הרשעה בניסיון לאונס - סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין

השופט ח.פיזם, ס.נשיא (אב"ד) 1. בכתב האישום, יוחסו לנאשם (יליד 1976) עבירות של ניסיון לאינוס לפי סעיף 345(ב)(1) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1) + סעיף 25 לחוק העונשין התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין), וכן של מעשה מגונה בנסיבות אינוס לפי סעיף 348(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין. נטען כי בזמנים הרלבנטים לכתב האישום, היתה המתלוננת קטינה (שנולדה ביום 22.05.85), ותלמידת כיתה ח' (חטיבת הביניים) בבית הספר קרון בראשון לציון (להלן: ביה"ס). במסגרת ביה"ס, יצאה המתלוננת ביחד עם שאר בני שיכבתה, ביום 26.05.99 לטיול בגליל. בזמנים הרלבנטים כאמור, עבד הנאשם בנהג אוטובוס "אגד", ושימש כנהג בטיול הנ"ל. ביום 26.05.99 (האמור), בשעה 20.30 או בסמוך לכך, בבית הארחה בית קיי בנהריה, הגיעה המתלוננת לחדרו של הנאשם אשר נח באותה שעה על מיטתו, והתיישבה על מיטה סמוכה. אז, תפס הנאשם את מותנה של המתלוננת, סגר את דלת חדרו ונעל אותה, נשכב על המתלוננת, נישק אותה בפניה, הוריד את החולצה וחזייתה, מישש את גופה, נישק ונשך את פיטמותיה. כל זאת בניגוד לרצונה של המתלוננת ולשם גירוי ביזוי או סיפוק מיני, ותוך שהיא מתחננת בפניו כי יעזוב אותה. לאחר שהנאשם, מחשש שיבואו אחרים, עזב לרגע את המתלוננת, היא לבשה את חולצתה, ואז ראתה את הנאשם כאשר הוא ערום בפלג גופו התחתון. הנאשם תפס בכוח את ידה של המתלוננת, השכיבה בכח על המיטה, הוריד את חולצתה, רכן מעליה ואמר לה שתעשה לו טוב, וכל זאת בכוונה לאונסה. הנאשם פתח את מכנסיה של המתלוננת, וניסה להורידם. אולם כאשר לא הצליח, הכניס את ידו מתחת לתחתוניה של המתלוננת וליטף את איבר מינה, וזאת לשם גירוי ביזוי או סיפוק מיני. רק לאחר שהמתלוננת התחננה בפני הנאשם להפסיק, הוא הוציא את ידו מתחתוניה של המתלוננת, וקם מעליה. הנאשם כפר בעובדות כתב האישום, ושמר לעצמו את הזכות להודיע לבית המשפט בכתב, באשר לטענת אליבי אם יש לו. וכן, טענות כנגד קבילות הודעותיו, אך הוא לא הגיש הודעה בעניין אליבי והוא לא התנגד לקבילות הודעותיו. גם בחקירתו במשטרה הכחיש הנאשם כל קשר לעבירה, ורק הודה כי המתלוננת נכנסה לחדרו, אך לא היה דבר ביניהם. כתב האישום מבוסס בעיקרו על הודעותיה של המתלוננת, ותלונתה למשטרה. הנאשם לא הגיש את הודעותיה של המתלוננת כראיות במסגרת חקירה נגדית. כנראה שהוא לא ראה בהן סתירה מהותית לגירסתה של המתלוננת בעדותה שבפנינו. עדותה של המתלוננת מהימנת עליי. 2. גירסתה של המתלוננת נתמכת ומסתייעת בראיות אחרות. א. העד אמיר שבתאי (להלן: שבתאי, אחד מנהגי האוטובוסים שיצאו לטיול הנ"ל, השתתפו בטיול מספר אוטובוסים), העיד לאמור (עמ' 43-42 לפרוטוקול): "ראיתי את המתלוננת מתקרבת (לכיוון חדרו של הנאשם), אמרתי לה: "בואי תראי מה עשית למוטי, (הנאשם) עשית אותו חולה". אמרתי את זה בתמימות, היא שאלה איפה מוטי, אמרתי לה שהוא בחדר (זירת העבירה), היא נכנסה לחדרו של הנאשם, והדלת נסגרה. כעבור כמה דקות, המתלוננת יצאה נסערת, ושאלתי אותה מה קרה? ש. מה זאת אומרת נסערת. ת. שאלתי אותה מה קרה, וראיתי כי היא לא מגיבה, היא היתה נראית חיוורת ובבהלה...