותרו ללא בטוחות להבטחת זכויותיהם. התובעים הגיעו להסכם פשרה, לפיו הבנק ישחרר את דירות התובעים מהמשכנתא ובתמורה ישלמו לבנק סך של 272,000$ של ארה"ב. התובעים פנו אל הנתבע בבקשה לפצותם בגין הנזקים הנטענים, אולם הנתבע דחה את בקשתם. מכאן התביעה. ג. הפלוגתאות בין הצדדים - האם התביעה התיישנה? - מעמד הנתבע מס. 1. - האם הנתבע התרשל והפר את חובת הזהירות בה הוא חב לתובעים? - האם קיים קשר סיבתי בין מחדליו של הנתבע, כנטען ע"י התובעים, לבין הנזק? - גובה הנזק. ד. התיישנות עילת התביעה עלייה נסמכת התביעה היא עוולת הרשלנות. בע"א 165/83 יתרו בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ ואח', פ"ד לח (4) 554, עמ' 557 קבע השופט ברק כי: "תקופת ההתיישנות בתביעות נזיקין היא שבע שנים (סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958). תקופה זו מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה (סעיף 6). "היום שבו נולדה עילת התביעה" מוגדר בסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולגבי מקרה שבו הנזק הוא מיסודות האחריות, ואין הוא נזק נמשך (ראה ע"א 244/81), נקבע באותו סעיף לפקודה:ב"(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל ­היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שארע - היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק". בכך אימץ המחוקק הישראלי את "כלל ההתגלות" (discovery rule). על-פי כלל זה, אם יש פער בזמן בין התרחשות הנזק לבין התגלותו, מתחילה תקופת ההתיישנות לרוץ מיום ההתגלות ולא מיום ההתרחשות. בכך קבע המחוקק, בלשונו של השופט י' גוברניק, "יום הולדת" מיוחד לאותם מקרים בהם קיים פער בזמן בין התרחשות הנזק לבין התגלותו (ראה ת"א (חי') 1303/70, בעמ' 299). מטרתו של הסדר זה היא "להושיט עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן'' (השופט לנדוי בע"א 74/60, בעמ' 260). "תכליתה של הוראה זו היא לבוא לקראתו של תובע באותם מקרים בו נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן על מנת שלא יקופח עקב כך שהנזק יתגלה רק לאחר תקופת ההתיישנות" (השופטת נתניהו בת"א (חי') 1359/75, בעמ' 90)." התביעה הוגשה ביום 3.9.02. הערבות הבנקאית שהוחזקה ע"י הנתבע בנאמנות עבור התובעים פקעה ביום 15.6.1994. בכל הנוגע לטיפול המשפטי בערבות הבנקאית- באוקטובר 1995 פנתה התובעת 4 אל הנתבע וביקשה לוודא כי הערבות הבנקאית עומדת בתוקפה. ביום 5.10.1995 פנה הנתבע לבנק במכתב לפיו התבקש הבנק להאריך את תוקף הערבות בשישה חודשים נוספים (ת/2 נספח י"א). ביום 9.11.1995 הודיע הנתבע לתובעים כי הבנק מסרב להאריך את הערבות (ת/2 נספח י"ג). הנזק שנגרם לתובעים, לכאורה, התגלה רק באוקטובר 1995, והתביעה הוגשה ביום 3.9.02, נוכח עובדות אלה, תקופת ההתיישנות טרם החלה. ה. מעמדו של תובע מס' 1 בתביעה הנתבע ביקש למחוק את התובע 1- עזבון המנוח באין מנהל עזבון שהוסמך לתבוע בשמו. עזבון איננו אישיות משפטית, הכשיר לתבוע ולהיתבע. על כן, יש לדאוג למינוי מנהל עזבון לצורך התביעה. סעיף 1642 למג'לה, אשר קבע את העזבון כאישיות משפטית בוטל בהוראת החוק לביטול המג'לה, תשמ"ד- 1984. גם השופט זילברג בע"א 148/53 מ. פנץ ו- "אגד" בע"מ נ' צ. פלדמן ואח', פ"ד ט (3), 1711, 1719 קבע כי: "...מה הוא מעמדו המשפטי של עזבון המוריש ואם הוא יכול לעמוד בדין כתובע ונתבע, או לא. אך ספק זה אינו בגדר ספק כלל, והתרתו פשוטה וברורה. העזבון, כלומר: כלל נכסי המת העוברים בירושה אל היורש, אינו הוא גופו גוף משפטי, ואין לו- בנפרד מן היורשים או הזכאים האחרים או מנהליו- שום מעמד עצמאי באיזה משא ומתן משפטי שהוא". השופט זוסמן בע"א 181/67 טובה גרינשפן נ' ציון שרעבי ומדינת ישראל, פ"ד כא (2) 630 קבע כי: "סבור אני איפוא שמותו של אדם אינו מוליד כל גוף משפטי או מעין-משפטי, אלא מביא רק להתעשרותו של היורש אליו עברו נכסי המנוח". לאור העובדה שלא מונה מנהל עזבון לצורך תביעה זו, ונוכח העובדה שעזבון לבדו, איננו גוף משפטי העומד בדין, אני מקבלת את טענת הנתבע ומורה על מחיקת התובע 1 מן התביעה. ו. חיוביו של הנתבע כלפי התובעים הדין הרשלנות המקצועית כדין כל רשלנות אחרת בדיני הנזיקין והיא מבוססת על שלושה יסודות: חובת הזהירות, הפרת החובה, וגרימת נזק בגין ההפרה. חובותיו של עוה"ד נובעים משני מקורות: המקור החוזי- הבסיס העיקרי לחבות עוה"ד כלפי הלקוח הוא בהסכם שביניהם. החובה מבוססת על תנאי ההסכם במפורש או מכללא, לפיו נדרשת מעוה"ד זהירות ומיומנות במקצועו; לגבי התקשרות זו חל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 וכן חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א- 1970. המקור הנזיקי- מחייב כל בעל מקצוע בזהירות כלפי מי שעלול להיפגע מפעילותו, כאשר הבסיס הנורמטיבי לחיוב זה נובע מסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הקובע כי: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה." על עוה"ד מוטלת החובה, ככל בעל מקצוע אחר, לנהוג כלפי לקוחו בנאמנות, מיומנות וזהירות, אולם מעורך דין דרש המחוקק סטנדרט התנהגות רם יותר הנובע מעצם הגדרת ומהות תפקידו; סעיף 54 לחוק לשכת עוה"ד, התשכ"א- 1961 קובע כי: "במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות ויעזור לבית המשפט לעשות משפט". ונפסק: "היחס שבין עורך הדין ללקוחו מיוסד על אמון בלי מצרים. הלקוח הוא לרוב הדיוט בענייני המקצוע, והוא סומך על עוה"ד כי יילחם לו באמונה וכי יגן על זכויותיו במיטב כישרונו ויכולתו" (ר' על"א 9/55 עורך דין פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י' 1720, 1730 א). החובה המוטלת על עוה"ד