השופט י' זמיר: 1. בית משפט השלום הרשיע חברה ושני מנהלים של אותה חברה בעבירות לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965-, והטיל עליהם עונשים של קנס ומאסר. בית המשפט המחוזי דחה את הערעורים של החברה ושני המנהלים על ההרשעה, אך הקל בעונשים שהוטלו עליהם. החברה ושני המנהלים הגישו ערעורים לבית משפט זה על עצם ההרשעה ועל חומרת העונש, ואילו המדינה הגישה ערעור על קולת העונש. שאלה מרכזית בערעורים אלה היא, שאלת התוקף של היתר בניה שניתן על ידי רשות מוסמכת בניגוד לחוק, כגון, בניגוד להוראות של תכנית מתאר בדבר המיקום או הנפח של בניה. מה דינו של היתר כזה: האם הוא בטל מעיקרו, כאילו לא בא לעולם, או שמא הוא רק פגום, אך עדיין תקף עד שיבוטל, אם יבוטל, על ידי בית המשפט? התשובה עשויה להכריע בשאלה אם נאשם יורשע בעבירה של בניה ללא היתר. העובדות 2. למועצה המקומית אזור (להלן- המועצה המקומית) יש זכות חכירה במקרקעין שברחוב ז'בוטינסקי באזור (להלן - המקרקעין). המקרקעין נועדו, לפי תכנית המתאר החלה עליהם (מא"א2/73/), להקמת מרכז ספורט ובנייני ציבור (להלן - תכנית המתאר). בשנת 1983 יזמה המועצה המקומית הקמת מרכז ספורט על המקרקעין. היא פרסמה מכרז המזמין הצעות להקמה והפעלה של המרכז. במכרז זכתה קבוצת יזמים המכונה קבוצת זיידמן. בעקבות הזכיה במכרז נחתמו שני הסכמים בין קבוצת זיידמן לבין המועצה המקומית: הסכם אחד - להקמת מרכז הספורט; ההסכם השני - להפעלת מרכז הספורט. לפי הסכמים אלה, קבוצת זיידמן היתה אמורה לבנות את מרכז הספורט על פי תוכנית של המועצה המקומית; בתמורה תזכה קבוצת זיידמן ברווחים שיתקבלו מהפעלת המרכז במשך תקופה של עשרים וארבע שנים; בתום התקופה יעבור המרכז לחזקתה וניהולה של המועצה המקומית. קבוצת זיידמן עברה גלגולים אחדים. כבר בשנת 1983 התאגדו החברים בקבוצת זיידמן ופעלו באמצעות חברת נפתוחים בע"מ. הבעלות בחברת נפתוחים עברה ידיים, באישור המועצה המקומית, ובשלב מסויים נרכש חלק מן המניות של חברת נפתוחים על ידי פרידמן-חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ (להלן - חברת פרידמן-חכשורי). לאחר זמן שונה שמה של חברת נפתוחים והיא נקראה בשם חברת מרכז הספורט אזור בע"מ (להלן - החברה). החברה התקשרה בחוזה עם חברת פרידמן-חכשורי. לפי החוזה, חברת פרידמן-חכשורי תבנה את מרכז הספורט, כקבלן-מבצע, עבור החברה. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אור יהודה-אזור (להלן - הוועדה המקומית) אישרה (ביום 28.1.85) תכנית להקמת מועדון תרבות, ספורט ובריכת שחיה על המקרקעין, ועל יסוד האישור נתנה (ביום 12.5.85) היתר בניה (ת12/), אליו צורף מפרט. בשנת 1985 החלה הבניה על פי ההיתר. הבניה בוצעה בשלבים, ונמשכה כארבע שנים, עד שנת 1989. בשלב הראשון הוקמו שלוש בריכות שחיה ומגרשי חניה. כשהושלם שלב זה, הופעלו הבריכות. בשלב השני הוקמו, בשנים 1986 ו1987-, מגרשי טניס, ולאחר שהוקמו אף הופעלו. בשלב השלישי נתנה הוועדה המקומית (ביום 5.7.87) היתר בניה נוסף (ת18/), אליו צורף מפרט, להקמת אולם ארועים. בשלב זה נבנה, בשנים 1987 ו1988-, המבנה המרכזי, הכולל אולם ארועים המשמש גם בית קפה, משרדים ושלוש חנויות. במהלך הבניה הוציאה הוועדה המקומית שני צווי הפסקה מינהליים, מכוח סעיף 224 לחוק התכנון והבניה, להפסקת הבניה במרכז הספורט, מן הטעם שהבניה מתבצעת בניגוד לתכנית הבניה החלה על המקרקעין: הצו הראשון ביום 8.9.86; הצו השני ביום 9.6.87. אולם הבניה לא הופסקה. לאחר מכן, ביום 12.7.89, החליטה הוועדה המקומית לתת היתר בניה (ת22/), אליו צורף מפרט, להקמת מגרשי טניס ומבנה לטניס במקום בו המגרשים והמבנה הוקמו בפועל. כשנתברר לוועדה המחוזית לתכנון ולבניה כי המרכז נבנה שלא בהתאם לתכנית המתאר, היא פנתה אל בית המשפט וביקשה צו הפסקה שיפוטי. בית המשפט נענה באופן חלקי והוציא (ביום 1.4.90) צו להפסקת השימוש במגלשות המים, שהוקמו ללא היתר כדין. 3. בין לבין (ביום 2.5.89) הוגש לבית משפט השלום בתל-אביב כתב אישום נגד החברה, בהיותה החברה היוזמת והבונה את מרכז הספורט, נגד אבי יוחנן (להלן - יוחנן) וישעיהו חכשורי (להלן - חכשורי) שהיו בעלי המניות והמנהלים של החברה, וכן נגד שני אדריכלים ומהנדס קונסטרוקציה שהיו מעורבים בבניה של מרכז הספורט. לפי כתב האישום, הבניה שבוצעה על המקרקעין נוגדת את תכנית המתאר: במקום המיועד למגרשי טניס פתוחים נבנה מבנה הכולל אולם אירועים, בית קפה, שלוש חנויות ומשרדים בשטח כולל של כ1,500- מ"ר, ונוסף לכך מרתף בשטח של כ1,400- מ"ר; במקום המיועד לשטחי דשא פתוחים וחניה נבנו מגלשות מים ובריכה בשטח של כ60- מ"ר, בקירבה לבתי מגורים; במקום שתי בריכות ושטח דשא פתוח נבנו שלוש בריכות בגודל ובמיקום שונה מהקבוע בתכנית; במקום המיועד לחניה נבנה מזנון; ועוד. כמו כן, נאמר בכתב האישום כי במבנים ובמתקנים שהוקמו כאמור, נעשה שימוש בלא היתר כדין ובסטיה מתכנית המתאר. לפיכך הואשמו כל הנאשמים בעבירות של בניה בלא היתר כדין ובסטיה מתכנית מתאר, וכן בעבירות של שימוש במקרקעין בלא היתר כדין ובסטיה מתכנית מתאר, בניגוד לסעיפים 145, 204 ו253- לחוק התכנון והבניה. בית משפט השלום 4. בית המשפט השלום בתל-אביב (השופט ד' ארבל) קבע בפסק הדין כי במקום בו היו אמורים לקום, על פי תכנית המתאר, מגרשי טניס, בוצעה בניה (אולם אירועים גדול, מרתף גדול, חנויות ועוד) בשטח של 2,900 מ"ר; במקום שהיה מיועד לשתי בריכות שחיה, נבנו שלוש בריכות שחיה; במקום שנועד לדשא הוקם מתקן של מגלשות מים בגובה חמישה מטרים; ונוסף לכך בוצעו עבודות בניה אחרות שלא לפי תכנית המתאר. "המסקנה היא איפוא חד-משמעית" קובע בית המשפט, "כי הבניה שנעשתה בשטח עומדת בניגוד לתכנית בנין ערים אשר בתוקף במקום". 