1. בפני טענה מקדמית למחיקת עבירת הפרת הוראה חוקית מכתב האישום, בטענה כי העובדות שפורטו בו אינן מעלות כי עבירה זו אכן נעברה. 2. נגד הנאשם 2 (להלן: "הנאשם") והנאשם 1 הוגש כתב אישום המייחס להם עבירות שונות שבינהן הפרת הוראה חוקית (להלן: "העבירה") לפי סעיף 287 (א) לחוק העונשין תשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"). בכתב האישום נטען, כי הנאשם 1 מחזיק בנכס בבאר-שבע המשמש כמכון ליווי. בתאריך 14.12.03 הוציא מלפניו מפקד מחוז הדרום במשטרת ישראל צו לסגירת מכון הליווי למשך חצי שנה (להלן: "הצו"). חרף הצו, כך נטען בכתב האישום, המשיכו הנאשמים להחזיק בנכס וניהלו בו מקום לשם זנות (שיקרא להלן: "בית בושת"). 3. במענה לאישום, טענה ב"כ הנאשם, כי למפקד המחוז לא קמה הסמכות לצוות על סגירת העסק, משום כך הצו אינו חוקי, ולכן לא היה מקום לייחס לנאשמים את העבירה. הטענה מתבססת על לשון סעיף 78 (א) לפקודת המשטרה [נוסח חדש] תשל"א - 1971, (להלן: "פקודת המשטרה"). ב"כ הנאשם סבורה, כי הוראת הסעיף אינה חלה על בית בושת. תנא דמסייע מצאה לה בהצעת תיקון לחוק העונשין. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, כי לא ניתן לסגור בית בושת מכח הוראות חוק העונשין. המאשימה טענה בתשובתה, כי לבית המשפט אין סמכות לדון בבקשה וזו נתונה אך ורק לבג"צ. על התשובה באה תגובה מפורטת בשני ראשים. בראש הראשון נטען, כי לבית המשפט נתונה הסמכות לדון בחוקיות הצו עפ"י כללי התקיפה העקיפה של המעשה המינהלי. בראש השני קיימת התייחסות ללשון הסעיף ולכוונת המחוקק הנלמדת מההסטוריה החקיקתית של הסעיף. להלן אדון בטענות אלה כסדרן. סמכות בית המשפט 4. המאשימה התבססה בתשובתה, כי לבית-המשפט אין סמכות להזקק לטענה המקדמית על החלטה בעת"מ (חיפה) 574/01 אביב אזולאי ואח' נ. ג'מאל חכרוש, סנ"צ תק-מח 2002 (1) 2718 והחלטה בעת"מ 232/03 (באר-שבע) פאב WINDOWS נ. סנ"צ יוסי פריינטה מפקד תחנת באר-שבע שניתנה ע"י כב' ס. הנשיא השופטת ר. אבידע בתאריך 5.3.04 (לא פורסמה). ההחלטות דנות בעתירות לביטול צוי סגירת עסקים, שהוצאו ע"י קציני משטרה מכח סמכותם שבסעיף 78 (א) לפקודת המשטרה. בעוד שבית המשפט המחוזי בחיפה סבר כי הוא מוסמך לדון בעתירה, החליטה כב' השופטת אבידע כי הסמכות לדון בה נתונה רק לבג"צ. ב"כ המאשימה מפנה גם לחוות-דעתו של עו"ד מ. מזוז מתאריך 20.1.02, שנערכה בתוקף תפקידו דאז, כמשנה ליועץ המשפטי לממשלה (יעוץ). נכתב בה, כי החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בטעות יסודה, משום שהוראת סעיף 78 (א) לפקודת המשטרה לא נכללה בתוספת לחוק בתי המשפט לענינים מינהליים התש"מ - 2000, ולכן בית המשפט המחוזי נעדר סמכות לדון בעתירות מכח סעיף זה. 5. החלטת כב' השופטת אבידע איננה ממין הענין ואינה רלוונטית לענייננו, משום שהנושא הנדון בבקשה דנא מתמקד בטענה מקדמית במסגרת הליך פלילי. המלומד קדמי כתב בספרו על סדר הדין הפלילי, הדין בראי הפסיקה, חלק שני מהדורה מעודכנת תשס"ג - 2003 עמ' 896 כדלקמן: "ככלל, יש להעלות טענות מקדמיות בפני בית המשפט הדן בעניין, ואין להפכן עילה לעתירה לבג"צ: "טענתו האמיתית היא, שהעובדות ... אינן מגלות עבירה ... אך טענה זו היא טענה מקדמית שדינה להטען ככזאת לפי סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] ... ואין לעוררה לפני בית משפט זה אפילו לו תוצאות קבלתה היתה הוצאתה מתחום סמכותו של בית המשפט המחוזי" .... " מתוך בג"צ 268/97 (סולימאן). 