היא למיומנות משפטית מקובלת, וכן הימנעות ממעשים ו/או מחדלים, אשר עורך דין סביר ונבון היה נשמר מפניהם באותן נסיבות. רשלנותו של עוה"ד מוכחת, אם מתברר כי לא היתה לעוה"ד המיומנות הדרושה והמקובלת או אם למרות מיומנותו הוא נמנע מלהשתמש בה. ישום הדין לעניינינו כללי מעצם טיבה, עסקת קומבינציה דורשת ידע וניסיון לשם ביצועה, שכן מדובר בעסקאות בהן קיים פער זמנים בין מועד מכירת הזכויות במקרקעין לקבלן לבין מועד קבלת התמורה בגין הזכויות שנמכרו. לפיכך, נדבך מהותי ביותר בכל הסכם קומבינציה הוא הבטחת זכויות בעלי המקרקעין ב"תקופת הביניים", ממועד המכירה ועד מועד קבלת התמורה בגינה. על עורך הדין המייצג את בעלי הקרקע ושמלווה את העסקה, לייעץ ולהגן על בעלי הקרקע מפני הסיכונים הטמונים בעסקה מסוג זה. מסתבר שלנתבע היתה זו עיסקת הקומבינציה השניה בלבד שערך עם ליווי בנקאי (ר' פרוטוקול מיום 21.5.06 בעמ' 88 שורות 15-20), דבר שיכול אולי להסביר את דרך התנהלותו, שלא קשרה את כל הקצוות, וכשהוא אינו עומד בתוקף על גיבוי בכתב לכל פעולה או "הבנה". ניתן לבצע עסקאות קומבינציה בדרכים רבות, אולם הכלל המנחה הוא הבטחת זכויות בעלי המקרקעין לקבלת התמורה המגיעה להם בגין מכירת זכויותיהם ואי חשיפתם לסיכונים בלתי סבירים. ניתן לבצע עסקת קומבינציה ע"י שעבוד כל המקרקעין לטובת הבנק, כולל הדירות שבעלי המקרקעין אמורים לקבל בתמורה למכירת זכויותיהם עפ"י הסכם הקומבינציה. על מנת להבטיח את זכויות בעלי הקרקע על עוה"ד לדאוג כי הקבלן יפקיד בידיו ערבות בנקאית מספקת בשווי הדירות הבנויות אותן בעלי הקרקע היו אמורים לקבל. ערבות זו מושבת לקבלן רק לאחר השלמת בניית הדירות ולאחר קבלת אישור מאת הבנק על שחרור הדירות של בעלי המקרקעין מהשעבוד הרשום לטובתו ("מכתב החרגה"). הערבות מבטיחה כי גם בעת מימוש השעבוד ע"י הבנק, לבעלי המקרקעין יהיה מקור מהימן ממנו ניתן להיפרע. דרך מקובלת נוספת לעריכת עסקת קומבינציה היא בשעבוד המקרקעין שנמכרו לקבלן בלבד, כאשר משעבוד זה מוחרגות הדירות אותן אמורים בעלי המקרקעין לקבל. במקרה זה, הסיכון אותם נוטלים בעלי המקרקעין הוא קטן יותר ועל כן הערבות הבנקאית אותה מקבלים בעלי הקרקע אמורה לשקף לפחות את עלות בניית דירותיהם. ערבות זו פוחתת בד"כ בהתאם להתקדמות הבנייה ע"י הקבלן. טוענים התובעים כי הנתבע התרשל במספר תחומים. נבחן תחומים אלה כסדרם. שעבוד המקרקעין לטובת הבנק סעיף 4 לתוספת השנייה להסכם הקומבינציה קבע כי שעבוד דירות התובעים לטובת הבנק מותנה בקבלת מכתב החרגה ובהמצאת ערבות בנקאית אשר עפ"י ההסכם הייתה צריכה להיות בלתי מותנית עד למועד מסירת הדירות (ר' ת/2 נספח י"ג). ביום 25.7.93 הנתבע רשם משכנתא לטובת הבנק, למרות שהבנק לא המציא לידיו מכתב החרגה חתום על ידו. פעולה זו היתה בניגוד להסכם שבין הצדדים (ר' פרוטוקול מיום 13.7.06 עמ' 149 שורות 5-16). הנתבע טען כי עפ"י מיטב זכרונו בתיקיו נמצא מכתב החרגה של הבנק אולם כאשר העביר את תיקיו למשרדי ב"כ התובעים הוא לא קיבל את העתק המכתב בחזרה. לעניין זה העיד הנתבע בחקירתו הנגדית (ר' פרוטוקול מיום 13.7.06, עמ' 117 שורות 14-4): "ש. אני מפנה אותך לנספח כ"ג לתצהירך. אתה העברת את התיקים שלך למשרד הרצוג- פוקס-נאמן. אתה טוען שהיה לך מכתב החרגה בתיקים אבל כשהעברת את התיקים למשרד הרצוג- פוקס- נאמן, לא קיבלת את זה חזרה, זה נכון? ת. אני לא אמרתי את זה. ש. אני מפנה אותך לסעיף 30.5 לתצהירך שם נאמר מה ששאלתי בשאלה הקודמת, מהי תגובתך? ת. אני אומר שאני לא יודע מה קרה. את כל הקלסרים העברתי אליהם, אני לא אומר שהם לקחו מסמכים, חס וחלילה, אבל כשהחזירו אלי את הקלסרים לא מצאתי את המסמך הזה. ש. חוץ מאותו מכתב החרגה שלפי מיטב זכרונך היה בתיקים שלך ואתה לא יודע מה קרה איתו, היה עוד מסמך שלא חזר עם התיקים שלך? ת. אני חושב שלא, אבל לא יכול לדעת". בזמן מינוי הכונס, ולאחריו משרדו של הנתבע המשיך לייצג את התובעים. אם היה בידי הנתבע מכתב החרגה, מן הראוי היה להעבירו לגורמים הרלבנטיים על מנת שתהיה בידם האפשרות לשחרר את הדירות מידי הכונס. הנתבע אף לא טרח לחפש את המכתב בתיקים שהועברו לב"כ התובעים (ר' פרוטוקול מיום 13.7.06 בעמ' 117, שורות 21-19). בנוסף, הנתבע העיד כי גם בבנק לא נמצא מכתב החרגה (ר' פרוטוקול, בעמ' 117 שורה 16). עפ"י סעיף 4 (ב) לתוספת השנייה להסכם, על הנתבע היה להתנות את התחייבות התובעים לשעבד את המקרקעין בקבלת מכתב החרגה מהבנק על מנת שתנאי זה לשעבוד המקרקעין, שסוכם עם הקבלן, יחייב את הבנק ולא רק את הקבלן. עורך דין הרטבי, המומחה מטעם הנתבע מעיד לעניין מכתב ההחרגה (ר' פרוטוקול מיום 23.11.2006 בעמ' 176 שורות 11-2): "ש. כשכתוב בהסכם שתנאי לשעבוד הקרקע הוא קבלת מכתב החרגה, ועוה"ד בא ומשעבד את הקרקע למרות שהוא לא קיבל מכתב החרגה כזה, זה לא בעיניך התרשלות? ת. התשובה שלי היא כן... אני מסכים איתך שזו התרשלות. אני גם אמרתי בפעם קודמת שאני חושב שזו התרשלות, בעדות הקודמת, אני רק ציינתי שלפי מה שקראתי בתצהירו של עורך דין X, הוא טוען שהיה איזשהו מכתב שהוא רק לא מוצא אותו. נכון, או לא נכון, אני לא יודע". עורך דין הרטבי ממשיך להעיד לעניין זה בחקירתו החוזרת (ר' פרוטוקול מיום 23.11.06 בעמ' 187 שורות 24-18): "ת. ...