5. אולם, כפי שהנאשמים טענו, הוועדה המקומית נתנה היתרי בניה (ת12/, ת18/ ו-ת22/) על פיהם בוצעה הבניה של מרכז הספורט. האם אין בהיתרים אלה כדי לזכות את הנאשמים מן האישום? בית המשפט השיב בשלילה. הוא אמר, בהסתמכו על פסיקה של בית המשפט העליון, כך: "ההלכה הפסוקה קובעת כי היתר כזה שניתן בניגוד לתכנית בנין ערים שהיא בתוקף באותו שטח הינו בטל ומבוטל ואין לו כל תוקף משפטי". מכאן נובעת, כדברי בית המשפט, מסקנה זאת: "אפילו יש בידי הנאשמים היתרים כלשהם שניתנו על ידי הוועדה המקומית, ערכם כמוהו כאפס, ואין הם אלא בבחינת פיסת נייר חסרת ערך". כך באופן כללי לגבי היתר בניה שניתן בניגוד לתכנית מתאר, וכך גם באופן מיוחד לגבי היתרי הבניה שניתנו במקרה הנדון. בית המשפט מצא פגמים רבים, מהותיים וטכניים, בהיתרים אלה. לפיכך פסק בית המשפט לאמור: "מדובר בהיתרים בלתי חוקיים אשר אין להם כל ערך, הן בהיותם נוגדים את התכנית ת2/ והן בכך שהם פגומים בדרך הוצאתם, בחתימות החסרות עליהם, ובהגדרה הבלתי ברורה שעליהם". 6. מה נובע מכך לגבי אחריותם של הנאשמים? החברה בנתה את מרכז הספורט ואף הפעילה אותו במשך שנים. אמנם היא עשתה זאת באמצעות חברה קבלנית, היא חברת פרידמן-חכשורי, אך אין בכך כדי לשלול את האחריות שלה לבניית המרכז. לפיכך קבע בית המשפט כי החברה אשמה בעבירות שיוחסו לה בכתב האישום. הוא הוסיף וקבע כי מנהלי החברה, יוחנן וחכשורי, היו פעילים בבניה של מרכז הספורט. נוסף לכך, חכשורי היה גם אחד המנהלים של חברת פרידמן-חכשורי, שביצעה את בניית המרכז. לפיכך יוחנן וחכשורי אשמים אף הם, לפי סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה, באותן עבירות. אולם, לפי סעיף 208(ב) לחוק זה (וכן גם לפי סעיף 253 לאותו חוק, הקובע את האחריות של מנהל פעיל בתאגיד שעבר עבירה) תהיה זו הגנה טובה אם הוכחו שניים אלה: "(1) העבירה נעברה שלא בידיעתו; (2) הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה". האם הגנה זאת עומדת ליוחנן וחכשורי? בית המשפט השיב בשלילה: מדובר "בנאשמים אשר ליוו את הבניה במשך שנים וידעו היטב את המתרחש, ואשר פניהם היו לרווח כספי מתוך התעלמות מחוקי התכנון והבניה... עצם המשכת הפעילות במקום במשך שנים, מתוך ידיעה ברורה שהבניה חורגת לחלוטין מתכנית המתאר החלה במקום מדברת בעד עצמה ומעידה כי אין מדובר באנשים תמי-לב". לפיכך הרשיע בית המשפט, נוסף לחברה, גם את יוחנן ואת חכשורי, בכל העבירות שיוחסו להם בכתב האישום. בית המשפט הרשיע גם את שני האדריכלים בעבירות של בניה ללא היתר כדין ובסטיה מתכנית מתאר, אך זיכה אותם מן העבירות של שימוש במקרקעין ללא היתר כדין ובסטיה מתכנית מתאר. אשר למהנדס הקונסטרוקציה, בית המשפט קבע כי על פי העובדות אין הוא נושא באחריות לעבירות שבוצעו, ולפיכך זיכה אותו מכל אשמה. 7. בגזר הדין אמר בית משפט השלום כי "נוכח ההיקפים העצומים של חריגות הבניה, ונוכח העובדה כי מדובר בנאשמים אשר ביקשו לעצמם רווח כלכלי, תוך התעלמות ברורה ומפורשת מחוק התכנון והבניה, יש להחמיר עם הנאשמים, במיוחד בצד הכספי של הענישה, אך גם בצד העונשי, קרי, הטלת עונשי מאסר". בסופו של גזר הדין, לאחר שבית המשפט הציג את המגמה העולה מן הפסיקה ואת השיקולים המיוחדים למקרה הנדון, גזר בית המשפט את עונשיהם של הנאשמים כדלקמן: החברה - קנס בסך 1,000,000 ש"ח; יוחנן - קנס בסך 1,000,000 ש"ח, מאסר לתקופה של שלושה חודשים (לריצוי בעבודות שירות), ומאסר על-תנאי לתקופה של ששה חודשים; חכשורי - קנס בסך 1,500,000 ש"ח, מאסר לתקופה של ששה חודשים (לריצוי בעבודות שירות), ומאסר על-תנאי לתקופה של ששה חדשים. כמו כן הטיל בית המשפט עונשי מאסר וקנס על שני האדריכלים. הוא הוסיף וקבע שכל הקנסות ישולמו לאוצר המדינה, ולא לוועדה המקומית, שכן הוועדה המקומית היתה שותפה למעשים ולמחדלים שהביאו לביצוע העבירות. בית המשפט הוציא גם צו הריסה והתאמה של מרכז הספורט לתכנית המתאר, אך השעה את תוקף הצו לתקופה של שנתיים, וציין כי אם בינתיים תשונה תכנית המתאר, ניתן יהיה להתאים את הבניה לתכנית החדשה, לפי היתרי הבניה שיינתנו על פי תכנית זאת. אולם הצו להפסקת השימוש במגלשות הפך להיות צו קבוע. כל הנאשמים ערערו על פסק הדין של בית משפט השלום בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב. בית המשפט המחוזי 8. בית המשפט המחוזי (השופטים י' גלעדי, י' גולדברג וע' ארבל) לא ראה יסוד להתערב בקביעה של בית משפט השלום כי הבניה של מרכז הספורט הפרה את ההוראות של תכנית המתאר, וכי המערערים כולם נושאים באחריות להפרה זאת, אם כי לגבי יוחנן קבע בית המשפט המחוזי שהוא נושא באחריות לביצוע העבירות רק מזמן שהצטרף לחברה, במשך תקופה של שנה לערך. הטענה העיקרית בפני בית המשפט המחוזי התייחסה לתוקף של היתרי הבניה. המערערים טענו שאף כי נפלו פגמים בהיתרים, וגם אם פגמים אלה עושים את ההיתרים נפסדים (voidable), אין בהם כדי לעשות את ההיתרים בטלים (void), כאילו לא באו לעולם. אכן, הסכים בית המשפט המחוזי, לא כל פגם משפטי שנפל בהיתר, ולא כל הפרה של החוק, עושים את ההיתר בטל. בשאלת הנפקות של הפגם יש להבחין בין הפרה חמורה לבין הפרה אחרת, ולעתים יש להבחין בין הפרה בודדת לבין הפרות רבות. מכל מקום, כדברי בית המשפט, "במקרים קיצוניים וזועקים לכל הדעות ניתן לקבוע שההפרה תביא לבטלות ההיתר". 