קשירת קשר לעשות פשע - מעצר הקדמה 1. עצור פונה אל אמו ומבקש ממנה כי תביא לו לבית המעצר מנת סם מסוכן. היא נענית לבקשתו והסם נתפס בכליה במהלך חיפוש. האם ניתן לייחס לעצור עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע? זו השאלה הניצבת בפנינו. כתב האישום 2. בכתב האישום שהוגש כנגד הנאשמים, נטען כי במועד הרלוונטי היה הנאשם 2 (להלן: "הנאשם") עצור בבית המעצר שבבית הסוהר "אוהלי קידר". בתאריך 4.7.01 הוא התקשר בטלפון מבית המעצר לאמו, הנאשמת 1, (להלן: "הנאשמת") וביקש ממנה כי במהלך ביקור תביא לו מנת סם מסוג הרואין במשקל 0.8701 גרם נטו, שנמצאה בכיס מכנסיו בביתה. בתאריך 6.7.01 הגיעה הנאשמת לבית המעצר, כשמנת הסם בפיה והוא ניתפס ע"י סוהרת, בעת שערכה חיפוש על גופה. לשני הנאשמים יוחסה עבירת קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499 (1) לחוק העונשין תשל"ז - 1977, (להלן: "חוק העונשין"), לנאשמת יוחס ניסיון להספקת סם, עבירה לפי סעיף 13 לפקודת סמים מסוכנים [נוסח חדש] תשל"ג - 1973 (להלן: "פקודת הסמים") והחזקת סם שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7 (א) (ג) רישא לפקודת הסמים. לנאשם יוחסה גם החזקת סם לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7 (א) (ג) סיפא לפקודת הסמים. הנאשמת הורשעה על פי הודאתה בעבירות שיוחסו לה ודינה נגזר. טענות הצדדים 3. הנאשם, שהודה בעבירת החזקת הסם, העלה טענה מקדמית, לפיה כתב האישום אינו מגלה עילה המבססת אישום בעבירת קשירת קשר לביצוע פשע, משום שלא נטל חלק בכל דרך שהיא בביצוע הספקת הסם. לדבריו, עבירת קשירת קשר מחייבת רצון משותף של הקושרים לבצע עבירה בצוותא, ומשום שכל מעשיו הסתכמו בשיחת טלפון - אין לראותם כנטילת חלק בשום התרחשות הקשורה להספקת הסם. הטענה התבססה על נימוקי בית המשפט המחוזי בחיפה בת.פ 477/02 מדינת ישראל נגד בכראווי וארדה (תק-מח 2004 (3) , 817). (להלן - "פס"ד בכראווי"). 4. בתגובת המאשימה נטען, שקשר פלילי הינו תוצאה של התחברות בין שניים או יותר לשם הגשמת מטרה משותפת ובלתי כשרה. מבחינת היסוד העובדתי של העבירה, שומה על התביעה להוכיח כי לקושרים היה רצון משותף וכי הסכימו לבצע את המעשה האסור. לכן, גם התקשרות טלפונית בין אנשים רחוקים זה מזה יכולה להוות אמצעי להווצרות קשר. עבירת קשירת קשר נשלמת ברגע שהקושרים הסכימו לבצע את המטרה הבלתי כשרה. מבחינת היסוד הנפשי, יש להוכיח כי ההתקשרות לוותה בידיעה על עצם ההתקשרות ובכוונה כי המטרה המשותפת תוגשם. המאשימה סבורה כי לנאשם היתה מעורבות מעשית בביצוע עבירת הספקת הסם, משום ששלט בסם שהוסתר בבית הנאשמת, יזם את ההתקשרות עימה, החזיק בסם באמצעותה והיה אמור לקבלו ממנה. עבירת קשירת הקשר 5. לשון סעיף 499 לחוק העונשין שכותרתו "קשר לפשע או עוון" היא כדלקמן: (א) הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו - (1) אם העבירה היא פשע - מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה הכל לפי העונש הקל יותר; (2) אם העבירה היא עוון - מאסר שנתיים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר. (ב) הקושר קשר יישא באחריות פלילית גם על עבירה שלשמה נקשר הקשר או שנעברה לשם קידום מטרתו, רק אם היה צד לעשייתה לפי סימן ב' לפרק ה'. 