חשבתי שקרה משהו בין הנאשם והמתלוננת... התחושה שלי היתה, שקרו דברים שלא היו צריכים לקרות, הכוונה אולי באמת נגע בה (הנאשם), מדובר בילדה... שאלתי את הנאשם, "מה קרה, מדוע יצאה המתלוננת נסערת?", והוא אמר לי שהיא היתה לחוצה בגלל שאני ועוד אחרים היינו מחוץ לחדר". עדותו של שבתאי מהימנת עליי. מתוך עדותו ברור כי הוא לא רצה להזיק לנאשם, חברו, ונזהר מאוד לא לומר שום פרט שהוא לא בטוח בו. עדות זו חשובה בעיני, מכיוון שהיא מתארת את מצבה של המתלוננת, סמוך מאוד לאחר מה שארע בינה לבין הנאשם, ללא שהיתה לה אפשרות להתייעץ עם מישהו, או לשמוע ממישהו. היא הגיבה באורח טיבעי, כך ראה אותה שבתאי. לאחר שיצאה המתלוננת מחדרו של הנאשם, היא פגשה עוד תלמידות משכבתה, שאינן חברות שלה, ולא אמרה להן דבר. מאידך, שתי חברותיה של המתלוננת: רינת בן אמנון (להלן: רינת) ושני אוסדון (להלן: שני), שנפגשו עם המתלוננת כחצי שעה אחרי הארוע, מתארות כך, את הופעתה וגירסתה של המתלוננת. ב. מעידה רינת (עמ' 21 לפרוטוקול): "ראינו אותה (המתלוננת) יוצאת מהחדר של הנאשם... היא היתה בוכיה, ורצה כששערה פרוע, היא היתה הסטרית, זאת אומרת היתה לחוצה ופיה רעד... היא אמרה שהנאשם ניסה לנשק אותה, וגם ניסה להוריד לה את החזיה..." ג. מעידה שני (עמ' 28 לפרוטוקול): "ואז ראינו את המתלוננת יוצאת מחדרו של הנאשם, בוכה עם שיער פרוע והאיפור מרוח על הפנים. שאלנו את המתלוננת מה קרה? ואמרנו לה כי חיפשנו אותה. היא אמרה לנו כי הנאשם ניסה לנשק אותה והוריד לה את החולצה, ואז החלה לבכות". רינת ושני נכנסו אח"כ (לדבריהן), לחדרו של הנאשם, פנו אליו ואמרו לו "שלאף בנאדם אסור לגעת בגופה של בחורה כנגד רצונה". ורינת שאלה את הנאשם, איך יש לו "נצנץ" על האף (שאריות של איפור נשי), והנאשם השיב, "המתלוננת היתה פה, ונשכה אותי" (עמ' 28 לפרוטוקול). בהמשך, הוסיפה המתלוננת וסיפרה לחברותיה כי הנאשם גם הכניס ידו מתחת לתחתוניה. העובדות הנ"ל, הובאו לידיעת המורה אילנה גומבינר, ורכזת השיכבה אביבה ויינרמן (עמ' 42-35 לפרוטוקול). ד. זמן קצר לאחר שנכנסו רינת ושני לחדרו של הנאשם וגערו בו (כאמור), נכנס לחדרו של הנאשם העד ברק (מנהגי האוטובוסים), אשר שמע את הצעקות ושאל את הנאשם "מה קרה?" ואז (כך העיד ברק) הנאשם היה "מיואש כזה", ואמר: "מה עשיתי, אני לא יודע מה עשיתי (עמ' 18 לפרוטוקול) הנאשם גם הטיח את ראשו בקיר" (עמ' 20 לפרוטוקול) לעניין הטחת הראש, נתמכת גירסתו של ברק גם על ידי העדה, ענת שטיינמץ החובשת (ת7/). הנאשם ניסה להסביר את תגובתו החריפה הנ"ל, בכך ש"העניין נפל עליו" ללא שעשה דבר. "אני התכוונתי שאני לא מבין איך נקלעתי לדבר הזה". (עמ' 64 לפרוטוקול). אומנם, אפשר אולי לפרש את תגובתו החריפה הנ"ל של הנאשם כבהלה מפני האשמה חריפה, כאשר לפי אמונתו, הוא היה תום לב, ולא נגע במתלוננת, אך לדעתי, תגובה כזו חריפה, מתאימה יותר לרגש של אשמה ולחשש מפני עונש. ולכן, אני רואה גם בעדות זו (של ברק, בתמיכת שטיינמץ), סיוע לגירסתה של המתלוננת. 