מה שצריך היה לעשות ופה אני מסכים עם חברי עורך דין ליבסטר, שצריך היה להחזיק ביד מכתב החרגה ברור, משום שזה הויתור שלי על כך שרושמים עלי משכנתא. בנקודה זו אין לי ויכוח איתו. אני חושב שגם עד כמה שהבנתי מתצהירו של X, גם הוא אמר שאין לו ויכוח עם זה, רק הוא חושב שיש לו." לעניין זה ממשיך להעיד עורך דין הרטבי (ר' פרוטוקול מיום 13.7.06 בעמ' 149 שורות 8-7): "ש. הנתבע מייצג את התובעים והוא יודע שהכונס תפס את הדירות ויש לו מכתב החרגה בתיקים. ת. אין לי מכתב. יש לי זכות לטעון שיש החרגה במקרה הזה. הרי לא היה פה מכתב החרגה. כל מה שהסברתי. אם הייתי תובע את הבנק, הבנק לא היה יכול להכחיש שדירות הבעלים מוחרגות." אינני מקבלת את טענת הנתבע לפיה התחייבות הבנק כלפי התובעים להחרגת הדירות מעוגנת היטב בתוספת השנייה להסכם, שאושר ע"י הבנק במסגרת הליווי הבנקאי ועל כן מדובר בהתחייבות מהותית שהבנק לא יתכחש לה, ולפיכך הבנק חייב היה להחריג את הדירות גם אם לא הומצא מכתב החרגה. על הנתבע היה להבטיח כי יינתנו לתובעים בטוחות אשר ימנעו פגיעה בזכויותיהם ולפעול עפ"י תנאי ההסכם והתוספות הנלוות אליו. על הנתבע היה לדאוג לקבל את הסכמת הבנק במכתב כאמור בתוספת השניה להסכם. אי ביצוע הנ"ל מהווה התרשלות. מצב דברים זה חשף את התובעים לסיכונים ממשיים בעצם התקשרותם בהסכם והוביל לכך שלתובעים לא היה מכתב החרגה לפיו היה מתאפשר להם לשחרר את הדירות מהמשכנתא שרבצה עליהן. הערבות הבנקאית סעיף 4 (א) לתוספת השנייה להסכם מתנה את שעבוד הדירות בקבלת ערבות בנקאית מטעם הקבלן. סעיף 23 להסכם המקורי קובע כי הערבות הבנקאית תהיה אוטונומית ובלתי מותנית להבטחת קיום כל התחייבויות הקבלן עפ"י ההסכם. הערבות הבנקאית שהומצאה (ת/2 נספח ח') לא תאמה את ההסכם המקורי, שכן ערבות זו הכילה תנאים, כגון אלה הקבועים בסעיפים 3 ו- 4 לכתב הערבות לפיהם הערבות ניתנת למימוש במהלך 10 ימים בלבד שבין ה- 5.6.94 ועד ה- 15.6.94. עפ"י סעיף 3 לערבות הבנקאית, דרישה שתתקבל לפני המועד ההתחלתי לא תחשב כדרישה שהתקבלה כנדרש עפ"י ערבות זו, וכן תנאי קרדינלי נוסף והוא, שתנאי למימוש הערבות הוא ויתור התובעים על זכויותיהם במקרקעין. תנאי שלא הופיע בהסכם שבין הצדדים (ר' פרוטוקול מיום 13.7.06 בעמ' 134, 135). מומחה הנתבע עורך דין הרטבי העיד בחקירתו הנגדית, שתנאים אלה הם בלתי סבירים ובלתי מקובלים בעליל (ר' עמ' 143 בפרוטוקול מיום 13.7.06 שורות 11-20). הנתבע לא הבהיר לתובעים לא את ענין החריגות ולא את חוסר הסבירות שבהן. בנוסף, הקבלן החל בבניית הפרויקט ביוני 1993. באפריל 1994 הקבלן ביקש מהתובעים להפחית את הערבות הבנקאית ולציין, כי השלים את בניית 9 הדירות בבנין A למרות שבנייתן טרם הושלמה וזאת על מנת להקטין את האובליגו שלו בבנק (ת/2, נספח ט'). התובעים חתמו על מכתב ביום 28.4.94 המאשר את הפחתת הערבות לסך של 1,500,000 ₪ בלבד. הנתבע הודה בחקירתו הנגדית, כי הוא החתים את התובעים על המכתב הנ"ל וכי הוא לא ייעץ לתובעים שעליהם להתנות הסכמתם להפחתת הערבות בגין 9 הדירות שבבנין A בקבלת אישור פורמלי מהבנק על החרגת הדירות מהמשכנתא (ר' פרוטוקול מיום 22.5.06 בעמ' 110 שורות 13-26). אילו הנתבע היה מחריג את הדירות, כונס הנכסים לא היה תופס את דירות התובעים. בנוסף, התגלו הפרות בהסכם מצד הקבלן; הקבלן לא השלים את בניית 9 הדירות בבנין A עד לסוף דצמבר 1994 כמתחייב בהסכם. גם יתר הדירות לא נמסרו במועד. הנתבע פנה בשם התובעים במכתבי התראה לקבלן (ר' ת/2, נספח י'). התובעת 4 פנתה לנתבע וביקשה לוודא כי הערבות הבנקאית של הקבלן עומדת בתוקפה. כאשר ביקשה לקבל העתק מהערבות, הודיע הנתבע לתובעת 4 כי הערבות הבנקאית פקעה (ר' פרוטוקול מיום 22.5.06 בעמ' 111 שורות 5-20). לאחר גילוי דבר פקיעת הערבות, הנתבע פנה לבנק במכתב מיום 5.10.95 בבקשה להאריך את תוקף הערבות בשישה חודשים נוספים (ר' ת/2, נספח י"א). ביום 3.11.95 השיב הבנק לנתבע, כי הערבות אינה בתוקף ועל כן לא ניתן להאריכה (ר' ת/2, נספח י"ג). הסכסוך עם הקבלן בנוגע לרישום הערות אזהרה כתוצאה מאי הארכת תוקף הערבות יש לציין כי לאור סעיף 5 לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות בדירות), תשל"ז- 1977 הנתבע חב בחובת נאמנות הן כלפי הקבלן והן כלפי התובעים. בסעיף 22.1 להסכם נקבע כי "הקבלן לא רשאי למכור את הדירות השייכות לו לפני שיקבל היתר בניה בפועל וכן לפני שימציא את הערבויות ובטחונות לפי סעיף 23 להלן". בסעיף 23.2 להסכם נקבע כי: "...ערבות זו תהיה בלתי מותנית ותהיה בתוקף עד ליום המסירה". עולה מן ההסכם כי לא קיימת אפשרות שהקבלן יוכל למכור דירות מבלי שבידי הנתבע תהא ערבות בנקאית בלתי מותנית בתוקף עד למועד המסירה, אשר תבטיח את קיום התחייבויות הקבלן עפ"י ההסכם. כאמור, הערבות הבנקאית פקעה. כל עוד הערבות הבנקאית לא חודשה, לקבלן לא עמדה הזכות להמשיך ולמכור דירות, מכיוון שבידי הנתבע לא היתה ערבות בנקאית להבטחת קבלת התמורה המגיעה לתובעים מהקבלן עפ"י ההסכם. בעקבות הפרת ההסכם ע"י הקבלן, שהתבטא באיחור במועד מסירת הדירות (ר' מכתביו של הנתבע אל הקבלן, ת/2, נספח י'), סירבו התובעים לחתום על הערות אזהרה לטובת רוכשי הקבלן והתנו חתימתם על הערות האזהרה בהתקדמות הבניה. התובעים הסתמכו על ייעוץ משפטי שקיבלו מאת עורך דין אמיתי יעקב. עורך דין אמיתי המליץ לתובעים להתנות חתימתם על הבקשות לרישום הערת האזהרה לרוכשי יחידות הקבלן בהתקדמות הבניה בפועל ובקבלת חזקה בדירות השייכות להם עפ"י הסכם הקומבינציה (ר' פרוטוקול מיום 22.3.06 שורות 14-18). בעקבות הלחץ שהופעל על הקבלן, הקבלן זירז את השלמת בניית הדירות והתובעים קיבלו את החזקה ב- 9 הדירות אשר בבנין A ביום 8.12.95 (ר' ת/2, נספח ט"ו ו-ת/26). הנתבע לא דרש מהקבלן להאריך את תוקף הערבות ולא טען כי מדובר בהפרה יסודית של ההסכם (ר' פרוטוקול מיום 22.5.06 בעמ' 97 שורות 12-21). הנתבע טען כי למרות ההפרות של ההסכם ע"י הקבלן, התובעים היו חייבים לחתום על הבקשות לרישום הערות האזהרה. לעניין זה יש לציין כי המקרקעין היו משועבדים לטובת הבנק מטעם הקבלן. לפיכך, רישום הערות אזהרה לטובת הרוכשים ממילא לא היווה בטוחה עפ"י חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ד- 1974. על כן, עפ"י החוק הקבלן היה חייב ליתן לרוכשים ערבויות חוק מכר. עורך דין הרטבי העיד לעניין זה (ר' פרוטוקול מיום 23.11.06 עמ' 183 שורות 26-24): "ש. ...