9. בהתאם לכך נפנה בית המשפט לבדוק את היתרי הבניה שניתנו למרכז הספורט, כדי לקבוע אם יש הפרה קיצונית של החוק, המובילה לבטלות ההיתרים. שהרי אם הבדיקה תוביל למסקנה כי ההיתרים, אף שהיו פגומים, לא היו בטלים, לא יהיה מקום לומר כי הבניה נעשתה ללא היתר. ומה העלתה הבדיקה? בית המשפט, שבדק את ההיתרים אחד אחד, הגיע למסקנה כי ההיתר הראשון (ת12/), שניתן ביום 12.5.85, היה אמנם פגום מבחינות אחדות, אך הפגמים היו טכניים במהותם. לכן, קבע בית המשפט, פגמים אלה, גם אם הם פוגמים את ההיתר, אין הם עושים אותו בטל. גם בהיתר השני (ת18/), שניתן ביום 5.7.87, מצא בית המשפט פגמים. אחד מהם, קבע בית המשפט, הוא פגם קשה: הוא סותר באופן חמור את תכנית המתאר, הן מן הבחינה של יעוד השטח והן מן הבחינה של שטח הבניה, בכך שהוא מאשר תוספת בניה של 1,500 מ"ר. לפיכך, פסק בית המשפט, היתר זה בטל מעיקרו. כך פסק בית המשפט גם לגבי ההיתר השלישי (ת22/), שניתן ביום 12.7.89: היתר זה ניתן בסטיה ניכרת מן התכנית, ויש בו גם פגמים טכניים, בהם העדר חתימות, ולכן אף הוא בטל מעיקרו. וכך אמר בית המשפט: "הפגמים הטכניים הרבים על גבי ההיתרים שוללים מהם חזות של היתרים שניתנו כדין ובוודאי שלא יכולה לחול לגביהם חזקת תקינות המינהל". לפיכך דחה בית המשפט המחוזי את הערעורים על ההרשעה של החברה, יוחנן וחכשורי, וכן את הערעור על ההרשעה שהוגש על ידי אחד האדריכלים. 10. אשר לעונש, בית המשפט המחוזי הסכים עם בית משפט השלום כי העבירות שבוצעו על ידי המערערים הן "גדולות וחמורות". עם זאת, ציין בית המשפט, בערעור נפסק כי לא כל היתרי הבניה היו בטלים מעיקרם, וכי לגבי חלק מהם הבניה נעשתה רק בסטיה מן ההיתר, והעונש שנקבע בחוק לעבירה זאת קטן מן העונש שנקבע לעבירה של בניה ללא היתר. עוד ציין בית המשפט כי ראוי להתחשב גם בכך שהמועצה המקומית אזור והוועדה המקומית לתכנון ולבניה אף הן לא נהגו כשורה בפרשת הבניה של מרכז הספורט, ונראה כי המועצה המקומית "שידרה מסר למערערים שהעניינים יוסדרו בסופו של דבר בוועדה המחוזית". בשל כך, ועל יסוד שיקולים נוספים לקולא, החליט בית המשפט המחוזי להקל את העונשים שהוטלו על המערערים בבית משפט השלום. הוא גזר על המערערים עונשים אלה: החברה - קנס בסך 750,000 ש"ח; יוחנן - קנס בסך 500,000 ש"ח, מאסר לתקופה של חודש אחד, שירוצה בעבודות שירות, ומאסר על-תנאי לתקופה של ששה חודשים; חכשורי - קנס בסך 1,000,000 ש"ח, מאסר לתקופה של חמישה חודשים, שירוצה בעבודות שירות, ומאסר על-תנאי לתקופה של ששה חודשים. בית המשפט המחוזי הקל גם את העונש שבית משפט השלום הטיל על שני האדריכלים. הוא הוסיף וקבע כי צו ההריסה נגד המבנים במרכז הספורט וצו איסור השימוש במגלשות, שניתנו על ידי בית משפט השלום, יעמדו בתוקפם. החברה, יוחנן וחכשורי, שקיבלו מבית המשפט המחוזי רשות לערער, מערערים לבית משפט זה על עצם ההרשעה ועל חומרת העונש (להלן - המערערים); האדרכילים אינם מערערים; המדינה מערערת על קולת העונש (להלן - המדינה). הערעורים לבית המשפט העליון 11. המערערים, לחוד וביחד, חרשו את שדה המריבה, שדה זרוע אבנים לרוב, כאילו זה חריש ראשון, ולא השאירו אבן שלא הפכו אותה. אולם בפועל, יש לזכור, זהו חריש שלישי. גם בפעם הראשונה, בבית משפט השלום, וגם בפעם השניה, בבית המשפט המחוזי, נחרש כל השדה לעומק. בית המשפט, גם בערכאה הראשונה וגם בערכאה השניה, נתן פסק דין ארוך ומפורט, שהשיב על הטענות הרבות של המערערים, טענות שבעובדה וטענות שבמשפט, אחת לאחת. וכי יש צורך לומר פעם נוספת כי בית משפט לערעורים אינו נוטה לדון מחדש בממצאים של עובדה שנקבעו על ידי ערכאה קמא? כך גם בערעור ראשון. קל וחומר בערעור שני. כידוע, אין זכות, בישראל כמו במדינות אחרות, אלא לערעור אחד. ערעור נוסף, לבית המשפט העליון, מותנה בקבלת רשות מבית המשפט, והוא לא נועד לברר מחדש את העובדות, אלא רק לבדוק את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, אם נפלה בו טעות משפטית בשאלה חשובה. בהשאלה ניתן לומר כי בית המשפט העליון אינו אמור לעשות חריש נוסף בשדה המריבה, אלא לברר אם בשדה צמחו עשבים שוטים. זאת ההלכה, ובמקרה הנדון, לאחר הדיון היסודי והממושך בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי, אין סיבה לסטות ממנה. לאור הלכה זאת, אם כן, אדון בערעורים. תוקף היתר החורג מתכנית 12. כפי שנקבע על ידי בית משפט השלום ואושר על ידי בית המשפט המחוזי, ודומה שאף המערערים אינם חולקים על כך, הבניה של מרכז הספורט חרגה באופן קיצוני מתכנית הבניה שחלה על שטח המרכז. אולם הבניה בוצעה על פי היתרים, שאף כי הם סותרים את תכנית הבניה, הם ניתנו על ידי הרשות המוסמכת לכך על פי חוק התכנון והבניה. האם יש תוקף משפטי להיתרים כאלה? אם יש להם תוקף, אין מקום להרשיע את המערערים בבניה ללא היתר. פשיטא שהרשות המוסמכת על פי החוק לתת היתר בניה אינה רשאית לתת היתר כזה אלא אם ההיתר מתאים לתכנית המתאר. וכך קובע לענין זה סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה: "בקשה להיתר כאמור בסעיף קטן(א) תוגש לרשות הרישוי המקומית וזו לא תיתן את ההיתר, אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים"; אולם מה הדין אם, בכל זאת, הרשות נתנה היתר שאינו מתאים לתכנית? תשובה עקרונית ניתנה על ידי בית משפט זה כבר לפני שנים רבות. בבג"ץ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א, פ"ד ה' 229, 239, אמר השופט אגרנט: "אסור להקים בנין בלי לקבל תחילה רשיון לכך מאת הוועדה המקומית, אך זו אינה רשאית לתתו אלא אם הבנין הנדון יוקם בהתאם לדרישות תכנית בנין הערים, החלה על האזור בו נמצאת החלקה שלגביה נדרש הרשיון. ואם אמנם תוציא הוועדה רשיון בנין הנוגד לדרישות אלו, הרי תחרוג ממסגרת סמכותה האמורה; על כן, רשיון כזה יהיה מחוסר תוקף וייחשב, בעיני החוק, לאפס". אולם, האם היתר כזה יהיה "מחוסר תוקף" וייחשב "אפס" גם כאשר אדם מתגונן במשפט פלילי נגד