6. זאת ועוד: בית המשפט העליון קבע בע"פ 1610/93 חוסני עבד אל לטיף ותד נ. מדינת ישראל פ"ד נ' (5) 837, כדלקמן: "נאשם בהליך פלילי רשאי לטעון כי צו מנהלי עליו מתבסס האישום פגום מבחינה משפטית ולכן הוא בטל. בית המשפט יכול וצריך לשמוע טענה כזאת, ואם יגיע למסקנה כי הצו אמנם פגום ובטל, הוא יכול לפסוק כך וכתוצאה לקבוע כי הנאשם זכאי ..." וכמו כן: בית המשפט העליון חזר ואמר את דבריו ברע"פ 1057/99 יוחייב נ. התובע הצבאי הראשי פ"ד נ"ג (3) 365 כדלקמן: "הלכה ישנה ומבוססת היא, כי גם בהליך פלילי חלה חזקת החוקיות של החלטה מינהלית, וגם בהליך פלילי רשאי בית המשפט לבדוק את החוקיות של החלטה מינהלית, ככל שחוקיות ההחלטה היא אחד מיסודות העבירה, בדרך של תקיפה עקיפה, על פי העילות של המשפט הציבורי..." 7. השופט זמיר כותב בספרו השפיטה בענינים מנהליים (בהוצאת המכון למחקרי חקיקה, הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית בירושלים) עמ' 56: ”לעיתים קרובות תקיפה עקיפה של מעשה מינהלי אפשרית מבחינה מעשית רק בהליכים פליליים. כך למשל, אדם שנשלל ממנו רשיון, או הוסף תנאי ברשיון שלו, והוא סבור שההחלטה המנהלית הינה בלתי חוקית או בלתי תקפה, יוכל להתעלם ממנה. במקרה כזה, אם יתבע לדין פלילי על פעולה ללא רשיון או בניגוד לתנאי הרשיון, יוכל לטעון להגנתו כי ההחלטה בטלה מעיקרה. אכן, אין לשלול מאדם הנתבע לדין פלילי את האפשרות לעלות טענה כזאת". מהמקובץ לעיל מתבקשת המסקנה כי לערכאה הדיונית הסמכות לדון בבקשה. סעיף 78 (א) לפקודת המשטרה 8. זה לשון סעיף 78 (א) לפקודת המשטרה [נוסח חדש] תשל"א - 1971: "סגירת בתי קפה וכו' (א) היה נראה שיש התקהלות בלתי חוקית, התפרעות או הפרעת השלום או שיש יסוד סביר לחשוש לה, רשאי הממונה או שופט או קצין-משטרה בכיר להורות לבעל בית קפה או מקום אחר שיש לציבור גישה אליו ואיננו מקום שניתן עליו רשיון למכירת משקאות משכרים, או לבעל-מועדון, או לבעל-רשיון לפתיחתם או ניהולם של אלה - שיסגור את החצרים לזמן שנותן הצו יראה לנכון". (ב) מי שנצטווה לסגור חצרים, לפי סעיף זה, והוא מחזיקם פתוחים, דינו - מאסר שישה חודשים או קנס 750 לירות. (ג) ניתן צו לפי סעיף זה, רשאי כל שוטר, להשתמש בכוח במידת הצורך לסגירת החצרים" 9. ב"כ הנאשם טוענת, כי כוונת המחוקק בסעיף 78 (א) לפקודת המשטרה היתה לאפשר אך ורק סגירת בתי קפה, מועדונים ומקומות ציבוריים דומים בסוגם לאלה שהסעיף מדבר עליהם. לכן, בית בושת אינו נכנס בגדרו. לדעתה, יש לקרוא את הדיבור "מקום אחר שיש לציבור גישה אליו" עפ"י הקונטקסט של הסעיף כולו ובמיוחד נוכח המילה "וכו'" הקבועה בסוף כותרת הסעיף "סגירת בתי קפה וכו'". הטענה אינה מקובלת עלי, ואלה נימוקי: כותרת הסעיף ולשונו 10. במילון החדש שנערך ע"י אברהם אבן שושן, בהוצאת קרית ספר בע"מ, ירושלים, מהדורת תשנ"ז - 1997, המילה "וכו'" (קיצור של המילה "וכלי") משמעותה "והכל, וכן שאר הדברים". בכך, למשל, נבדלת מילה זו מהביטוי "כיוצא בו", שמשמעותו "כדומה לו, כמוהו". עולה, איפוא, כי מילה זו, הקבועה בכותרת סעיף 78 (א) לפקודת המשטרה, מלמדת, כי עסקינן ברשימת מקומות שאינה סגורה. 