הערות האזהרה היו בטוחה לפי חוק המכר כשיש לך שעבוד לטובת הבנק? ת. אמרתי גם אז שלא". עורך דין הרטבי הוסיף והעיד, כי כאשר קיימות ערבויות חוק מכר, הפרקטיקה הנוהגת היא לרשום הערות אזהרה רק בשלב הסופי לאחר שהבניה כבר הושלמה, החזקה בדירות נמסרת לקונים, וזאת כנגד ביטול ערבויות חוק המכר ומתן מכתב החרגה מהבנק על שחרור הדירה מהשעבוד (ראה פרוטוקול מיום 23.11.06 עמ' 187 שורה 27, עמ' 185 שורות 18-1). מהאמור עולה כי אי רישום הערות האזהרה לא מעכב את קבלת הכספים. יש לציין כי לאור ההפרות בהסכם, התובעים חששו לרשום הערות אזהרה מהסיבה כי יאבדו את הבטוחות העומדות להם. כאמור, הנתבע פנה לבנק ביום 5.10.1995 בבקשה להאריך את תוקף הערבות הבנקאית, לאחר שגילה שהערבות שבידיו פקעה. ב"כ הקבלן התלונן במכתבים מיום 12.10.95 ו- 8.11.95 (ר' נספחים 16 ו-17 לכרך הנספחים לסיכומי התובעים) כי התובעים מעכבים שלא כדין את חתימתם על הערות אזהרה לטובת רוכשי דירות הקבלן. יש לציין כי במקרה כזה, בו לא קיימת ערבות בנקאית, וכאשר ההסכם לוקה בהפרות מצד הקבלן אין זה הגיוני כי התובעים ידרשו לחתום על הערות אזהרה. אי רישום הערות האזהרה איננה הסיבה המכרעת שהובילה לקריסת הקבלן. "כך במסגרת עסקת קומבינציה היה על בעלי המקרקעין להקנות את זכויותיהם במקרקעין לחברה קבלנית ולבנק כדי שבסופו של דבר יוכלו לקבל את התמורה החוזית המוסכמת. על עורכי הדין, אשר ייצגו את בעלי הקרקע היה מוטל להבטיח כי קודם להעברת זכויותיהם הקנייניות של בעלי החלקה תינתן להם בטוחה אשר תמנע פגיעה בזכויותיהם, אם לא יקוימו החיובים החוזיים כלפיהם". (ר' ג. קלינג אתיקה בעריכת דין, (תשס"א), עמ' 451). לעניין הערבות הבנקאית מעיד הנתבע בחקירתו הנגדית (ר' פרוטוקול מיום 22.5.06 בעמ' 97 שורות 11-1): "ש. אתה מסכים שלפי הסכם הקומבינציה אין אפשרות שהקבלן יוכל לבוא ולמכור דירות בלי שבידך יש ערבות בנקאית להבטחת התמורה שהתובעים זכאים לקבל עפ"י הסכם הקומבינציה? ת. אני מסכים. ש. האם אתה מסכים שהמטרה של הסעיף הזה, זה בעצם היה להגן על התובעים שלא יצא מצב שהקבלן בא, מוכר את הקרקע שלהם לצדדים שלישיים ובידיהם אין בטוחה, אין ערבות בנקאית שתבטיח את קבלת התמורה שמגיעה להם עפ"י ההסכם? ת. נכון. ש. אתה גם מסכים שלפי ההסכם הזה אין ולא יכול להיות מצב, שהקבלן ימכור דירות בלי שיש אצלך ערבות בנקאית? ת. נכון". אינני מקבלת את טענת הנתבע לפיה עסקת קומבינציה במהותה הינה הרפתקה עסקית משותפת עם הקבלן. אמנם בעסקת קומבינציה טמונים סיכונים כבכל עסקה, אולם על עורך דין המייצג צדדים לעסקה לנקוט במשנה זהירות ולהבטיח את זכויותיהם והבטחונות העומדים לרשותם. הדבר נובע מחובת הזהירות של עוה"ד כבעל מקצוע החב בנאמנות ומסירות ללקוחו, וכן כבעל ידע והשכלה בתחום, שכן הלקוח נחשב ל"אדם מן הישוב" בכל הנוגע לענייני המקצוע. אל לעורך דין להטיל את האשם בכל הנוגע להיכשלות העסקה על גורמים אחרים, ואף אין להטיל את האחריות על הלקוח. על עוה"ד, אשר בידיו ייפוי כוח, לנהל את העניינים ולמזער נזקים מבלי להסתמך על גורמים אחרים או על הלקוח. שטר הביטחון והערבות הבנקאית כאמור, הערבות פקעה ביום 15.6.1994 עקב העובדה שלא הוארכה. הנתבע טוען כי פרט לערבות הבנקאית, לרשות התובעים עמד שטר ביטחון ע"ס 500,000$ בחתימת ערבים וערבות שניים מהם להתחייבויות הקבלן בהסכם, ברם התובעים בחרו שלא לעשות בה שימוש. ביום 1.3.1999 ביקשו התובעים את השטר מעוה"ד (נ'/7/ב), שלוש שנים לאחר מינוי הכונס וכחצי שנה לאחר הפשרה עם הבנק. התובעים פנו לערבים ביום 30.8.99 (נ/7/א). הגב' לינדה דיל מעידה לעניין זה כי (ר' פרוטוקול מיום 29.3.06, עמ' 64 שורות 23-17): "ש. את זוכרת שהיה לכם, במסגרת התוספת השנייה שטר חוב של חצי מיליון דולר, בחתימת ערבים? ת. כן. ש. האם פעלתם לבצע את שטר החוב? ת. אנחנו ניסינו, בדקנו ועוה"ד שעבד יחד עם עורך דין אמיתי, עורך דין מוטי כהן, אמר לנו שאין לנו עם מי לדבר, אין מה להוציא משטר החוב הזה. יכול להיות שהוא הוגש לביצוע בהוצל"פ, אבל בזה עוה"ד טיפלו". לעניין זה, מעיד גם עורך דין הרטבי כי (ר' פרוטוקול מיום 23.11.06, עמ' 172 שורה 27, ובעמ' 173 שורות 1-14): "ת. ...אם אני צריך כאילו להגן על זכויותיו של X, יכול להיות ששיקול שלי פה היה נכון, כשאני יודע שיש לי עוד ערבות של חצי מיליון ₪... או דולר, אני לא זוכר, מאנשים מצד שלישי, שהוא בכלל לא נמצא בתוך הכינוס... ש. מי היו האנשים האלה, אתה יודע? ת. אני מדבר בתיאוריה שהיו פה שלושה. ש. תיאוריה. אתה יודע שהאנשים האלה זה היו המנהלים של הקבלן? ת. נו, אז מה? הם לא שווים כסף? אין להם דירה למכור? ש. ואולי גם באותה תקופה הם לא היו שווים שום דבר? ת. אולי, אולי". בסעיף 5 לתוספת השנייה להסכם נקבע כי: "שטר הביטחון יוחזר לקבלן עם השלמת השלדים של המוכרים". התובעים טוענים שבשלב בו התעורר הסכסוך עם הקבלן, לאחר שבניית השלד של בניינים A ו- D הסתיימה, לא היתה בידם האפשרות להשתמש בשטר הביטחון על מנת להיפרע בגין נזקיהם, וממילא לא היה ממי להיפרע. עדותם לא נסתרה. יש לציין כי על הנתבע חלה החובה להאריך את תוקף הערבות הבנקאית בלא קשר לקיומו של שטר החוב, בכדי שלתובעים תהיה ערבות מספקת ובכדי שתעמוד להם האפשרות להיפרע מהקבלן. עפ"י סעיף 23.2 להסכם ניתן היה לממש את הערבות "באם הקבלן הפר הפרה יסודית הוראה מהוראות הסכם זה והקבלן לא תיקן את ההפרה תוך 14 יום משנדרש