6. למרות שניתן לסווג את עבירת הקשר במסגרת פעולות ההכנה לעבור עבירה, מצא המחוקק לנכון לראות בקשר לביצוע עבירות מסוימות עבירה העומדת בפני עצמה. ההגיון בכך מתבטא בשניים אלה: "(א) היסודות השליליים הכרוכים בריבוי המשתתפים, כאשר הטענה היא שהריבוי מחריף את הסכנה שבמעשה העברייני, מגביר את סיכויי ההצלחה וסיכוני הנזק, מגביר את חרדת הציבור מפניה, יוצר מסגרת של הכשרה לעבריינות, ובקיצור מחמיר את התופעה העבריינית. (ב) בעת היווצרות הקשר מפגינים המשתתפים בקשר החלטה נחושה לבצע את העבירה. הפנייה לאדם אחר נבדלת ממעשה הכנה שאדם עושה בינו לבין עצמו בשל הציפיות שהיא יוצרת אצל האחר ומודעותו של הפונה לאותן ציפיות. יש בה יצירה או נטילה של מחויבות (סובייקטיבית, כמובן) לביצוע ההסכם שקשה להשתחרר או לסגת ממנה, והסיכויים לחרטה קטנים עקב כך. ניתן לדמות את הפניה אל אחר כחצייה של רוביקון, כמהלך המוביל - דוחף קדימה אל ביצוע עבירה. בנוסף לכך, משתקפת נחישות החלטתם של המשתתפים בקשר לבצע את העבירה, נשוא הקשר, בנכונות ליטול את הסיכון הכרוך בהבאת כוונתם לבצע עבירה לידיעת אחר או אחרים". (פרופ' מרדכי קרמינצר, "על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה", משפטים כרך י"ד חוברת 1, תשמ"ד - 1984 , עמוד 231 בעמוד 242 (להלן "המאמר"); ראו עוד בהקשר זה: ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין כרך ב' בעמוד 353 (להלן: פרופ' "פלר בספרו"). 7. מן ההיבט העובדתי, ההרשעה בעבירת הקשר לפי סעיף 499 לחוק העונשין מותנית בהוכחת שני יסודות: ההתקשרות בין שניים או יותר, והיות מטרת ההתקשרות ביצוע פשע או עוון. בע.פ 3338/99 דמיאן פקוביץ נ. מדינת ישראל תק - על 2000 (4) 676, דנה כב' השופטת ד. בייניש בסוגית קשירת קשר כדלקמן: "הרשעה בעבירת הקשר לפי סעיף 499 מותנית, איפוא, בהוכחת שני יסודות - ההתקשרות בין שניים או יותר, והיות מטרת ההתקשרות ביצוע פשע או עוון. נציין גם כי היסוד של התקשרות בין שניים או יותר בעבירת הקשר, איננו זהה במאפייניו להתקשרות הסכמית במסגרת המשפט האזרחי; ההתקשרות איננה טעונה אותה רמת מסויימות הנדרשת לקיומו של הסכם מחייב במשפט האזרחי. (ראו: דברי השופט חשין בע"פ 461/92 זכאי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (2) 580 בעמ' 588). כך למשל, הסכמה לפעול להשגת המטרה הפסולה "בכל דרך שתזדמן", עשויה להספיק לצורך התקיימות היסוד העובדתי בעבירת הקשר (ע"פ 642/79 צ'יטיאט נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 633 בעמ' 638); כך גם הסכמה לפגוע במתלונן "בכל דרך שיחליט עליה הבוס" מקיימת את דרישת ההתקשרות שביסוד העובדתי של העבירה (ע"פ 171/86 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (4) 489, בעמ' 494). 