אישום של בניה ללא היתר? אכן, מוסיף השופט אגרנט ואומר (שם, 240) כי אדם זה "לא יוכל למצוא חסינות ברשיון הבניה שלו, אם התביעה הכללית תוכיח שהלה הקים בנין בהתכחשות להוראות תכנית בנין-הערים החלה על האזור בו נבנה הבנין". נכון הדבר כי בפסק הדין איגרא רמא (לעיל) לא אמר בית המשפט את הדברים אלא כאמרת אגב. אך בית המשפט חזר ואימץ דברים אלה בפסקי דין נוספים. ראו, לדוגמה, בג"ץ 175/50, לידיה לוי נ' הוועדה המקומית לבניה ותכנון ערים של רמת גן, פ"ד ה 1221. ראו גם ע"א 615/83 אלמרז חב' להשקעות ולמימון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 601. יתירה מזאת. בית המשפט אף החיל אותם, הלכה למעשה, במשפט פלילי. כך היה בע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 390. במשפט זה הורשעו שותפות ושלושת השותפים בעבירה של בניה ללא היתר, ונדונו לקנס ואף למאסר, אף שהם בנו על פי היתר שקיבלו מן הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, שכן ההיתר ניתן בניגוד לתכנית המתאר. בית משפט זה דחה את הערעור ואמר (בעמ' 391) כדלקמן: "היתר זה ניתן למערערים תוך התעלמות מתכנית בנין ערים, ומשהתיימרה הוועדה המקומית ליתן את ההיתר היא חרגה מסמכותה, והלכה פסוקה מלפני בית-משפט זה היא שמעשי הרשות שנעשו תוך חריגה מסמכותה כאין וכאפס הם... היתר בניה אשר ניתן שלא כדין בטל מעיקרא הוא ואין זו אלא פיסת נייר חסרת ערך... אין לענין זה נפקא מינה בין הדין הפלילי לבין הדין האזרחי". 13. ההלכה שקבעה כי היתר בניה אשר ניתן שלא כדין הינו בטל מעיקרו, כפי שהיא באה לידי ביטוי במשפט איגרא רמא (לעיל) ובמשפט אריאל (לעיל), היתה הלכה קשה ונוקשה. היא הועמדה במבחן, לאחר שנים אחדות, בע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337. גם במשפט זה הואשמו חברה ומנהלי החברה בעבירות של בניה ללא היתר ובניה בסטיה מהיתר, אף שהיה להם היתר שניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. הנאשמים הורשעו; ערעור שהגישו לבית משפט זה נדחה; גם עתירה שלהם, שנדונה על ידי בית משפט זה בדיון נוסף, נדחתה: ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645. פסקי הדין שניתנו על ידי השופטים בערעור ובדיון הנוסף מסמנים שינוי, אולי נכון יותר לומר עידון, של ההלכה, כפי שהיתה מקובלת עד אז. אמנם בפסקי דין אלה הביעו השופטים דעות מורכבות ושונות, שאינן מצטרפות כדי תמונה אחידה וברורה. עם זאת, אפשר לומר, באופן כללי, כי בית המשפט זנח את הגישה הנוקשה כלפי היתר בניה אשר ניתן שלא כדין, ואימץ תחתיה גישה גמישה. הגישה הגמישה כונתה, בפי מ"מ הנשיא י' כהן, בשם "בטלות יחסית" (ע"פ 768/80, בעמ' 352). וכך אמר מ"מ הנשיא י' כהן (בעמ' 353): "יהיה זה בעליל בלתי צודק, אם אזרח, שפעל על-פי היתר, אשר ניתן לו ע"י רשות המוסמכת לתתו, יהיה נתון לסכנה, שההיתר ייחשב לבטל ולמחוסר כל תוקף, והאזרח ייחשב לעבריין, הצפוי לעונשים כבדים הקבועים בחוק, אם יתברר לאחר זמן, שנפלו פגמים בדרך מתן ההיתר, שיש בהם משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, או שהרשות שקלה שיקולים זרים, או פגמים כיוצא באלה, וזה גם במקרה שאותו אזרח לא ידע על קיומם של הפגמים ואינו אשם בהם. אמנם, נפסק כבר, שגם בהליכים פליליים העובדה, שהנאשם פעל על-פי היתר בטל שניתן לו על-ידי ועדה מקומית, אינה יכולה לשמש לו כהגנה (ע"פ 284/74) [משפט אריאל, לעיל], ברם, באותו מקרה מדובר היה בהיתר, אשר ניתן תוך התעלמות מתכנית בנין ערים, ועל-כן לא היה מדובר שם בפגם בדרך מתן ההיתר או בשיקולים בקשר לנתינתו, אלא היתה שם חריגה מסמכות מבחינה פונקציונאלית, כי הוועדה המקומית לא היתה מוסמכת כלל לתת את ההיתר שאותו נתנה". משמע, עדיין אפשר שהיתר בניה אשר ניתן שלא כדין יהיה בטל מעיקרו, ולכן אף ניתן יהיה להרשיע אדם שבנה על פי היתר כזה, אך הדבר תלוי במהות הפגם שנפל בהיתר ובנסיבות אחרות של המקרה. בהתאם לכך פסק מ"מ הנשיא י' כהן כי מתן היתר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ללא אישור הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מקום שהחוק דורש אישור כזה, הוא בגדר חריגה מן הסמכות מבחינה פונקציונלית, ולכן היתר כזה הינו בטל מעיקרו. השופט ברק, שהסכים עמו, הוסיף כי גם אי-פרסום הודעה על מתן הקלה הינו פגם העושה היתר בטל מעיקרו. אולם, הוסיף השופט ברק, הבטלות היא יחסית, ומהות הבטלות מותנית, בכל מקרה, במהות הפגם. וכך אמר השופט ברק (בעמ' 363-362): "אפילו ההיתר בטל, אין פירושו של דבר שהוא אינו קיים. מושג הבטלות, כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש. נורמה משפטית יכולה להיות בטלה ומבוטלת לענין פלוני ותקפה לענין אלמוני; היא יכולה להיות כאין וכאפס כלפי ראובן ובעלת תוצאות מלאות כלפי שמעון. בטלותה של החלטה חייבת להתייחס תמיד למהות הזכות המופרת, לסעד הנדרש, להליך בו נדרש הסעד ולצדדים הדורשים אותו. כל עוד לא נדרש הסעד הנכון, בהליך הנכון, על-ידי הצד הנכון, ההחלטה הפגועה ביותר ממשיכה לעמוד... בטלות ההחלטה היא פונקציה של מהות הפגם, ואין מהות הפגם נגזרת מתוצאות הפרתו. כשם שסוגי הפגמים הם רבים ומגוונים, כך גם סוגי הבטלות הם רבים ומגוונים". עקרון הבטלות היחסית (שמבחינה מהותית ראוי יותר לקרוא לו בשם עקרון החוקיות היחסית) היכה שורש בפסיקה. כיום ברור כי הוא חל גם במשפט פלילי, אם כי הוא עשוי לקבל גוון מיוחד במסגרת משפט כזה, בהתאם לאופי המשפט. הוא מאפשר לבית המשפט, במסגרת משפט פלילי, לבדוק בתקיפת עקיפין אם החלטה מינהלית שחוקיותה (או אי-חוקיותה) היא אחד מיסודות העבירה, לרבות היתר בניה, לוקה בפגם העושה את ההחלטה בטלה מעיקרה, או שמא, על אף הפגם, עדיין ההחלטה תקפה. את הטענה כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה יכול לעורר התובע או הנאשם. לפי התשובה עשוי בית המשפט להרשיע או לזכות את הנאשם. ראו, לדוגמה, ע"פ 1610/93 ותד נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 837, 840; רע"פ 1057/99 יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג(3) 365, 371; ע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637. 