3. עדותו של הנאשם איננה מהימנת עליי. עולה מהודעותיו במשטרה, כי הוא סירב להשיב על שאלות רבות בטענה כי הוא השיב על השאלות בחקירה אחרת (ראה ת3/). הנאשם העיד, כי במהלך החניה באוטובוס, המתלוננת נגעה בו בכתף וצבטה בלחייו (כחלק מגירסתו כי המתלוננת היתה פרובקטיבית כלפיו). עובדה זו לא נזכרה באף אחת מהודעותיו של הנאשם. כשנשאל מדוע לא ציין זאת בהודעותיו, הוא השיב, "אני לא ראיתי את זה בתור דבר חשוב" (עמ' 63 לפרוטוקול). היתכן, שמי שמאשימים אותו בעבירות מיניות חמורות, יתעלם בהודעותיו מפרובוקציה שהיתה, אם היתה. ואם אין לדבר חשיבות, מדוע העלה הנאשם פרשה זו בעדותו שבפנינו. 4. הסנגור המלומד עשה מאמצים ראויים לשבח להראות כי גירסתה של המתלוננת איננה מתיישבת עם תאור פני השטח, שבו היו הביתנים, חדר האוכל, חדרו של הנאשם וכד'. וכי אין המדובר בטעות שלה כאשר היא הגיעה באקראי לסביבת חדרו של הנאשם, אלא כביכול, היתה לה כוונה ברורה לחפש את הנאשם. לדעתי, טעויות כאלה באשר לפני השטח, כאשר מדובר בעבירה כל כך קשה, וטראומה לילדה צעירה, אינה צריכה להפריע למהימנות שנתתי לגירסתה של המתלוננת. יתרה מכך, גם אם נכון שהמתלוננת חיפשה קשר עם הנאשם, זה לא מתיר לו, בשום בחינה שהיא, לבצע בה מעשים מיניים, גם בהסכמתה (לאור גילה), קל וחומר כשהיא התנגדה לכך. אין צריך לומר, כי גם אם ההתגדותה של המתלוננת למעשיו של הנאשם התבטאה אך ורק באופן מילולי, עדיין יחשבו מעשיו של הנאשם בה, כמעשים נגד רצונה, אם היה שימוש בכח באופן כלשהו כבנדוננו (ע.פ. 5150/93, 5447 סריס נ. מדינת ישראל פד' מח(2) 186,183). 5. אומנם לא נטען על ידי הנאשם כי הוא זכאי להנות מהגנת סעיף 28 לחוק העונשין (פטור עקב חרטה). הוא גם לא יכול היה לטעון טענה כזו, כי, לפי גירסתו, הוא לא ניסה לעבור כל עבירה. וממילא, לא היה לו על מה להתחרט. לכן, נהג סניגורו של הנאשם בהגינות שלא העלה טענת הגנה כזו. ברם, צודקת באת כח המאשימה כי חובת ההוכחה לגבי פטור עקב חרטה חלה על הנאשם (הטוען טענה כזו). מה עוד, שהנאשם לא הביא אפילו עובדה אחת, להראות שמחפץ נפשו בלבד, נמנע מלהשלים את העבירות שביצע או שתרם תרומה של ממש למניעת התוצאות, בהן מותנית השלמת העבירות. 6. התוצאה מכל האמור לעיל, שאני שוכנעתי מעל לכל ספק סביר כי הנאשם ביצע במתלוננת את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. ולכן, אני מציע לחבריי להרשיעו בעבירות אלה. (אב"ד) השופט א. רזי: 1. עיינתי בחוות דעתו של אב בית הדין. לצערי, לא אוכל להסכים לנימוקיו ולתוצאה אליה הגיע. 2. אקדים לומר, כי ייתכן מאוד שהיה מגע גופני כלשהו בין הנאשם לבין המתלוננת. לפי התרשמותי, הנאשם לא אמר את כל האמת בענין זה, אך מכאן ועד להרשעתו בעבירות המיוחסות לו, המרחק רב. 3. בניגוד לחברי, עדותה של המתלוננת איננה מהימנה עלי. לפי מצב הראיות המתלוננת חפצה להיות בקרבתו של הנאשם. הסימנים לכך נגלו לעין במהלך היום, כשהיו הפסקות בנסיעה ובעיקר בעת השהות הממושכת באוטובוס, כשהמתלוננת וחברותיה לא יצאו לטיול הרגלי. היותה של המתלוננת נערה פרובוקטיבית