8. על מנת שעבירת הקשר תתגבש, יש צורך בהסכמה של הקושרים לפעילות משותפת לקיומה של תכלית הקשר. נדרשת מהם מודעות להתקשרות הדדית, כאשר המטרה של כל אחד מהקושרים היא להשתתף בעצמו, ביחד או לחוד, כמבצע עבירה שלתכליתה נקשר הקשר. ממשיכה כב' השופטת ד. בייניש וקובעת: " מבחינת היסוד הנפשי של העבירה, כבר נקבע בפסיקה כי הוא כולל כוונה להתקשר עם הצד השני לקשר, וכוונה כי מטרתו הפסולה של הקשר תוגשם: "...יסוד המנס ריאה, הטמון בעבירת קשר שכזאת, מצריך שלקושר היתה הכוונה לא רק לבוא לידי הסכם עם הקושר השני בדבר ביצוע העבירה הסובסטנטיבית, אלא גם שזו האחרונה תבוצע בעקבות ההסכם". (ע"פ 441/72 בשן (אגמי) נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (2) 141, עמ' 150). בהתקיים היסודות האמורים, נשלמת עבירת הקשר כעבירה עצמאית, אף אם טרם נעשה דבר שיש בו כדי לקדם את הגשמתה של המטרה נשוא הקשר: "עבירת הקשר נוצרת בעת ששניים או יותר מסכימים ביניהם על ביצוע המעשה הבלתי חוקי במועד כלשהו בעתיד. לשון אחרת, לצורך היווצרותו של הקשר, אין צורך בביצועו של מעשה גלוי אשר יהא בו משום מימוש הלכה למעשה של פגישת הרצונות, אשר באה לידי ביטוי בקשר עצמו." (דברי השופט שמגר בע"פ 541/75 סלברמן ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בפסקה 4 לפסק-הדין)". בפסק-דין בכראווי נאמר: "בשל החשש מריבוי משתתפים המצדיקה את יצירתה של עבירת הקשר, נראה כי לצורך הוכחת עבירת הקשר, על התביעה להוכיח רצון משותף של הקושרים לבצע בצוותא עבירה מסוג מסויים". (הדגשות במקור - ד.מ.). מהמקובץ לעיל עולה כי בעבירת קשירת קשר באים לידי ביטוי שלושה אלמנטים: (1) יצירת הסכם; (2) הכוונה לבצע את העבירה נשוא הקשר; (3) לכל אחד מהקושרים מטרה להשתתף בעצמו, יחד או לחוד, כמבצע עבירה שלתכליתה נקשר הקשר. 9. סוגית קשירת הקשר זכתה להתייחסות מעמיקה מצד המלומדים. לדוגמה, פרופ' פלר סבור כי: "כל ביטויו האובייקטיבי, בעולם המעשה, של הקשר הפלילי הוא במפגש ההבטחות של שני אנשים או יותר לפעול ביחד לשם מימוש מטרה משותפת, שהיא בבחינת עבירה פלילית" (עמוד 7 בספרו) . "הביטוי התמציתי של מלאכת קשירת הקשר הוא בצירוף "נלכה ונעשה". במעמד זהה של מבצעים ישירים של העבירה שלשמה אמור הקשר להקשר...כאשר נפלה החלטה חיובית אצל הקושר השני ונוצרה הסכמה - החלטה כנגד החלטה - שניהם "בפנים" בתוך הקשר שנוצר עקב כך... הקשר נקשר תוך מחשבה שכל אחד מן הקושרים עשוי ליטול חלק ישיר בהגשמת מטרתו". (בספרו בעמוד 356 ). 10. יש לאבחן בין עבירת הקשר לעבירת השידול: פרופ' מרדכי קרמניצר במאמר הנ"ל, מסכם את הגישה הרווחת ביחס לעבירת הקשר: "הקשר הינו עבירה מושלמת….., הקשר הוא עבירה רגעית, הבאה לעולם מתמצה ומסתיימת ברגע שבו נחתם הסכם בין הקושרים. השידול, לעומת זאת, הוא צורה נגזרת מהביצוע העיקרי, וענישותו מותנית בביצוע עבירה - נשוא השידול. משום כך מושלם השידול רק עם הביצוע שבעקבות השידול. …בעוד שהמשדל פונה אל המשודל באופן גלוי או סמוי ב"לך אתה ועשה", ורצונו הוא שעבירה תבוצע, אולם בשום פנים ואופן לא על ידו , הרי שהברית בין הקושרים מתבטאת בסיסמא "נלכה ונעשה " כאשר כל אחד מהקושרים מתכוון ליטול חלק בעבירה נשוא הקשר". בפס"ד בכראווי קבע בית המשפט כדלקמן: "המטרה של כל אחד מהקושרים להשתתף בעצמו, ביחד או לחוד, כמבצע בעבירה שלתכליתה נקשר הקשר, היא חלק מההסכם ומהמחשבה הפלילית של כל אחד מהקושרים. בכך נעוץ ההבדל בין עבירת הקשר לעבירת שידול. בעוד שכל אחד מהקושרים אמור ליטול חלק בהגשמת מטרת הקשר, אמור המשדל להישאר מחוץ העשייה וכל חלקו מתמצה בהבאת המשודל לידי ביצוע העבירה". (ההדגשה במקור - ד.