לעשות כן" (ר' ת/2 נספח א'). אינני מקבלת את טענת הנתבע לפיה הבנק נתן את אישורו להארכת תוקף הערבות בעל פה, אולם לאחר שהקבלן קרס התכחש הבנק להסכמתו. עורך דין זהיר וסביר חייב היה לקבל את אישור הבנק להארכת התוקף בכתב, ברגע הראשון האפשרי. במידה והנתבע היה דואג לקבלת ערבות בלתי מותנית כפי שנקבע בהסכם המקורי ולא היה שוכח להאריכה במועד, אזי היה ביכולתם של הנתבעים עם מינוי הכונס, לממש את הערבות ולהיפרע מהקבלן בגין אי קיום התחייבויותיו ולהקטין את נזקיהם. יתר על כן, בסעיף 2 (ב) לתוספת הראשונה להסכם נקבע כי הערבות הבנקאית תופחת כנגד התקדמות הבניה. עפ"י התוספת השנייה להסכם התובעים הסכימו לשעבד את דירותיהם מבלי לעדכן את מנגנון שחרור הערבות הבנקאית. הדבר חשף את התובעים לסיכון, שכן הפחתת הערבות כנגד התקדמות הבניה מקטינה את הביטחונות שעומדים לרשות התובעים, בזמן שדירותיהם משועבדות לבנק, להבטחת חובות הקבלן. תנאי זה לא מופיע בהסכם המקורי. הנתבע גם לא התנה את הסכמת התובעים לשעבוד בקבלת אישור הבנק על החרגת 9 הדירות בבניין A. סעיף 2 לכתב הערבות (ר' ת/2, נספח ח') קבע כי תנאי למימוש הערבות הוא ויתור התובעים על זכויותיהם במקרקעין. הדבר עומד בניגוד להסכם לפיו אל לערבות להיות מותנית. יש להוסיף לתנאי זה גם את העובדה שהערבות מופחתת בהתאם לקצב התקדמות הבניה. שילוב תנאים אלה יחד, מעקר מתוכן את הערבות הבנקאית, שכן הערבות הופכת להיות בלתי יעילה, במובן שהיא לא מבטיחה את זכויות התובעים כנדרש. לעניין הערבות מעיד עורך דין הרטבי (ר' פרוטוקול מיום 13.7.06 עמ' 143 שורות 14-11 ועמוד 144 שורות 23-15): "ש. האם ראית עסקה שבה הערבות פוחתת בהתאם לקצב התקדמות הבנייה אבל תנאי למימושה זה ויתור של התובעים על הזכויות בקרקע וגם על הדירות שלהם? ת. אני לא יכול להשיב לך על כך. אני מודה שאני לא הייתי מגיע למצב כזה, אבל הייתי גם נזהר מדברים אחרים שנעשו... ש. בעצם אתה אומר שהיו צריכים לקבל ערבות של 1.1 מיליו דולר שהיא לא פוחתת? ת. נכון. ש. באה אליך לייעוץ הגב' דיל ואומרת לך, זאת ערבות שקיבלתי מהבנק, היא פוחתת בהתאם להתקדמות הבניה והתנאי הוא שאני אוותר על זכויותיי, כולל הדירות שלי, ושואלת אם היא מוגנת או שהיא צריכה לומר לקבלן שעם ערבות כזאת היא לא עושה עסקה, מה היית משיב? ת. להגיד שהדברים הם בלתי סבירים ומקובלים כבר השבתי על כך קודם. אם היו שואלים אותי אם להמשיך או לא, הייתי אומר את מה שהשבתי קודם, תלוי באיזה שלב נצטרך לחשוב על מימוש הערבות ולהתייחס לזה באופן אמפירי. אם היית שואל מלכתחילה אם אתה יכול לישון בשקט עם הערבות הזאת או לא, הייתי אומר שלא". יש לציין כי הנתבע לא מסר עותק מהערבות לתובעים. לדבריו, הוא הסביר להם את תוכן הערבות (ר' פרוטוקול מיום 25.5.06 בעמ' 104 שורה 13). התובעת מס' 4 מעידה בסעיף 18 לתצהירה (ת/2), כי הנתבע לא יידע אותה כי הערבות הבנקאית שהופקדה בידיו אינה תואמת את הוראות ההסכם וכי היא איננה מבטיחה את זכויותיהם כראוי (ר' ת/2). ברוח דומה העידה על כך גם בחקירתה הנגדית (ר' פרוטוקול מיום 29.3.06 בעמ' 58 שורות 16-14). בת.א 2184/99 עמיר נ' ליבוביץ השופטת חיות קובעת: "הנוסח הסופי של החוזה שהתגבש כולל סיכונים בלתי סבירים מבחינת הלקוח, וכי הוא, כמי שאמור להגן על האינטרסים של הלקוח, אינו יכול לתמוך בנוסח זה מבחינה מקצועית, כי אז עליו לעשות מעשה ולהודיע ללקוח כי הוא מנתק עצמו מן האחריות לאותו נוסח שאינו מקובל עליו, וזאת על מנת שהלקוח יבין את כובד הסיכון שהוא נוטל על עצמו, אם אכן יחתום על הנוסח האמור. כל גישה אחרת מצד הפרקליט, חוטאת בעיניי לחובת הנאמנות והמסירות המוטלת עליו כלפי הלקוח על פי הדין, והופכת אותו שותף לחוסר האחריות שבחתימה על הנוסח הבעייתי (ר' לענין זה ג. קלינג שם, בעמ' 450)". הנתבע מעיד בחקירתו הנגדית לעניין הפחתת הערבות הבנקאית והארכת תוקף הערבות (ר' פרוטוקול מיום 22.5.06 בעמ' 110 שורות 28-13 ובעמ' 111 שורות 14-1): "ש. האם אתה מסכים שהאישור של התובעים להפחתת כל הערבות הבנקאית בגין בנין A ניתן לפנים משורת הדין, כי הם לא היו חייבים לעשות זאת? ת. כן. ש. אתה מסכים שבאפריל 94 אם התובעים היו פונים לבנק ומבקשים ממנו להחריג את הדירות שבנייתן הושלמה, לבנק לא היתה סיבה לסרב לעשות זאת? ת. לא יודע. ש. אם היו באים ומאשרים לבנק שהבניה הושלמה, למה לא לבוא לבנק ולומר בואו נבדוק שאין יותר חבות על הקרקע במס רכוש ושהדירות מוחרגות מהשעבוד, בואו נלך לבנק ונבקש שחרור שעבוד פורמלי? ת. אני מניח שהבנק היה נותן. ש. האם יעצת לתובעים לעשות זאת, קרי ללכת לבנק ואף אמרת להם שההסכמה שלהם תלויה בזה שהבנק ישחרר להם את הדירות מהשעבוד? ת. זה היה בתקופה שהיה "ריב" בין התובעים לביני, אני חושב. אז לא דיברנו כ"כ הרבה. אני החתמתי אותם על נספח ט' לתצהיר לינדה דיל. ש. מדוע לא כתבת בנספח ט' לתצהיר לינדה דיל שההסכמה של התובעים להפחתת הערבות הבנקאית תלויה בהחרגת הדירות? ת. יכול להיות שסברתי שנגמור את כל הפרויקט ונפנה לבנק ואז במכה אחת נבצע את כל ההחרגות. גם לא יעצתי להם את זה. ש. האם זה נכון שהערבות הבנקאית היתה בתוקף עד ליוני 94? ת. כן. ש. האם לפני שהערבות פקעה פנית לבנק וביקשת ממנו להאריך את תוקף הערבות? ת. לא פניתי. ש. האם הערבות הוחזקה בידך כנאמן? ת. כן. ש. יש לך הסבר מדוע לא עשית זאת? ת. שכחתי. ש. איך גילית שהערבות הזאת פקעה? ת. ע"י הגב' לינדה דיל. זה היה בזמן שהיינו קצת במריבה, היא באה ושאלה מה עם הערבות ואני חשבתי שהערבות תקפה וכך אמרתי לה. היא ביקשה לראות זאת וכשפתחתי ראיתי שתוקפה פג". אובדן הערבות הבנקאית אכן מבטא נזק, מכיוון שאם הנתבע היה דואג לקבל ערבות בנקאית עפ"י תנאי ההסכם, היה