14. בהתאם לכך, יש לבדוק כעת אם הפגמים שנפלו בהיתרים אשר בידי המערערים עושים את ההיתרים, בנסיבות המקרה, בטלים מעיקרם. אולם, עד שנפנה לבדוק פגמים אלה, יש לברר תחילה את טענת המערערים כי, יהיו הפגמים אשר יהיו, אין בהם, בנסיבות המקרה, כדי לעשות את ההיתרים בטלים מעיקרם. מדוע? משום שההיתרים אינם נוגדים את תכנית המתאר החלה על המקרקעין, אלא רק את תכנית הבינוי החלה עליהם. המעמד של תכנית בינוי 15. תכנית המתאר החלה על המקרקעין קובעת באופן כללי כי יעוד המקרקעין הוא לשמש מרכז נופש וספורט. ההיתרים שהוועדה המקומית נתנה לחברה אינם סותרים יעוד זה. אולם, על יסוד תכנית המתאר הוכנה תכנית בינוי, בה נקבעו בפירוט ובדיוק המבנים והמתקנים שיוקמו, והשטחים הפתוחים שיישארו, על גבי המקרקעין: המיקום, השטח, הנפח, וכיוצא באלה. אמנם ההיתרים שניתנו לחברה חורגים במידה קיצונית מתכנית הבינוי. על חריגה זאת מתבסס כתב האישום נגד המערערים. אך להגנתם טוענים המערערים כי תכנית בינוי אינה תכנית מתאר, וחריגה של היתר בניה מתכנית בינוי אין די בה כדי לעשות את ההיתר בטל מעיקרו, בדרך כלל או לפחות במשפט פלילי. האמנם? תכנית בינוי (שלעתים קוראים לה תכנית עיצוב) היא, בחיי המעשה, מסמך מוכר. בבג"ץ 5631/92 יפו יפת ימים נ' שר הפנים (לא פורסם) אמר הנשיא שמגר: "'תכנית בינוי' כשמה כן היא, היינו תכנית המפרטת, על יסוד קביעותיה המפורשות של תכנית בנין עיר המוכרת בדין, מה יהיו תהליכי ביצוע הבינוי, הלכה למעשה, הא ותו לאו. אני שב ומדגיש כי אין להסדיר בתכנית בינוי בלבד נושא כלשהו החייב להיות מוסדר בתכנית מתאר או בתכנית מפורטת. תכנית בינוי יכולה להיווסף על הסדר נאות של הנושא הכלול בתכנית המוכרת בדין, כדי לפרט שלבי ביצוע או דרכי ביצוע, אך אינה באה במקום תוכנית כאמור ואינה מייתרת אותה". במקרים רבים, ועדה מקומית לתכנון ולבניה מצרפת תכנית בינוי לתכנית מפורטת, או מציינת בתכנית מפורטת כי הבניה, ליעוד שנקבע בתכנית המתאר או בתכנית המפורטת, תיעשה על פי תכנית בינוי שאושרה על ידי הוועדה המקומית. במקרים אלה היתרי הבניה אמורים להיות תואמים את תכנית הבינוי. תכנית בינוי היא, אם כן, מסמך חשוב. אף-על-פי כן, חוק התכנון והבניה המפרט ומסדיר רשימה של תכניות, מתכנית מתאר ארצית דרך תכניות מסוגים אחרים ועד תכנית מפורטת, אינו מזכיר כלל תכנית בינוי. מכאן השאלה מהו המעמד המשפטי של תכנית בינוי. בית משפט זה ציין, כבר לפני שנים רבות, כי אין זה ברור אם חוקי וראוי הוא שמוסדות התכנון ישתמשו בתכנית בינוי כדי לקבוע דברים שניתן לקבוע בתכנית מפורטת. ראו בג"ץ 445/73 סער נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, המרכז, פ"ד כט(1) 219, 221-220. ראו גם ע"א 2962/97 ועד אמנים-חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב, פ"ד נב(2) 362, 372-371. אולם, כיוון שתכנית בינוי היא לא פעם צורך מעשי, השימוש בתכניות בינוי נמשך והולך. כך הגיעה שאלת המהות והמעמד של תכנית בינוי גם אל בית משפט זה. נראה כי בית המשפט השלים עם השימוש בתכניות בינוי, בתנאים מסויימים ובגבולות מסויימים, כאחד השלבים בהליך התכנון והרישוי. ראו, לדוגמה, בג"ץ 511/80 גליא נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז חיפה, פ"ד לה(4) 477; בג"ץ 697/80 גלמונד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, אזור תל-אביב, פ"ד לו(1) 817; בג"ץ 709/85 צפיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד מ(3) 329; בג"ץ 2683/92 מכבים - ישוב קהילתי במודיעים נ' הוועדה לבנייה למגורים במחוז המרכז, פ"ד מח(1) 535. עם זאת, טוב ונכון יהיה אם המחוקק לא ישאיר עניין זה להסדר ראשוני על ידי בית המשפט, אלא יקבל על עצמו להסדיר את המהות והמעמד של תכנית בינוי, ובמיוחד את היחס בין תכנית בינוי לבין תכנית מפורטת. 16. במקרה הנדון, שאלת המהות והמעמד של תכנית הבינוי, בה מדובר, לא נדונה כלל, לא על ידי בית משפט השלום ולא על ידי בית המשפט המחוזי. היא הועלתה לראשונה, כטענה בפי המערערים, בפני בית משפט זה. על פי מידת הדין די היה בכך כדי לדחות את הטענה. לא זו בלבד. גם בפני בית משפט זה לא הוצגה תמונה מלאה של המצב העובדתי או המעמד המשפטי בנוגע לתכנית הבינוי בה מדובר, ואף לא בנוגע לתכניות בינוי בדרך כלל. אף על-פי-כן, לפנים משורת הדין, כדי לברר את שאלת האחריות הפלילית של המערערים עד תום, נזקקתי לטענה זאת. הדעת נותנת כי תכניות בינוי, כיוון שהן נוצרו כדי לענות על צרכים מעשיים שונים, וכיוון שהן אינן מוסדרות על ידי החוק, קיימות בצורות שונות, וספק אם דין אחד חל על כולן. עם זאת, ניתן לומר כי דין הוא, שתכנית בינוי אשר צורפה לתכנית מתאר או לתכנית מפורטת, ואושרה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה יחד עם תכנית המתאר או התכנית המפורטת, יש לה מעמד משפטי כמו לתכנית המתאר או לתכנית מפורטת. זאת ועוד. כאשר תכנית מתאר או תכנית מפורטת קובעת כי הבניה תיעשה, והיתרי הבניה יינתנו, על-פי תכנית בינוי שתאושר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ההגיון המשפטי אומר כי הפרת הוראות של תכנית הבינוי כמוה כהפרת הוראות של תכנית המתאר או התכנית המפורטת. במקרים אלה, אם כן, ההלכה הקובעת שהיתר בניה אשר ניתן בניגוד לתכנית מתאר או לתכנית מפורטת עשוי להיות בטל מעיקרו, אם הוא לוקה בפגם חמור, חלה גם על היתר בניה אשר ניתן בניגוד לתכנית בינוי. עם זאת, אפשר שיהיו גם תכניות בינוי מסוג אחר, שלא יהיה להן מעמד משפטי כמו לתכנית מתאר או תכנית מפורטת. במקרים כאלה יתכן כי היתר בניה אשר ניתן בניגוד לתכנית הבינוי, גם אם הוא פגום ביותר, לא ייחשב בטל מעיקרו. 