איננה שנויה במחלוקת. לדעתי, אין יסוד לפקפק בעדויות על כך שהמתלוננת וחברותיה ניהלו ביניהן שיחות בענייני מין בנוכחות נהגי האוטובוס ואף פנו אליהם בכל מיני שאלות ואמירות בנושאים אינטימיים. אינני מקבל את גרסת המתלוננת על כך שהגיעה למגורי הנהגים בביתן 1 - 2, מחמת שטעתה בדרך אל חדרה בביתן 7 - 8. המעיין בתרשים של בית ההבראה ולאור מיקומו של חדר האוכל, יווכח לדעת כי הדבר רחוק עד מאוד מלהיות אפשרי. מסקנתי זו מבוססת, בין היתר, לנוכח התנהגות המתלוננת עובר להגעתה אל חדרו של הנאשם. החלטתה לוותר על ארוחת הערב מעוררת תמיהה רבה. לא בכדי הזכרתי קודם שהמתלוננת רצתה להיפגש עם הנאשם. להערכתי, ההליכה אליו הייתה מתוכננת ובעיתוי מתאים - בשעה שכולם ובמיוחד שתי חברותיה הקרובות היו עסוקים בארוחת הערב ולפני שהחלה הפעילות החברתית. 4. המתלוננת מתארת אירוע שהתרחש בשלושה שלבים. תחילה, הנאשם תפס אותה בפתאומיות במותניה. הוא הרפה ממנה כשקיבל שיחה למכשיר הטלפון הסלולרי שהיה ברשותו ובעודו מתהלך בחדר ומשוחח, דאג לנעול את הדלת. לטענת המתלוננת, בהבינה מה עומד לקרות היא ניסתה לברוח מהחלון אך לא הצליחה בכך. בסיימו לשוחח בטלפון, הנאשם הוריד לה את החולצה והחזיה ונישק אותה בחזה. בשלב זה נשמעו מבחוץ קריאותיהן של שני ורינת, חברותיה הקרובות של המתלוננת שחיפשוה נואשות בכל רחבי בית ההבראה. הנאשם, כך טוענת המתלוננת, נבהל וביקש ממנה לצאת מהחלון, אולם גם הפעם היא לא הצליחה להמלט משם. לדברי המתלוננת, השלב השלישי של האירוע החל כאשר הסתובבה חזרה לכיוון הנאשם וראתה אותו לפתע עירום לחלוטין בפלג גופו התחתון. ברגע זה, כך עולה מעדותה, החל הנאשם לבצע את נסיון האינוס. הוא משך אותה למיטה, הפשיט את חולצתה, פתח את כפתור מכנסיה ואת הרוכסן, הכניס ידו פנימה וקרב את איבר מינו אל פיה. הנאשם, כך טוענת המתלוננת, חדל מביצוע המעשה זמן מה אחר כך בעקבות בכייה ותחינותיה שיפסיק. 5. סיפורה של המתלוננת נראה בעיני בלתי מתקבל על הדעת. אמיתות הדברים נשללת, בראש ובראשונה, לאור העובדה שהנאשם ידע כי עמיתו (הנהג אמיר שבתאי) נמצא ממש מעבר לדלת. מן הסתם, שהוא אף ידע כי שותפו לחדר עלול להגיע בכל רגע. דומני, שהכל יסכימו שהנאשם צריך היה להביא בחשבון שהמתלוננת תקים רעש כגון: בכי, צעקות או דיבור בקול רם תוך כדי ויכוח. אפשרות זו קיבלה משנה תוקף, כשהנאשם החליט, אליבא דגרסת המתלוננת, להחריף את התנהגותו העבריינית. בשים לב למערכת היחסים בין הנאשם לבין חבריו לעבודה, הוא לא יכול היה לצפות שמי מהם יגונן עליו למקרה שרעש כזה או אחר היה בוקע מהחדר. סבורני, כי שום אדם בר דעת לא היה מעמיד את עצמו בפני סיכון כה רב וממשי. גרסת המתלוננת אודות השלב השלישי של האירוע, כשהנאשם החל לבצע את נסיון האונס, נראית בעיני מופרכת פי כמה וכמה מחלקיו הראשונים של הסיפור. לדברי המתלוננת, היה זה הנאשם אשר נבהל בשומעו את חברותיה קוראות לה ובהבינו שהן מחפשות אותה. הוא אף ביקש ממנה להמלט מהחלון. הטענה, כי דווקא ברגע זה הנאשם התפשט עירום, איננה יכולה לעמוד במבחן של הגיון וסבירות. 