באפשרותו לחלטה עם מינוי הכונס. עורך דין הרטבי מעיד לעניין זה (ר' פרוטוקול מיום 23.11.06 בעמ' 166 שורות 18-10): "ש. אני שואל אותך, האם במצב כזה אתה לוקח את הערבות הבנקאית, משלים את כל הדירות האלה, יש לך מכתב החרגה מהבנק שבא ואומר שברגע שהבניינים האלה גמורים, הם יוצאים מתוך השעבוד. האם זה מה שהיית עושה? ת. כן. התשובה היא כן. אם כל זה היה בידי, בודאי שהייתי עושה את זה. ש. ואם היתה לך ערבות כזו, שהיא בלתי מותנית, גם לא היתה מניעה לעשות דבר זה. ת. תיאורטית, נכון." עקב העובדה שהערבות הבנקאית פקעה, נבצר מהתובעים לממש בטוחה שהיתה מצמצמת את נזקיהם. "עורך דין המשרת נאמנה את לקוחו, יסייע לו בעצתו ובטיפולו המשפטי לא להיגרר לעסקה כושלת או להמשיך בה. על עורך הדין בעצתו המקצועית ובאחריותו המקצועית לסייע ללקוחו לצמצם ככל האפשר את הנזק העלול להיגרם ללקוח. לא בכל מקרה על עורך הדין להיות מעורב בשיקולים העיסקיים של הלקוח, לעמוד על המשמר ולהזהיר את הלקוח מפני הסתבכות כלכלית, שהרי אין הוא "שומרו" של הלקוח במובן האמור. אולם ייתכנו מקרים, כאשר הלקוח מציג בפני פרקליטו את מצב הדברים ומבקש את עצתו, שאז אם לפי מיטב שיקול דעתו המקצועי כעורך דין, עלול הלקוח, במעשיו או במחדליו, להסתבך משפטית, יהא על עוה"ד להעמידו על כך. מכל מקום, אל לו לעוה"ד לעוץ ללקוחו עצה או להעמידו בפני דרישה שימשיך בעסקה, כשהטעם האמיתי לכך הוא רצונו של עוה"ד להמשיך במתן השירות, כדי לקבל שכר." (ג. קלינג אתיקה בעריכת דין, (תשס"א) עמ' 450). הקבלן כאשר בוחרים קבלן לביצוע העסקה, יש לוודא כי לקבלן איתנות פיננסית נאותה וכי יש בידיו האמצעים הכלכליים להשקיע את ההון העצמי הדרוש לצורך מימון הבניה. חוסן כלכלי שכזה יקטין את הסיכון הרובץ על בעלי הקרקע, שמא הקבלן לא יעמוד בהתחייבויותיו ולא ישלים את הבניה במועד בהתקיימם של נסיבות שאינן תלויות בו. יש לבחור קבלן אמין בעל ניסיון בבניית פרויקטים דומים אשר מחזיק ברשיון קבלן רשום בסיווג הדרוש עפ"י החוק להקמת פרויקט בהיקף נשוא העסקה. בסעיף 19 לכתב ההגנה ובפרוטוקול מיום 21.5.06 (בעמ' 88 שורות 27-29) הנתבע מאשר כי הוא איתר את הקבלן. חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק רישום קבלנים") מסדיר את עבודת הקבלנים והפיקוח עליהם. ממכתבו של רשם הקבלנים מיום 27.8.2002 עולה כי לקבלן לא היה רשיון קבלן רשום בסיווג הנדרש עפ"י חוק רישום קבלנים במועד עריכת ההסכם (ר' נספח א' לחוו"ד המומחה מטעם התובעים, ת/1). עפ"י מכתב זה, החברה בראשה עמד הקבלן היתה רשומה בפנקס הקבלנים מיום 22.5.1995 בענף הבניה מסוג ג-1. ביום 30.11.1995 בוטל רישומה בפנקס הקבלנים היות ולא עמדה בדרישות סעיף 6 (א) (6) לחוק רישום קבלנים (יש לציין כי ההסכם נחתם ביום 25.10.1992). "כאשר צד לחוזה הוא קבלן בנייה, על עורך הדין לבדוק ביוזמתו אם הוא קבלן רשום". (ר' ג. קלינג אתיקה בעריכת דין (תשס"א) עמוד 448). בידי המנהל, מר דוד שעיה, בשנים 1992 ו- 1993 היה רשיון קבלן רשום בסיווג של ג'/1 (ר' נספחים ב/1 ו- ב/2 לחוו"ד מטעם התובעים). הרישיון הנ"ל הינו על תנאי של העסקת עובדים מקצועיים. עפ"י תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים), תשמ"ח- 1988 היקף הבניה המקסימלי למגורים שלמר דוד שעיה היה מותר לבנות עפ"י רשיון קבלן רשום ג-1 עמד על 1,250 מ"ר בלבד. בעניינינו, מדובר בפרויקט העולה על 5,000 מ"ר (ר' חוות הדעת של מוטי סלע, בעמ' 7, סעיף 9). אני ערה להסבר, שהפרויקט נבנה בתהליך, ושלא כל השטח נבנה בבת אחת, אבל הסבר מעין זה, לאו הסבר הוא, שכן בצורה כזו, כל קבלן יכול היה לבנות כמעט כל שטח, ולא היתה משמעות לסיווג. על עוה"ד היה לבדוק כי הקבלן רשום כדין, כי הוא עומד בתנאי חוק רישום קבלנים ושרשיונו מתאים לביצוע העבודות הנדרשות. כאשר הנתבע לא פעל עפ"י דרישות אלה, הוא חשף את התובעים לסיכון שהקבלן לא יעמוד בהתחייבויותיו. מינוי כונס הנכסים ע"י הבנק ביום 17.3.96 מינה ביהמ"ש המחוזי בת"א כונס נכסים על נכסי הקבלן בפרויקט (ר' ת/2, נספח ט"ז). כונס הנכסים הוסמך לאכוף את השעבודים על סמך אגרת החוב מיום 8.8.93 והמשכנתא מיום 25.7.93. ב"כ התובעים, עורך דין אמיתי, הודיע לבנק ביום 12.3.96, כי הוא לא מתנגד למינוי הכונס, בכפוף לכך שזכויות התובעים לא ייפגעו (נ/2). התובעים טוענים כי בשלב זה לא ידעו כי הנתבע התרשל וכי הוא לא דאג לקבל מכתב החרגה מהבנק לפני שהוא רשם את המשכנתא לטובת הבנק, כמתחייב עפ"י הוראות סעיף 4 לתוספת השניה להסכם (ת/2, נספח ג' וסעיף 16 לתצהיר התובעת 4 - ת/2). עדותם זו לא נסתרה. בשל העובדה כי הנתבע לא דאג לקבל מכתב החרגה מאת הבנק כנדרש, כונס הנכסים תפס את החזקה במקרקעין, לרבות דירות התובעים באמצעות שומרים מטעמו. בנוסף, הכונס סילק את ידי התובעים מ- 9 הדירות בבנין A, אשר החזקה בהן נמסרה לתובעים בדצמבר 1995. כונס הנכסים החזיק בדירות עד לחודש יולי 1998. ביום 28.7.98 נחתם בין הבנק, כונס הנכסים והתובעים הסכם פשרה (ר' ת/2, נספח י"ג), לפיו הבנק שחרר את 17 הדירות השייכות לתובעים עפ"י הסכם הקומבינציה מהמשכנתא תמורת תשלום של 272,000$ של ארה"ב. הנתבע לא דאג להבטיח את זכויות התובעים כנדרש. על הנתבע היה לדאוג לקבל ערבות בנקאית בלתי מותנית, שתהא בתוקף עד למועד המסירה כנדרש עפ"י ההסכם, ולהאריך את תוקף הערבות הבנקאית שהוחזקה בידי הנאמנות. כאשר הערבות פקעה, נבצר מהתובעים לממש את הערבות הבנקאית ולהיפרע מהקבלן בגין אי קיום התחייבויותיו. ז. גובה הנזק לטענת התובעים נגרמו להם הנזקים הבאים: 1. כספי הערבות הבנקאית- שווי הערבות הבנקאית במועד מינוי הכונס עמד ע"ס 280,000$. אילו הנתבע היה דואג לקבל ערבות בנקאית בלתי מותנית כפי שנקבע בהסכם ולא היה שוכח להאריכה במועד, אזי היה ביכולתם עם מינוי הכונס לממש את הערבות הבנקאית ולהיפרע מהקבלן בגין אי קיום התחייבויותיו. סעיף 23.2 להסכם קובע: "להבטחת ביצוע כל התחייבויות הקבלן על פי הסכם זה במלואו ובמדויק, ימציא הקבלן, תוך 7 ימים מקבלת היתר הבניה ולפני תחילת ביצוע העבודה, בידי עוה"ד כנאמן לצורך הפקדה זו, ערבות בנקאית לביצוע הסכם זה (להלן: "הערבות")..." (ההדגשות שלי- ד.