11. פרשנות סעיף בחוק נעשית עפ"י הנדבך הלשוני והנדבך התכליתי של מרכיבי הסעיף: "הקשר הראוי או הרלוונטי, אשר במסגרתו נבחרת, מתוך שלל המשמעויות הלשוניות, המשמעות המשפטית, הנו התכלית או המטרה של הנורמה המשפטית". ע"א 674/85 "אליהו" חברה לביטוח בע"מ נ. ז'ק פ"ד מג (1) 356, 364). על הפרשן לצאת מתוך ההנחה כי "דיבר המחוקק בלשון בני אדם ואין מקרא יוצא מיד פשוטו" (א. ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, עמ' 117). נקודת המוצא להבנת הסעיף נעוצה במשפט "מקום אחר שיש לציבור גישה אליו". המחוקק התכוון לכך, שניתן להורות לבעלים של מקום שיש לציבור גישה אליו, לסגור אותו לפרק זמן מסויים. למותר לציין שלציבור הרחב גישה לבתי הבושת, שאם לא כן - לא היו נפתחים, ואלה העוסקות בו - במקצוע העתיק בעולם - היו יושבות בטלות מחוסר מעש. הסטוריה חקיקתית: 12. המקור ההסטורי לסעיף 78 (א) לפקודת המשטרה הינו סעיף 32 (1) לפקודת המשטרה המנדטורית משנת 1926. סעיף 32 (1) הנ"ל מקנה סמכות "לצוות על כל אדם שניתן לו רשיון". ב"כ הנאשם מבקשת ללמוד מההסטוריה של הסעיף, כי המחוקק התכוון להסמיך סגירת עסקים בעלי רשיון בלבד ולכן בית בושת, שאינו פועל עפ"י רשיון, אינו נכנס בגדר תחולת הסעיף. פרשנות כזו אינה נראית לי. לשון החקיקה חייבת לאפשר הגשמת תכלית חקיקתית העולה מההסטוריה החקיקתית. אין להגשים תכלית זו, אם לשון החקיקה נוגדת את הגשמתה. בבג"צ 142/89, תנועת לאו"ר - לב אחד ורוח חדשה נ. יו"ר הכנסת פ"ד מ"ד (3) 529, קבע כב' המשנה לנשיא, השופט אלון, כי: "אין בהסטוריה חקיקתית כדי להשפיע על פירוש החוק... כאשר לשון החוק היא בניגוד לכוונה העולה מן ההסטוריה החקיקתית". 13. דומה שהמחוקק המנדטורי לא העלה עד דעתו שתתכן האפשרות שבעלים יפתח בית קפה או "בית מועד ציבורי" ללא רשיון. מאז הוחק סעיף 32 (1) לפקודת המשטרה המנדטורית המציאות השתנתה. במדינת ישראל צצים ונפתחים עסקים ללא רשיון כפטריות לאחר הגשם. ממה נפשך? היעלה על הדעת שהמחוקק הישראלי התכוון להעניק "חסינות" מפני סגירת עסקים הפועלים ללא רשיון? לא בכדי השמיט מנוסח סעיף 78 (א) לפקודת המשטרה את הביטוי "שניתן לו רשיון". הדבר מלמד כי התכוון לאפשר סגירת מקומות "שלציבור גישה אליהם" באשר הם - ומקל וחומר את אלה הפועלים ללא רשיון. מסקנה מחוק אחר: 14. כב' הנשיא ברק, קבע, בעל"ע 691/90, 663, 5154/91, פלוני נ. הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, פ"ד מ"ז (3) 397: "שתיקת החוק מדברת בכמה לשונות. לעיתים, השתיקה מהווה חסר (לאקונה). לעיתים השתיקה מהווה חוסר נקיטת עמדה בסוגיה משפטית, תוך השארת הסדרתה למערכות נורמטיביות שמחוץ לחוק המתפרש". 