6. חברי הנכבד הצביע על קיומן של ראיות המחזקות את גרסתה של המתלוננת. גם בענין זה דעתי שונה. סבורני, כי חלקן של ראיות אלה אינן ראויות לכל אמון. ראיות אחרות שהוזכרו על ידי חברי, אינן מספיקות לעניות דעתי, כדי לבסס הרשעה. על דברי רינת ושני, חברותיה הקרובות של המתלוננת, אינני מוכן לסמוך כלל ועיקר. אחת מהן טענה, כי בעת שהמתלוננת יצאה מהחדר של הנאשם שערה היה פרוע. השניה העידה, כי בנוסף לכך "האיפור היה מרוח על הפנים". לפי הראיות, שתיהן לא ראו את המתלוננת בעת יציאתה מחדרו של הנאשם. עדויות אלה, אף אינן עולות בקנה אחד עם דבריו של אמיר שבתאי. הלה, שבאמת ראה את המתלוננת יוצאת מחדרו של הנאשם סיפר על כך שהמתלוננת נראתה "חיוורת ובבהלה". גם לפי עדויותיהן של התלמידות מיכל ומיטל שעמדו ביחד עם אמיר וראו את המתלוננת בצאתה מהחדר, לא היה מצב של שיער פרוע או איפור אשר מרוח על הפנים. אגב - המתלוננת טענה כי בעת שהיתה בחדרו של הנאשם היא בכתה כמעט ללא הרף. סימני הבכי, כך עולה מעדותו של אמיר, לא נראו על פניה. בהקשר למהימנות המתלוננת, ראוי גם להדגיש כי בהודעתה במשטרה היא סיפרה על כך שצעקה, אולם בעדותה בבית המשפט היא חזרה בה, תוך מתן הסבר שאינו מניח את הדעת. העובדה שהמתלוננת נראתה ביציאה מחדרו של הנאשם "חיוורת ובבהלה" איננה מלמדת בהכרח על כך שהנאשם ביצע את המעשים המיוחסים לו. מצב זה, כמתואר על ידי אמיר, יכול בהחלט לבטא תגובה טבעית של הפתעה ואי נעימות מצד המתלוננת, בראותה באופן בלתי צפוי את מיכל ומיטל, חברותיה לספסל הלימודים עומדות ביחד עם אמיר ליד דלת החדר. מצב דברים זה אף יכול לספק הסבר סביר להחלטת המתלוננת להפליל את הנאשם. 7. עמיתו של הנאשם, הנהג שמעון ברק סיפר, כי לאחר ההמולה שהיתה בחדר, הנאשם אמר לו "מה עשיתי, אני לא יודע מה עשיתי". אינני בטוח כי עלינו לפרש את דבריו אלה של הנאשם, כתגובה חריפה המעידה על תחושת אשם או חשש מפני העונש אשר צפוי לו בעקבות המעשה. בעדותו של הנאשם הוא הסביר את דבריו אלה כמכוונים לכך, שאין הוא יודע כיצד "הענין נפל עליו" וכן שאינו מבין איך קרה שהוא נקלע "לדבר הזה". מסתבר, שהנאשם התבטא בלשון די דומה בעת שנמסר לו על מעצרו. בת5/ נרשם מפיו "לא יודע מה אני עושה פה ואיך הגעתי לזה". תגובה דומה נרשמה מפיו במהלך דיון שנתקיים בבית משפט השלום בעכו בענין המעצר ("אני לא יודע איך זה נפל עלי" - ראה ת4/). לעניות דעתי, תגובה זו איננה כה חריפה, כפי שסבור חברי. הדברים, כך נראה לי יכולים להתפרש כמבטאים תגובה נורמלית של בהלה והרגשת חוסר אונים בעקבות האשמה קשה שיוחסה לו, בהאמינו שאין לדבר כל יסוד. הוא הדין בהתייחס לכך שהנאשם בתנועות עצבניות, הטיח קלות את ראשו על הקיר. 8. בניגוד לחברי, אינני סבור כי יש לזקוף לחובת הנאשם את ההמנעות מלספר לשוטרים שחקרוהו על כך שבמהלך אחת ההפסקות בנסיעה, המתלוננת נגעה בו בכתף וצבטה בלחייו. חברי הדגיש, כי לא ייתכן שהנאשם ראה כבלתי חשוב לספר לשוטרים על התנהגותה הפרובוקטיבית של המתלוננת. ראשית, אפנה את תשומת הלב להודעותיו של הנאשם מיום 27.5.99 (ת1/) ומיום 30.5.99 (ת6/). הוא אמנם אינו מזכיר את הדברים שסיפר בעדותו בבית המשפט. מאידך, הוא