פ). מלשון ההסכם, עולה כי האמרה "ביצוע כל התחייבויות הקבלן" כוללת בחובה גם בנייה ללא ליקויים ומסירה במועד, לפיכך הערבות היתה אמורה לכסות נזקים אלה. אילו היה הנתבע מקבל ערבות בלתי מותנית עפ"י הוראות החוזה, יכולים היו התובעים, עם מינוי הכונס, לממשה ולהיפרע מהקבלן בגין אי קיום התחייבויותיו. אשר על-כן אני קובעת שעל הנתבע לשלם לתובעים סכום זה, בגין התרשלותו. ישאל השואל, האם אובדן דמי השכירות כלולים גם הם בערבות הבנקאית? כונס הנכסים תפס את דירות התובעים במשך תקופה של 28.5 חודשים, מ- 17 במרץ 1996 ועד למועד עריכת הסכם הפשרה לשחרור הדירות ביום 28 ביולי 1998. העדר היכולת להשתמש בדירות בתקופה בה היו מוחזקות אצל הכונס גרמה לדחייה של 28.5 חודשים במועד תחילת השכרתן ולאובדן דמי השכירות במשך תקופה זו. המומחה מר סלע וגב' דיל (ס' 42 לתצהירה, ת/2) העידו, כי דמי השכירות החודשיים, הם בגובה של 650$ לחודש. התובעים טוענים כי הנזק שנגרם להם עומד על סך של 314,925$ (650*28.5*17), ועל כן על הנתבע לשלמו להם. מאחר וסעיף 23.2 להסכם קבע כאמור שהקבלן יפקיד ערבות בנקאית לביצוע כל התחייבויותיו, ומכיוון שבמסגרת ההתחייבויות היה גם צורך במסירת הדירות במועד, אזי אי מסירת הדירות במועד והפסד בגין אי השכרתן, נובע במישרין מהפרת ההסכם, דבר שכבר כלול בסכום הערבות הבנקאית שניתנה. על כן, אני קובעת כי הערבות הבנקאית כוללת גם את הפיצוי בגין השכרת הנכסים. אשר על-כן על הנתבע לשלם לתובעים את הסכום של 280,000$ בשווה ערך שקלי, לפי השער היציג ביום הגשת התביעה. הסכום ישא מאותו מועד ריבית והצמדה כדין. 2. התשלום לכונס הנכסים- לעניין מסירת 17 הדירות, טוען הנתבע כי 5 דירות מתוך ה- 17 אינן שייכות לתובעים. עולה מן העובדות כי התובעים היו אחראים לניהולם של 17 הדירות אשר עדיין רשומות על שמם בלשכת רישום המקרקעין נכון ליום 12.7.06 (ת/24). בנוסף, יש לציין שהנתבע לא טען דבר בכתב ההגנה לגבי אי שייכות הדירות לתובעים. העלאת הטענה בשלב הסיכומים אינה אפשרית. לפיכך, אני קובעת כי 17 הדירות היו שייכות לתובעים. הנתבע טוען כי הכונס לא תפס חזקה על 9 הדירות שבבניין A. מהסכם הפשרה (ת/2 נספח י"ג סעיף 2) שנערך בין הבנק לבין התובעים עולה כי התמורה ששולמה עבור פידיון המשכנתא ניתנה בעבור כל הדירות, קרי 17 הדירות: "בתמורה לפידיון המשכנתה, הרובצת על דירות הבעלים לטובת הבנק, ישלמו הבעלים לבנק, בתוך 14 ימים למן מועד אישור הסכם זה ע"י ביהמ"ש, את הסך בש"ח השווה ל 272,000 $ (מאתיים שבעים ושניים אלף דולרים של ארה"ב) עפ"י השער היציג של הדולר של ארה"ב שיפורסם ע"י בנק ישראל במועד התשלום בפועל. הסכום הנזכר לעיל ישולם ע"י הבעלים לבנק בשיק בנקאי לפקודת בנק אמריקאי ישראלי בע"מ באמצעות כונס הנכסים". גם במכתב שנשלח ע"י משרד הנתבע ביום 29.7.2997 למנהלת מחלקת הגביה בעיריית כפר סבא (ר' ת/17) צוין כי: "כונס הנכסים אשר תפס את המבנים לא מוסר את מפתחות הדירות למרשיי ועל כן הם לא יכולים להיכנס לדירות או להשתמש בהן". מן העובדות עולה כי הכונס תפס חזקה על כלל דירות התובעים. התובעים טוענים כי עלות השלמת הדירות עמדה ע"ס 115,000$. בכל אשר לעלות זו, לא הובאה קבלה המעידה על הסכומים ששילמו התובעים על מנת להשלים את הדירות (ר' נספח י"ג/1 לחוות הדעת מטעם התובעים ת/1). לעניין זה העידה תובעת 4 כי: "ש. בעיניים מאוד לא מקצועיות, תתארי איך נראו בספטמבר 95 שבע עשרה הדירות המיוחלות? ת. אני זוכרת שהבניין עמד. היתה חלוקה פנימית של הדירות. אני מאמינה שהיה ריצוף. הדירות היו מוזנחות ובמצב נורא. ש. המדובר באמצע הבניה, בספטמבר 95, אז הקבלן עדין בונה, יש לו קונים ל- 4 דירות האחרות, עוד אין כונס, מה אז היה בנוי? ת. אני השבתי קודם. אני לא זוכרת אם היו חלונות ותריסים. ש. את זוכרת שאח"כ היתה תקופה שבה הבניינים עמדו מוזנחים וגנבו דברים מהדירות? ת. אני לא ראיתי שמישהו גנב מהדירות. את מדברת על 17 דירות, אני לא נכנסתי ועשיתי רישום לגבי כל דירה ודירה, לגבי מה יש בה או מה נלקח ממנה. אני יודעת שאמר לי אחד מהבחורים שבנו שם שלקחו דלתות, אבל אח"כ מצאו את הדלתות. היו כל מני דברים שם." בחוות דעתו של המהנדס הרמן (ר' ת/1, נספח י"ג), שנשכר ע"י כונס הנכסים על מנת לאמוד את השלמת בניית הדירות נקבע כי עלות השלמת 7 הדירות בבניין D היא 133,000 ₪ בתוספת של 55,000 ₪ בעבור עלות תיקון השטח המשותף. סה"כ עלות השלמת הבניה עמדה ע"ס של 188,000 ₪ שהם 62,666$ עפ"י שער של 3 ₪ לדולר לא כולל מע"מ (ר' נספח י"ג לחוות הדעת של מוטי סלע ת/1). המהנדס לא בדק בביקור שערך ביום 24.3.96 את 9 הדירות שבבניין A, משום שסבר שבנייתן הושלמה והן מאוכלסות. המהנדס כץ, שבדק את הדירות ב- 14.2.96 גילה בה ליקויים אשר פורטו בחוות דעתו (ר' נספח יג לחוות הדעת של מוטי סלע ת/1). המהנדס העריך את הליקויים ב- 70,000 ₪ (23,333 $). סה"כ עלות השלמת הבניה של הדירות בבניינים A ו- D עומדת על סך של 86,000$. המומחה מטעם התובעים, מציין כי לעלות הבניה מתווספת גם עלות העסקת מהנדסים שיפקחו על ביצוע התיקונים וידאגו להוצאת "טופס 4" ותעודת גמר לבנין D, בסך של 15,000$ לפחות. המומחה קבע כי ההוצאה הסבירה שנדרשה להשלמת בניית הדירות ותיקוני הליקויים שנתגלו בהם, כולל מע"מ, עמדה על סך של לפחות 118,000$ = (86,000+15,000)* 1.17 במאמר מוסגר יש לציין כי התובעים לא שילמו את הכספים הנדרשים לקופת הכונס עפ"י החלטת ביהמ"ש (ר' נ/4). כל בעל דירה בפרויקט היה מחויב להפקיד סך של 5,000 $ למימון עלויות הכינוס, על התובעים היה להפקיד 85,000$ בעבור 17 הדירות תוך 10 ימים (עפ"י צו מיום 23.7.96, ר' נ/4). בפרוטוקול מיום 30.12.96 עורך דין לב ארי מלין על כך שהתובעים לא שילמו מאומה לקופת הכונס. השופטת מ' פורת קבעה בהחלטתה מיום 30.12.96 כי: "עוד אני רואה לנכון בשלב זה, להפנות את הצדדים לכך שבית משפט זה נתן צו לתשלום 5,000$ ע"י כל אחד מבעלי הזכויות. צו זה ניתן כדי לאפשר לכונס להמשיך ולשמור על הרכוש ולעשות את הפעולות ההכרחיות כדי שהרכוש לא יינזק...