17. לפיכך שאלה היא, מה המעמד של תכנית הבינוי במקרה הנדון. התשובה היא כי תכנית הבינוי, במקרה הנדון, היא חלק מתכנית המתאר (מא"א2/73/), שבפועל היא גם תכנית מפורטת. תכנית הבינוי מופיעה על גבי תשריט (ת2/) המצורף לתכנית המתאר (מא"א2/73/), שעליו הוטבעו חותמות של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ושל הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה בהן נאמר כי מדובר בתכנית מתאר מפורטת. בתקנות שצורפו לתשריט (ת1/) נאמר כי "התשריט המצורף לתכנית זו... מהווה חלק בלתי נפרד מהתכנית בכל העניינים הנוגעים לתכנית ולתשריט גם יחד". ועוד נאמר בתקנות אלה כי אחת ממטרות התכנית היא "קביעת שטח לספורט ואופן הבינוי בו" וכי "הבניה עפ"י תכנית בינוי המופיעה בתשריט". מכל אלה עולה כי תכנית הבינוי, במקרה הנדון, מהווה חלק מתכנית מתאר (שהיא גם תכנית מפורטת) ויש לה, מבחינה משפטית, מעמד של תכנית כזאת. יוצא שהפרת הוראות של תכנית הבינוי כמוה כהפרת הוראות של תכנית המתאר או התכנית המפורטת. לכן אין זה משנה, לענין התוקף של היתרי הבניה, שהם עומדים בניגוד להוראות של תכנית הבינוי, ולא להוראות של תכנית מתאר או תכנית מפורטת. צריך, אם כן, לבדוק אם הפרת ההוראות של תכנית הבינוי במקרה הנדון עושה את ההיתרים שניתנו לחברה בטלים מעיקרם. וזאת יש לזכור. כיום, לפי עקרון הבטלות היחסית, פגם בהיתר בניה לא בהכרח יעשה את ההיתר בטל מעיקרו. לדוגמה, היתר בניה שיש בו סטיה קלה מקווי בנין או תוספת קלה של נפח בנין, כפי שנקבעו בתכנית מפורטת, עשוי להיות פגום מבחינה משפטית, ועשויה להיות נפקות משפטית לפגם זה, אך לאו דווקא בטלות ההיתר מעיקרו. כך בדרך כלל או בהקשר מסויים, ובמיוחד בהקשר של משפט פלילי נגד בעל ההיתר באישום של בניה ללא היתר. עם זאת, אפשר שפגם בהיתר בניה יעשה את ההיתר בטל מעיקרו גם במשפט פלילי נגד בעל ההיתר באישום של בניה ללא היתר. הדבר תלוי, בראש ובראשונה, בחומרת הפגם, שכן אפשר שהפגם יהיה חמור עד כדי כך שברור לגמרי כי ההיתר אינו חוקי, ובמיוחד כך כאשר בעל ההיתר ידע מלכתחילה כי ההיתר אינו חוקי. אפשר גם שההיתר ניתן בנסיבות בהן בעל ההיתר גרם או תרם לכך שהיתר כזה ניתן באופן בלתי-חוקי. ועשויים להיות שיקולים נוספים שיש להם השלכה על השאלה אם היתר בטל מעיקרו, כגון השיקול של האינטרס הציבורי המעורב בעניין הנדון. ראו לעיל פיסקה 13. ומה הדין במקרה הנדון? חוקיות היתרים 18. השאלה אם ההיתרים שניתנו לחברה (ת12/, ת18/ ות22/) הינם בטלים מעיקרם, בשל הפרת ההוראות של תכנית הבינוי, נבדקה באופן יסודי, לגבי כל היתר והיתר, הן על ידי בית משפט השלום והן על ידי בית המשפט המחוזי. בית משפט השלום הצביע על שורה של פגמים שנפלו בהיתר הראשון (ת12/). הפגמים עליהם הצביע הם בקיצור אלה. ההיתר ניתן (ביום 12.5.85) לאחר שהוועדה המקומית החליטה לאשר את התכנית המפורטת (ביום 28.1.85), אך בערך שנה לפני שההחלטה פורסמה ברשומות (ביום 16.3.86) וקיבלה תוקף. המפרט שצורף להיתר, ובו פירוט המבנים והמתקנים, לא נחתם כנדרש, לא על ידי מבקש ההיתר ולא על ידי בעל הזכות במקרקעין, ואף לא על ידי יושב ראש הוועדה המקומית ומהנדס הוועדה. כמו כן, המפרט רחב הרבה יותר מן ההיתר עצמו, שכן ההיתר הוגבל לעבודות עפר ויציקת בריכות, ואלו המפרט כלל מבנים ומתקנים שונים. לכן, קבע בית משפט השלום, ההיתר הוא "פיסת נייר חסרת ערך שאין לה כל תוקף ולא ניתן כלל לכנותה בשם היתר בניה". בית המשפט המחוזי, בערעור, חלק על בית משפט השלום. הוא התייחס לפגמים אחדים שנפלו בהיתר הבניה, אותם ציין בית משפט השלום, וקבע כי אמנם ההיתר פגום ואפשר היה לבטל את ההיתר בגין פגמים אלה; אולם, לדעתו, הפגמים אינם חמורים ולכן, כך החליט בית המשפט המחוזי, ההיתר אינו בטל מעיקרו. בערעור שהוגש על ידי המדינה היא טוענת כי בית המשפט המחוזי טעה בהחלטה זאת. אני מסכים. בית המשפט המחוזי טעה בכך שהוא התעלם מפגמים אחרים, חמורים יותר, שנפלו בהיתר. הוא התעלם מכך שהמפרט שהיה מצורף להיתר, כלל בניה של שלוש בריכות, במקום שתי בריכות שנקבעו בתכנית הבינוי, שמיקום הבריכות במפרט היה שונה, וכי הוא כלל גם מגלשות מים, שלא נכללו כלל בתכנית הבינוי, ומבנים נוספים. בכך חרג המפרט חריגה רבתי מן התכנית. די בה כדי לעשות את המפרט בטל מעיקרו. והרי המפרט הוא חלק מן ההיתר. לכן יש לומר כי גם אם יתר הפגמים שנפלו בהיתר הם פגמים טכניים, כפי שבית המשפט המחוזי סבר (ולדעתי הדבר אינו נקי מספק), הרי החריגה המתבטאת בהוספת מתקנים גדולים שלא נכללו בתכנית, די בה כדי לעשות את ההיתר והמפרט בטלים מעיקרם. אפשר להוסיף שגם אם נראה את המפרט כמסמך נפרד מן ההיתר, לא יהיה בכך כדי לשנות את המסקנה שהבניה בשלב הראשון בוצעה, מטעם המערערים, ללא היתר. שהרי אז יהיה מקום לומר כי המערערים, שבנו את המתקנים לפי המפרט, ולא הסתפקו בעבודות עפר ויציקת הבריכות, כפי שנקבע בהיתר, בנו ללא היתר. ובניה ללא היתר היא, כמובן, עבירה על החוק. לפיכך אני מקבל את טענות המדינה בשאלה זאת וקובע, כפי שבית משפט השלום קבע, כי ההיתר (ת12/) והמפרט המצורף אליו בטלים מעיקרם. 