מתייחס להתנהגותה הפרובוקטיבית של המתלוננת שבאה לידי ביטוי בדיבורים אודות מין. הוא גם מזכיר שהמתלוננת פנתה אליו ישירות בשאלה אם אפשר לגעת באיבר מינו. שנית, אותם עניינים שהוזכרו על ידי הנאשם בבית המשפט אינם יכולים, לדעתי, להחשב כהמצאה סתם. המתלוננת עצמה, לא שללה את האפשרות שהיא טפחה קלות על כתפו של הנאשם (ראה עמ' 14 לפרוט'). חברתה שני אמרה בחקירתה הנגדית "אולי צבטה אותו בלחיים, מאחר והיא נוהגת לעשות זאת לכל אחד..." (ראה עמ' 30 לפרוט'). כבר במהלך הדיון, בעת ששמעתי את הדברים הללו, התרשמתי מתגובותיהן, כי הן מאשרות את הסיטואציה "בחצי פה". 9. כפי שצויין בראשית דבריי, אין להוציא מכלל אפשרות כי היה מגע גופני כלשהו בין הנאשם לבין המתלוננת, בהסכמתה של הנערה. מגע כזה כגון חיבוקים, נשיקות וליטופים, אם אכן היה לא הגיע לכדי עבירה פלילית. בהקשר זה, אינני מתעלם מהעובדה כי הנאשם נקט בחקירתו בעמדה של הכחשה גורפת ושהוא התמיד בכך הן בהמשך החקירה והן במהלך עדותו בבית המשפט. הוא אף טען, מבלי שהצליח לשכנעני, שביקש מהמתלוננת להסתלק מהחדר. יש למחות על כך שהנאשם בחר לעצמו קו הגנה כזה, אפילו אם מבחינתו נעשה הדבר כדי לשמור על גרסה עקבית ומתוך חשש אפשרי מתוצאותיה של הודייה במקצת. יחד עם זאת, אם הנאשם שגה בנקטו באותה דרך, אין כל הצדקה שיהא עליו לשלם מחיר כה כבד בגין אותה טעות. 10. כפי שעולה מהאמור, דעתי היא שאין לסמוך על הראיות הישירות שהוצגו במהלך המשפט לצורך הרשעת הנאשם בעבירות שיוחסו לו. סבורני, שזה הדין גם בנוגע לראיות הנסיבתיות. ההלכה היא, שראיות כאלה יכולות לשמש בסיס להרשעה, רק אם הן שלובות ושזורות זו בזו ומובילות למסקנה הגיונית אחת ויחידה לפיה הנאשם אכן ביצע את מעשה העבירה. לאור הנימוקים שפורטו, לא כך נראים פני הדברים. לפיכך, לו דעתי היתה נשמעת עלינו לזכות את הנאשם לפחות מחמת הספק. א. רזי, שופט השופט י. דר: 1. קראתי את חוות הדעת של חברי ואני מצטרף לדעתו של האב"ד, לפיה יש להרשיע את הנאשם. כמו האב"ד, גם אני התרשמתי כי עדותה של המתלוננת היתה אמינה. לעומת זאת התרשמתי שעדותו של הנאשם לא היתה מהימנה, וכך גם נקודות מסוימות בעדותו של הנהג אמיר שבתאי. 2. חברי השופט רזי, מדגיש את הפרובוקטיביות של המתלוננת. ניתן להבין מקריאת חוות דעתו, כי הפרובוקטיביות תומכת בגרסה לפיה לא הגיעה במקרה לביתן הנהגים, בו היה חדרו של הנאשם, אלא מרצונה עשתה כן. אכן, מן הראיות עולה שהבנות שהשתתפו בטיול, והמתלוננת בכללן, שוחחו בענייני מין. גם מורות העידו שהמתלוננת היתה לבושה בצורה פרובוקטיבית. עם זאת, איני מוכן לקבל את הטענה שיש בכך ראיה שהמתלוננת יזמה את ההגעה לנאשם. 