אולם בשלב זה כל עוד צו של ביהמ"ש זה לא בוטל ע"י בית משפט מוסמך, על בעלי הזכויות לשלם את הסכומים שנקצבו, וזאת מבלי לפגוע בזכויותיהם ובמטרה יחידה של שמירת הרכוש". הכונס פנה לעורך דין אמיתי בדרישה לשלם את חלק התובעים בהוצאות במכתבים מיום 4.8.96, 10.10.96, 2.12.96, 3.12.96, 28.7.98, 4.8.98 (ר' נ/8). הנושא צוין במאמר מוסגר, כי אין לו לטעמי קשר עם העילות שנטענו בפני בימ"ש זה. התובעים טוענים כי במידה והנתבע היה מקבל ערבות בנקאית בלתי מותנית, וכן מכתב החרגה מהבנק כתנאי לרישום השעבוד לטובת הבנק כפי שנקבע בסעיף 4 לתוספת השנייה של ההסכם, ניתן היה להשתמש בכספי הערבות להשלמת בניית הדירות ומיד עם השלמת הבנייה הבנק היה חייב לשחררן מהמשכנתא בהתאם להוראות מכתב ההחרגה. אם היה מתקבל מכתב ההחרגה, הכונס שמונה מטעם הבנק לא יכול היה לתפוס את הדירות מכוח המשכנתא. מכיוון שהתובעים נאלצו לשלם לכונס סכום של 272,000$ לצורך שחרור הדירות ומכיוון שבעת מינוי הכונס 9 דירות בבנין A היו מוכנות ואילו היה מכתב החרגה לגביהן, כאמור לא היו נתפסות, יש ממש בדרישת התובעים לשלם להם סכום זה שנמסר לכונס, כדי לשחרר את דירותיהם הבנויות וכך אני קובעת. מכיוון שבעת מינוי הכונס 9 דירות היו מוכנות, ולא היה צורך להשקיע בבנייתן סכומים גבוהים (שכן כאמור לעיל, עלות השלמת בניית הדירות אינו גבוה יחסית), אני קובעת כי על הנתבע לפצות את הנתבעים בסך של 128,000$ בלבד (144,000$=9 * 16,000=17: 272,000$; 128,000$=144,000$- 272,000$). הסכום נכון ליום פסה"ד וישא ריבית והצמדה כדין, לאחר שיומר לשקלים לפי שער יציג ליום הגשת התביעה. 3. שכ"ט עורך דין אשר טיפלו מטעמם של התובעים בתיק הכינוס- התובעים שילמו סך של 10,000$ + מע"מ בגין ההליכים המשפטיים אשר התובעים נאלצו לנהל מול הכונס לצורך שחרורו הדירות. (מכתב עורך דין מוטי כהן, נספח 23). אילו היה מכתב ההחרגה, הליכים אלה היו נמנעים. אשר על-כן אני מחייבת הנתבע לשלם סכום זה לתובעים. הסכום נכון ליום נספח 23 שהוא מה- 20.10.03 וישא ריבית והצמדה כדין, לאחר שיומר לשקלים לפי השער היציג ביום נספח 23. 4. עוגמת נפש והוצאות נוספות שהתובעים נאלצו לשאת עקב טיפולו של הנתבע בעסקה- לטענת התובעים טיפולו של הנתבע בעסקה גרם להם להוצאות כבדות ביותר, לרבות אובדן ימי עבודה, נסיעות מאנגליה לישראל לצורך קיום ישבות והתייעצויות בנושא; ב"כ התובעים מציין בסיכומיו כי ההליכים המשפטיים ועוגמת הנפש בגין התעסקות בפרשה התפרסו לאורך שנים. לפיכך, מתבקש ביהמ"ש לחייב את הנתבע לשלם לכל אחד מיחידי התובעים 2-6 סך של 10,000$ בגין עוגמת הנפש, הטרחה, ההטרדה וההוצאות שנגרמו להם בטיפולו של הנתבע בעסקה. קשה לאמוד עוגמת נפש; לכל תובע יש עוגמת נפש אם הוא נאלץ לפתוח בהליכים משפטיים כנגד צד לחוזה או עורך דין שייצגו, לכן בתי-המשפט בדרך כלל אינם פוסקים פיצויים בגין עוגמת נפש למגיש תביעה. בית משפט זה קבע בת.א (ת"א) 1661/02 גדי מדינה נ' חסיה קריצמן כי: "הפיצוי בגין עוגמת הנפש ניתן במקרים קיצוניים וזאת כאשר עולה מחומר הראיות כי אומנם מדובר בנזק ממשי שיש לפסוק בגינו פיצוי". בתצהיר העדות הראשית (ת/2) ובעדותה בפני בית המשפט לא ציינה או פרטה התובעת 4 את עוגמת הנפש שנגרמה לתובעים בגין הפרשה. אין די בציון נזק כללי כפי שפורט בכתב התביעה גופו. על התובעים להוכיח כי אכן מדובר בנזק ממשי וכן לפרטו כנדרש. על כן אני דוחה את בקשת התובעים לעניין הפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם עקב מעשיו ומחדליו של הנתבע. הסכם הפשרה עם הקבלן הנתבע טוען כי התובעים סירבו לפשרה עם הקבלן, לפיה הקבלן יפצה את התובעים בשיפוץ בשווי 100,000$ והתובעים יחתמו על הערות האזהרה. אתייחס לטענה זו כטענה בדבר הקטנת הנזק בלבד. התובעת 4 העידה כי ההצעה נגעה בכלל לשיפוץ בית הוריה בת"א. לטענתה, התובעים התייעצו ולאחר מחשבה סברו שאין זה "רעיון טוב", שכן התובעים מעוניינים שהקבלן ישקיע מרצו בבניה באתר (ר' פרוטוקול מיום 23.3.06 עמ' 51 שורות 27-25): "חשבנו אם הקבלן ישפץ את הדירה של הורי בת"א, איך הוא יוכל לגמור את הפרויקט? אנחנו רצינו שהוא יגמור את הפרויקט. זו היתה הצעה נחמדה, אמרנו יופי, אבל אחרי מחשבה אמרנו שאנחנו רוצים שהוא יגמור את הפרויקט". לא הייתי רואה בפעולה זו משום התנגדות להפחתת הנזק או לצמצומו-, השיקול של השלמת הפרויקט תחילה היה שיקול נכון. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה בחלקה, במובן שהנתבע ישא באחריות נזקי הערבות הבנקאית שלא הוארכה, בשכ"ט עוה"ד אשר טיפל מטעמם של התובעים בתיק הכינוס ובתשלום לכונס הנכסים, כפי שפורט לעיל. כמו-כן זכאים התובעים להוצאותיהם, אותן ישום הרשם. ניתן היום 11.9.07, בהיעדר. המזכירות תמציא עותק פס"ד זה בהמצאה כדין לב"כ הצדדים. ד"ר דרורה פלפל, שופטת ס.נשיא עורך דיןבניהרשלנות מקצועיתרשלנותעסקת קומבינציה