15. אכן, בחוק העונשין חסרה הוראה המסמיכה מפקד מחוז משטרה לסגור בית בושת, כפי שהוסמך לסגור מקומות בהם מתקיימים משחקים אסורים או הגרלות או הימורים (סעיף 229 (א) לחוק העונשין). לכן העלתה ח"כ זהבה גלאון הצעת חוק לסגירת מקומות אלה. ראה: הצעת חוק העונשין (תיקון - סגירת מקומות בעבירות סרסרות וסחר בבני אדם). התשס"ג 2003, שפורסמה בספר החוקים התשל"ז עמ' 226. לא יעלה על הדעת ללמוד גזירה שווה מלאקונה הקיימת בחוק אחד על לאקונה (או הסדר שלילי) בחוק אחר. לפרשנות כזו אין בסיס משפטי והיא אינה סבירה. המטרות שביסוד חוק העונשין שונות בתכלית מאלו שבפקודת המשטרה, שהרי המלכות האחת אינה נוגעת במלכות חברתה. הפרעת השלום 16. בסעיף 78 (א) לפקודת המשטרה הסמיך המחוקק לסגור "מקום שיש לציבור גישה אליו" אם נראה שמתקיימת בו "הפרעת שלום", או שיש חשש סביר לה. מהי אותה "הפרעת שלום"? פשיטא, שהמחוקק הנוקט בלשון "הפרעת שלום" מתכוון להפרעת שלום הציבור, אחד הערכים המרכזיים בכל חברה המכבדת את עצמה. "שלום הציבור ובטחונו הינם ערך חשוב בחברה דמוקרטית. לעיתים קרובות ניתן לעגן בהוראה חקוקה, אך גם בהעדר הוראה זו, דומה שסדר ציבורי - אם ניתן להשתמש בביטוי כולל - הינו ערך חשוב שכל מדינה צריכה לשאוף אליו. בלא סדר ציבורי לא ניתן להבטיח את הערכים האחרים של משטר דמוקרטי כגון זכויות אדם". (א. ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, עמ' 453). 17. מהו אם כן שלום הציבור? אין בחקיקה פרשנות מקיפה למושג "הפרת שלום הציבור" (ראה י. קדמי, על הדין בפלילים, חלק שלישי, 1995, עמ' 1183). ואולם, ניתן להעזר בפסיקה המתייחסת לעבירת התקהלות אסורה, לפי סעיף 151 לחוק העונשין, המוצאת זהות בין הפרת שלום הציבור למושג "עבירה". "אם נכונה הסברה ... שהמושג 'הפרת השלום' ... פירושו זהה למושג 'עבירה', כי אז ברור שהתנהגות המבקש וחברו ... השלום כבר הופר על ידיהם בפועל בביצוע עבירות פליליות של הטחת עלבון צורב כלפי השוטרים בניגוד לחוק איסור לשון הרע ... וגם בחסימת תנועתם של כלי רכב בצומת ... ". (המ' 740/81 בלוי נ. מדינת ישראל פ"ד לו (1) 276). 18. הגישה הרואה בהתנהגות עבריינית סכנה לשלום הציבור באה לכלל ביטוי בפסקי-דין רבים. בבג"צ 379/72 (גיגי נ. מפקד מרחב יפו, פ"ד כז (1) 544) נקבע כי מועדון ששחקו בו משחקי הימורים אסורים עפ"י החוק הנו מקום המהווה "חממה לעבריינות" ולכן מהווה סכנה לשלום הציבור. עצם ניהול והחזקת בית בושת הינה עבירה. סעיף 204 לחוק העונשין תשל"ז - 1977, קובע: "מי שמחזיק או מנהל מקום, לרבות כלי רכב וכלי שייט, לשם עיסוק בזנות, דינו - מאסר חמש שנים". ניהול בית בושת אינו מתמצה בעבירה גרידא ובהפרת החוק. נלווים אליו אלמנטים בעייתים מבחינה חברתית: "בתי בושת מוליכים בהכרח ליצירת מנגנון של ניהול ותיווך, ולא מעטים מתעשרים מעיסוקן של הנערות. על פי מחקרים מסתבר, כי הדבר גם פותח פתח לניסיונות גיוס של נערות לבתים כאלה, לשעבודן בתקופת עיסוקן ולהפעלת לחצים עליהן לבל תפרושנה". דו"ח הוועדה לבדיקת הזנות בראשות השופטת הדסה בן עתו, מעמד האישה, בעריכת: רדאי, כרמל, עמ' 168). זאת ועוד: "הזנות עצמה לא נאסרה. עם זאת נאסרה הסרסרות והשידול לזנות. אלה נתפסים על ידי משפטנו כ"מכוערים במעשי האדם" (ראה ע"פ 3520/91 תורגמן נ. מדינת ישראל, פ"ד מז (1), 441, 458, השופט מ. חשין), הם כונו בכנסת כ"רצח של נשמת אדם" (ד"כ, כרך 31, עמ' 1735). במסגרת גישה זו נקבע כי החזקה או ניהול של מקום לשם זנות הינה עבירה פלילית". (ע"פ 2249/92 גביזון נ. מדינת ישראל, פ"ד מח (4), 805). 19. מכל הנימוקים שפורטו לעיל, הבקשה נדחית. ניתנה היום כ"ה בתמוז, תשס"ד (14 ביולי 2004) במעמד הצדדים. ד. מגד, שופטמשטרהצו סגירהקציניםצוויםסגירת עסק