3. הקשר בין הפרובוקטיביות המיוחסת למתלוננת לבין דחיית גרסתה לפיה הגיעה לחדרו של הנאשם לאחר שטעתה בדרך לחדרה, מזכיר את התקופה בה נהגו סניגורים להתמקד בחקירת מתלוננות בעבירות מין בעברן המיני. נקודת המוצא בתפישה זו היתה שאם יש למתלוננת נסיון מיני או שניתן לייחס לה חופש מיני, הדבר מצביע על כך שרצתה בקשר מיני עם הנאשם, וכי לא היתה מסרבת לו. בעקבות בקורת על גישה זו, תוקן בתשכ"ח החוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח1957-, והוסף סעיף 2א. שזו לשונו: "2א. בית המשפט לא ירשה חקירה בדבר עברו המיני של הנפגע בעבירה לפי סימן ה' של פרק י' לחוק העונשין, התשל"ז1977-, אלא אם כן ראה מטעמים שיירשמו, כי איסור החקירה עלול לגרום לנאשם עיוות דין." לפיכך, איני מוכן לקבל את גישת ההגנה בעניננו, לפיה יש בפרובוקטיביות של הבנות בכלל, ושל המתלוננת בפרט, כדי להצביע על רצונה של המתלוננת להגיע לנאשם מיוזמתה. 4. עם זאת, ראוי לבחון את הראיות שהיו בפנינו בענין מעשיה של המתלוננת קודם לאירועים. בין השאר כותב השופט רזי (בסעיף 3) שהבנות פנו לנהגים "... בכל מיני שאלות ואמירות בנושאים אינטימיים". ראיות לכך מצויות אך ורק בדברי הנאשם ובדברי העד אמיר שבתאי. העד שבתאי העיד על כך לראשונה בבית המשפט. אין לכך זכר בהודעות שמסר במשטרה. כאשר נשאל על כך בחקירה חוזרת, השיב: "אמרתי והחוקר לא רשם את זה." (עמ' 48 ש' 20; ההדגשה הוספה). לאחר שהעד שבתאי העיד, השמיעה התביעה את רס"ל מירה דיין, החוקרת שגבתה הודעתו של שבתאי. היא נשאלה אם היו דברים שאמר העד ולא נרשמו על ידה והשיבה כך: "כל הדברים שאמר נרשמו בהודעתו והוא חתם על כך." (עמ' 52 ש’ 8). בנסיבות אלה, איני רואה סיבה לקבל עדות כזו על "שאלות ואמירות בנושאים אינטימיים" שהופנו כביכול לנהגים על ידי המתלוננת וחברותיה, שעה שהדברים עולים אך ורק מפי הנאשם ומפי חברו, ובפי האחרון הם עולים כעדות כבושה, בנסיבות שאינן מעוררות אמון. 5. חברי מזכיר (בסעיף 8 לחוות דעתו) שהמתלוננת אישרה שנגעה בנאשם. והוא מפנה בעניין זה לעמ' 14 בפרוטוקול. צריך לעיין היטב בעמ' 14 ולראות את ההקשר בו עולים הדברים. המתלוננת נשאלה בחקירה הנגדית על ידי הסניגור אם נכון שאמרה לנאשם שהיא מבקשת להחזיק באשכיו והיא השיבה בשלילה (שם, ש' 11). היא נשאלה אם אמרה לנאשם שיוציא את איבר מינו והיא רוצה לראות את אורכו, והשיבה בשלילה (שם, ש' 13). 6. עוד נשאלה המתלוננת אם תפסה את הנאשם בשתי כפות ידיה בלחייו והשיבה "אני לא נגעתי בכלל בנאשם" (שם, ש' 28). כאשר נשאלה אם נכון שכאשר דיברה אתו ועמדה ליד הנאשם כל הזמן "ליטפת אותו" השיבה: "לא, יכול להיות שנתתי לו, על כתף, טפיחה קלה" (שם, ש' 30). כאמור, גם דברי העדה שני, אותם מביא חברי, לפיהם המתלוננת "אולי צבטה אותו בלחיים, מאחר והיא רגילה לעשות זאת לכל אחד", אינה אישור שכך היה, אלא אישור לקיומה של אפשרות כזאת. שני לא אמרה שראתה את הדברים אלא שזה מנהגה של המתלוננת. המתלוננת הכחישה שעשתה כך לנאשם, ולכן איני רואה יסוד לקבל שכך עשתה לו. 7. מרכזת השכבה, העדה אביבה ויינרמן, שישבה באוטובוס בזמן שבו התרחשו הדברים לטענת ההגנה, העידה במפורש שפרט לדיבורים לא קרה דבר באוטובוס. לדבריה, עקבה אחר המתרחש כל העת. עוד העידה שבשום שלב לא ראתה נגיעות של המתלוננת בנאשם. (עמ' 37 ש' 26). ועוד, הנאשם עצמו לא טען טענה כזו במשטרה. 