19. ההיתר השני (ת18/) הינו בטל מעיקרו הן לדעת בית משפט השלום והן לדעת בית המשפט המחוזי. הפגם העיקרי בהיתר זה הוא, שנוסף בו אולם ארועים שאינו קיים בתכנית הבינוי. אולם הארועים הוא מבנה גדול, המשמש גם בית קפה, והוא כולל גם מרתף גדול ושלוש חנויות, בשטח של 2,900 מ"ר. האם בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי טעו? המערערים אינם מעלים טענה של ממש בנוגע להיתר זה, להוציא הטענה שההיתר חורג רק מתכנית הבינוי ולא מתכנית מתאר או מתכנית מפורטת. אך טענה זאת כבר נדונה ונדחתה. ראו לעיל פיסקה 17. לפיכך אני דוחה את הערעור בנוגע להיתר זה וקובע, כמו בית המשפט השלום ובית המשפט המחוזי, שהיתר הבניה (ת18/) בטל מעיקרו. 20. נותר ההיתר השלישי (ת22/). היתר זה ניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה (ביום 12.7.89) כדי להכשיר בדיעבד את המיקום של מגרשי הטניס ומבנה הטניס שנבנו כבר שנתיים קודם לכן. גם היתר זה לוקה בפגמים אחדים. הפגם העיקרי הוא, שהמיקום של מגרשי הטניס לפי ההיתר שונה לגמרי מן המיקום של מגרשי הטניס לפי תכנית הבינוי. בית משפט השלום מסביר את חשיבות המיקום ואת ההשפעה של השינוי על רווחת התושבים בסביבה. אכן, ההיתר בא להכשיר את החטא של הקמת מגרשי הטניס בניגוד לתכנית הבינוי, אך הוא עצמו לוקה באותו חטא. לכן נפסק על ידי בית משפט השלום, ואושר בערעור על ידי בית המשפט המחוזי, כי ההיתר בטל מעיקרו. גם כאן אין בפי המערערים טענה של ממש, להוציא הטענה החוזרת כי ההיתר חורג מתכנית הבינוי לא מתכנית מתאר או מתכנית מפורטת, טענה שכבר נדחתה. ראו לעיל פיסקה 19. לפיכך אני דוחה גם את הערעור בנוגע להיתר זה. 21. התוצאה היא, כי שלושת ההיתרים עליהם הסתמכו המערערים לצורך הבניה של מרכז הספורט הינם בטלים מעיקרם, ולפיכך בניה על יסוד היתרים אלה כמוה, לענין העבירות בהן הואשמו, כבניה ללא היתר. מה נתחדש, אם כן, מן הימים הרחוקים של משפט איגרא רמא (לעיל פיסקה 12), בהם נפסקה הלכה כי היתר בניה שעומד בניגוד לתכנית מתאר הינו בטל מעיקרו? החידוש נובע מעקרון הבטלות היחסית. לפי עקרון זה, גם כאשר קיים ניגוד בין היתר בניה לבין תכנית מתאר, ואפילו נאמר כי הוועדה המקומית שנתנה היתר בניגוד לתכנית חרגה מסמכותה, עדיין אין זו תוצאה הכרחית שההיתר בטל מעיקרו. שאלת התוצאה, כלומר, נפקות הפגם, עומדת כיום להחלטה של בית המשפט לפי שיקול דעתו בכל מקרה לאור נסיבות המקרה. במקרה הנדון בית המשפט החליט, לאור נסיבות המקרה, כי ההיתר ייחשב בטל מעיקרו, כאילו לא בא לעולם, לצורך האישום הפלילי שהוגש נגד המערערים. ועדיין הבטלות היא יחסית, משום שיתכן כי אותו היתר לא ייחשב בטל מעיקרו לצורך אחר, למשל לצורך תשלום אגרת היתר. בהליך זה היו שני שיקולים עיקריים שהובילו את בית המשפט למסקנה, במסגרת עקרון הבטלות היחסית, כי ההיתרים שניתנו למערערים הינם בטלים מעיקרם. השיקול הראשון הוא חומרת הפגמים שנפלו בהיתרים אלה. החריגות של היתרי הבניה מתכנית הבינוי היו קיצוניים כל כך ובולטים כל כך, מבחינת סוגי המבנים והמתקנים שהוקמו, המיקום, הנפח ועוד, וכל זאת בידיעה של בעלי ההיתר, עד שבית המשפט המחוזי ראה יסוד לומר כי הפגמים "שוללים מהם חזות של היתרים שניתנו כדין ובוודאי שלא יכולה לחול לגביהם חזקת תקינות המינהל". השיקול השני הוא האינטרס הציבורי הכרוך במאבק נגד בניה בלתי-חוקית. בניה בלתי-חוקית היא נגע רע. כפי שאמר הנשיא שמגר בר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לח(1) 494, 500: "בניה שלא כדין היא לא רק תופעה החותרת תחת התכנון הנאות של הבניה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק". אכן, בניה בלתי-חוקית עלולה לפגוע בבטיחות, ברווחה, בנוף, בתחבורה ובאינטרסים ציבוריים אחרים שהחוק נועד לשרת. כך, לדוגמה, כפי שבית משפט השלום ציין בפסק הדין, החריגות מן התכנית במקרה הנדון "עלולות לגרום סבל לתושבים שמסביב". הפגיעה באינטרס הציבורי אורבת לחברה לאו דווקא מעבריינים "מקצועיים", כמו בעבירות מסוגים אחרים, אלא בעיקר מגופים כלכליים ואנשים רגילים. במיוחד כך בפרוייקטים גדולים. בפרוייקטים כאלה טמון לא פעם רווח כספי עצום בחריגה מתכנית, ולכן קיים גם פיתוי גדול לקבל היתר בניגוד לתכנית, והנסיון מלמד שלעתים קיימת נכונות אצל ועדות תכנון ובניה, להוציא, אפילו ביודעין, היתר בניגוד לתכנית. אכן, אפשר שכוונת הוועדה תהיה טובה, כגון כוונה לעודד פיתוח מקום או תחום מסויים, אך גם כוונה טובה עשוייה להוביל לתוצאה רעה. קל וחומר אם הכוונה אינה טובה. הנה, לדוגמה, במשפט אריאל (לעיל פיסקה 12), בו בית המשפט הרשיע חברה קבלנית ואת מנהלי החברה בגין בניה שלא כחוק, אף שהיה בידיהם היתר בניה, התריע בית המשפט על נוהג שהיה קיים בעיריית רחובות, לתת היתרי בניה שלא בהתאם לחוק, וציין כי זאת "שערוריה ציבורית". במצב כזה, האינטרס הציבורי במאבק נגד בניה בניגוד לחוק, עשוי להצדיק החלטה, במסגרת הליך פלילי נגד האחראים לבניה זאת, כי מסמך המתיימר להיות היתר בניה, משום שניתן על ידי הרשות המוסמכת, אינו היתר כלל. תוצאה כזאת אינה מעוררת קושי, משפטי או אחר, כאשר היתר כזה ניתן, לדוגמה, בתמורה לשוחד. אך לא פעם תוצאה כזאת נדרשת גם כאשר היתר ניתן בנסיבות אחרות, כגון, בידיעה של בעל ההיתר כי ההיתר נוגד תכנית ולכן הוא בלתי-חוקי. זאת דרישה של האינטרס הציבורי, ובנסיבות כאלה אין בה פגיעה בצדק. על האינטרס הציבורי כשיקול בשאלה אם לראות החלטה מינהלית כבטלה מעיקרה, לפי עקרון הבטלות היחסית, ראו רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637. השוו בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220. האינטרס הציבורי הוא שיקול לעניין הבטלות היחסית. אך כך גם הצדק האישי. צריך לאזן בין האינטרס