מ.). מן הכלל אל הפרט 11. הנאשמת הודתה בעבירות קשירת קשר לביצוע פשע, ניסיון להספקת סם מסוכן והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. להודאתה אין נפקות לגבי הנאשם, באשר היא מחייבת אך ורק אותה באופן אישי ופועלת כלפיה בלבד. (ראה: קדמי, "על סדר הדין בפלילים", חלק שני, מהדורה מעודכנת תשס"ג - 2003, עמ' 993). "קשירת קשר הינה עבירה קורלטיבית בשל זיקתה לעבירה האחרת שלשם ביצועה נקשר הקשר, כדרישה חיונית לפליליותו". (פלר, בספרו בעמ'360). במקרה שבפנינו העבירה האחרת הינה עבירת הספקת הסם המסוכן. הנאשם הדריך את הנאשמת היכן למצוא את הסם המסוכן וסוכם ביניהם שתביאו לבית המעצר. כאמור, יצירת ברית לשם ביצוע העבירה, הנה יסוד מיסודות עבירת הקשר. ואולם, בכך אין די. בעת כריתת הברית חייבים הקושרים להתכוון לבצע במשותף (ביחד או לחוד) את עבירת הספקת הסם. קדמי בספרו, על פקודת הסמים המסוכנים, בעמ' 161, כותב: "הנקיטה במושג "יספקנו" נועדה לקבוע איסור רחב ומקיף, המכוון למנוע כל "העברה" של סם מסוכן מ"מחזיק" ל"מקבל" . כאמור, די לכאורה לעניין זה, ב"מעשה הובלה" של הסם על מנת שיגיע לידיו של אחר". ובהמשך בעמ' 162 נאמר: "עצם העברת הסם - היא נושא האיסור". קמה השאלה האם במקרה שבפנינו היה הנאשם מסוגל להתכוון לבצע בצוותא את עבירת הספקת הסם. מניתוח העובדות שבכתב האישום, עולה שלא היה מסוגל לפעול במשותף ובמישרין עם הנאשמת בביצוע עבירת הספקת הסם, משום שאותה שעה היה עצור מאחורי סורג ובריח. יתרה מזאת, בנסיבות אלה גם מלכתחילה, דהיינו כבר בשלב התכנון המוקדם, לא היה הנאשם יכול להתכוון ליטול חלק מעשי בביצוע העברת הסם, משום שפיזית הדבר נמנע ממנו. פשיטא שעצור אינו יכול בשום פנים ואופן להעביר בעצמו סם אל תוך כותלי בית המעצר. לא נותר לנו אלא, לבחון את מהות פרטי ההסכם במטרה לסווג כראוי את העבירה שנעברה. לשיטתי, פניית הנאשם אל הנאשמת עולה, לכאורה, כדי שידול לעבור עבירה של הספקת הסם. זו דוגמא מובהקת ל"לך אתה ותעשה" ולא ל"נלכה ונעשה" כנדרש בעבירת הקשר. מוסיף ב"כ המאשימה וטוען כי הנאשם נטל חלק מעשי בביצוע עבירת הספקת הסם משום שהיה הבעלים של הסם, והיה אמור לקבלו. הטענה אינה מקובלת עלי. עצם הקבלה אינה נימנת על יסודות עבירת הספקת הסם, משום שדי בהעברה לצורך גיבושה. בהסתמכו על פס"ד מטוסיאן (ע"פ 611/80 פד לה (4) 115) סבור קדמי כי: "לכאורה, ניתן ללמוד ממלים אלו, כי די לענין זה ב"הובלה" מודעת של סם מסוכן כשלעצמה, ואין נפקא מינה, מיהו הבעלים או המחזיק בסם ומטעם מי נעשית ההובלה - מטעם המוכר או מטעם הקונה". 12. סוף דבר, מכל הטעמים דלעיל, אני מקבל את הטענה המקדמית ומורה בזאת למחוק את עבירת קשירת קשר מכתב האישום שכנגד הנאשם.מעצרמשפט פליליקשירת קשר לביצוע פשע / עווןפשע