8. שלא כדעתו של חברי השופט רזי, אני מקבל את דברי המתלוננת שטעתה בדרכה ולכן הגיעה לביתן הנהגים במקום לביתן בו היה חדרה. גם המתלוננת וגם חברתה רינת העידו שהגיעו למבנה המגורים שלהן שלא במישרין, אלא עשו סיבוב. ביתן הנהגים וביתן הבנות נמצאים בכיוונים שונים מחדר האוכל, אבל אינני רואה בכך עילה שלא לקבל את דברי המתלוננת, שהיתה בסוף יום טיול ארוך, במקום בלתי מוכר שבו מפוזרים ביתנים, שהיתה בביתן שבו חדרה קודם לכן והגיעה לשם בדרך עקיפין. אני מאמין לה שהגיעה לביתן הנהגים בטעות. 9. חברי מבקש לבחון את ההתרחשויות בחדר בין הנאשם ובין המתלוננת בהגיון. בסעיף 5 בחוות דעתו הוא כותב שסיפורה של המתלוננת אינו מתקבל על דעתו, בראש ובראשונה משום שיקולים שבהגיון שהוא מייחס לנאשם, שידע שחברו מעבר לדלת ושותפו לחדר עלול להגיע בכל רגע. עוד הוא כותב שהנאשם היה צופה שהמתלונת תקים רעש, וחבריו של הנאשם לא יגוננו עליו במקרה כזה. 10. לא תמיד שולט ההגיון בהתנהגותם של אנשים (ואנסים בכללם). צריך להזכיר כי הנאשם נעל את דלת החדר, ובכך ודאי התכוון למנוע הפתעה בכניסת זר אדם לחדר, לרבות שותפו, כל עוד נמצאת שם המתלוננת. יתכן שהמתלונן פירש את התנהגותן של המתלוננת ושל חברותיה בשיחותיהן, להן הקשיב, ואת לבושן, אותו ראה משך כל היום, כהיתר לעצמו לקיים יחסי מין עם המתלוננת, והוא לא נרתע מתגובותיה הראשוניות בחדר. בהחלט יתכן שהתרשמותו הביאה לכך שכאשר נכנסה לחדר, ראה בכך הזמנה מצידה למעשים שקיווה לעשות, והתנגדותה לא הרתיעה אותו, שכן יתכן שראה בה התנהגות טיפוסית, שאינה אמירת "לא" מפורשת. את בחינת האפשרויות האלה מנע בעדנו הנאשם לבחון, משבחר לספר שלא קרה דבר. 11. חברי השופט רזי מקבל שגירסתו של הנאשם במשטרה ובבית המשפט לא היתה אמת. יחד עם זאת, הוא מוכן לשים בפי הנאשם דברים שזה לא אמר, גרסה שונה מגרסת הנאשם במשטרה ובמשפט, וזאת כדי להצביע על כך שגרסתה של המתלוננת לארועים בחדרו של הנאשם אינה נכונה, כאשר, בעת ובעונה אחת, הוא מסכים שברור שגרסת הנאשם לארועים אינה נכונה. כאשר מחוור שגרסתו של נאשם אינה מהימנה, צריך בית המשפט להזהיר את עצמו שבעתיים מלקבוע שגם הגרסה האחרת אינה מהימנה. 12. גם התרשמותו של חברי מעדויותיהן של רינת ושני, חברותיה של המתלוננת, אינה התרשמותי. בעיני, הן תארו את ההתרחשויות כפי שניתן היה לצפות מהן לתארן. אני מעדיף את עדויותיהן, לפיהן ראו את המתלוננת יוצאת מחדרו של הנאשם כשהיא בוכה ונסערת, על פני עדותו של העד שבתאי, לפיה לא היו בסביבה כאשר יצאה המתלוננת מן החדר. אני מקבל את דבריהן, לפיהם המתלוננת בקשה מרינת את המפתח לחדר, ואת דברי שני, לפיהם אמרה המתלוננת שאינה חשה בטוב והיא רוצה ללכת לשירותים. . סיכומו של דבר: לפנינו אירוע שהתרחש בחדר סגור בין המתלוננת לבין הנאשם. אני מקבל את גרסת המתלוננת בדבר ההתרחשויות בחדר כגרסה מהימנה, ואני דוחה את גרסתו של הנאשם לגבי מה שהתרחש בחדר כגרסה שאינה מהימנה. הראיות שהובאו מספיקות על פי מבחני המשפט הפלילי, להרשיע את הנאשם בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. לפיכך אני מצטרף לחוות דעתו של חברי האב"ד שיש להרשיע את הנאשם. י. דר, שופט לפיכך, הוחלט על פי דעת הרוב, להרשיע את הנאשם בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. עבירות מיןחוק העונשיןהרשעהמשפט פלילי