הציבורי לבין הצדק האישי. מבחינת הצדק האישי, יש הבדל מהותי בין בעל היתר שידע מלכתחילה כי ההיתר ניתן לו בניגוד לחוק, ואולי אף תרם לכך, לבין בעל היתר שנהג בתום לב, בלי שידע ואף בלי שהיה לו יסוד לחשוב כי ההיתר ניתן לו בניגוד לחוק. אכן, ההתנהגות של בעל ההיתר, בראש ובראשונה הידיעה שלו, היא שיקול לעניין הנפקות של הפגם בהיתר, כלומר, לעניין ההחלטה אם ההיתר בטל מעיקרו. נוסף לכך, היא גם שיקול לעניין האחריות הפלילית שלו. שכן, אף בלי קשר לנפקות הפגם, הוא יכול להסתמך על אי-הידיעה של הפגם כטענת הגנה בהליך הפלילי. ראו ד"נ 12/81, משפט שפירא (לעיל פיסקה 13), בעמ' 665. אכן, זו היתה אחת מטענות ההגנה של המערערים במקרה הנדון. טענות הגנה 22. המערערים טוענים כי גם אם נעברו עבירות בביצוע הבניה במרכז הספורט, לא הם עברו את העבירות, ולכן גם לא הם נושאים באחריות פלילית. מי, אם כן, עבר את העבירות ונושא באחריות הפלילית? לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, "לא יעשה אדם" עבודה מן העבודות המנויות באותו סעיף אלא בהיתר ובהתאם לתנאי ההיתר, ולפי סעיף 204 לחוק, האחריות מוטלת על "המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר" או "בסטיה מהיתר". זאת ועוד. לפי סעיף 208 לחוק, כאשר בוצעה עבירה לפי סעיף 204 לחוק, ניתן להאשים בה, בין היתר, גם את "המבצע בפועל את העבירה", כאמור בסעיף 208(א)(6), את "המשתמש בפועל במקרקעין", כאמור בסעיף 208(א)(7), ואת "האחראי לעבודה או לשימוש", כאמור בסעיף 208(א)(8). האם אין הוראות אלה תופסות את המערערים? המערערים משיבים בשלילה. הם טוענים כי החברה פעלה רק כיזם, שמימן את ההקמה של מרכז הספורט, אך לא בנתה אותו. חברת פרידמן-חכשורי היא שבנתה את המרכז, באמצעות כלים ופועלים שלה, ולכן היא, לטענת המערערים, בגדר "המבצע בפועל" לפי סעיף 208(א)(6) לחוק. הם טוענים גם כי המועצה המקומית והאדריכלים, הם ולא החברה, היו אחראים לביצוע העבודה בשטח, ולכן הם בגדר "האחראי לעבודה או לשימוש" לפי סעיף 208(א)(8) לחוק. ואם החברה אינה נושאת באחריות פלילית, גם המנהלים שלה, יוחנן וחכשורי, אינם נושאים באחריות כזאת. טענה זאת של המערערים נדונה הן על ידי בית משפט השלום והן על ידי בית המשפט המחוזי. בית משפט השלום בירר וסקר את העובדות הצריכות לעניין. הוא קבע כי החברה היתה בעלת היתר בניה, והיא מפעילה את מרכז הספורט "עד עצם היום הזה". הוא הוסיף וקבע כי יוחנן וחכשורי היו "מנהלים פעילים בשטח וטיפלו ופעלו בבעיות השונות שהתעוררו מפעם לפעם", והם "ליוו את הבניה". שלושת המערערים, כלשונו של בית משפט השלום בגזר הדין, "המשיכו במעשי הבניה ואחר כך בשימוש בשטח מתוך אינטרס כלכלי טהור ורצון לעשות רווחים ללא כל התחשבות בחוקי התכנון והבנייה". בית המשפט המחוזי, בערעור, קבע כי "על פי מכלול הראיות עולה כקביעת בית המשפט [כלומר, בית משפט השלום] כי המערערת 1 [כלומר, החברה] היא היוזמת ומקימת הפרוייקט וגם המפעילה של המרכז... העובדה שהמערערת 1 נעזרה בחברה קבלנית לביצוע פעילות הבניה, להנחת הלבנים, אין בה כדי לשלול את העובדה המוכחת שהיא המערערת 1 בנתה את הפרוייקט". לכן, אמר בית המשפט המחוזי, אין סיבה להתערב בקביעות של בית משפט השלום בעניין זה. כמו כן, בית המשפט המחוזי לא ראה סיבה להתערב בקביעה של בית משפט השלום כי יוחנן וחכשורי היו מנהלים פעילים בחברה (יוחנן רק מחודש יוני 1987) ומעורבים בבניה של מרכז הספורט. מכאן שגם החברה וגם הם נושאים באחריות פלילית לביצוע הבניה בניגוד לחוק. בית משפט זה אינו אמור, ואינו רואה סיבה, לברר מחדש את הממצאים שנקבעו על ידי בית משפט השלום ואושרו על ידי בית המשפט המחוזי, או להתערב בממצאים אלה. מעבר לכך, המסקנות שבית משפט השלום ובית המשפט המחוזי הסיקו מן הממצאים הן נכונות. מסקנה נכונה היא שהחברה נושאת באחריות פלילית, ולו רק משום שהיא "בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש", על פי סעיף 208(א)(1) לחוק התכנון והבניה. אכן, החברה אפילו לא טענה, גם לא בערעור לבית משפט זה, כי גוף אחר (כגון, חברת פרידמן-חכשורי או המועצה המקומית) הוא בעל ההיתר. יתירה מזאת. החברה היא גם "המבצע עבודה או משתמש במקרקעין" לפי סעיף 204 לחוק, גם אם היא שכרה חברה קבלנית, כלומר, את חברת פרידמן-חכשורי, כדי לבצע את העבודה עבורה. אכן, אין זה סביר לפרש את החוק כך שהחברה בעלת ההיתר, שהיא גם היוזמת, המממנת והמפקחת על הבניה, תהיה זכאית, ורק הקבלן, המבצע את העבודה עבור החברה, יהיה אשם. פירוש כזה של החוק לא יתיישב עם תכלית החוק; אפשר אף לראות בו מעין היתר, אם לא עידוד, ליזם של בניה לבצע, באמצעות אחר, עבירות בניה. מכל מקום, ברור כי החברה, שהפעילה את מרכז הספורט כבר במהלך הבניה, היא בגדר "משתמש במקרקעין". מכאן המסקנה שהחברה היא "המבצע בפועל את העבירה" על פי סעיף 208(א)(6), וגם "המשתמש בפועל במקרקעין" על פי סעיף 208(א)(7). כמו כן, מסקנה נכונה היא שיוחנן וחכשורי, בהיותם מנהלים פעילים של החברה ומעורבים בבניית המרכז, נושאים באחריות פלילית לביצוע העבירות, בהיות כל אחד מהם "אחראי לעבודה או לשימוש" על פי סעיף 208(א)(8) לחוק. מכל מקום, די במקרה הנדון בסעיף 253(2) לחוק, הקובע שכאשר נעברה עבירה על ידי תאגיד, "יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל... באותו תאגיד". על האחריות הפלילית של מנהלי תאגיד לפי סעיף 253(2) לחוק, ראו ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364, 387-385. לפיכך אני דוחה טענה זאת של המערערים. 23. טענה נוספת בפי המערערים, והיא טענת הגנה מובהקת, שהם פעלו, כדבריהם, "בתום לב". הם מבססים הגנה זאת על סעיף 208(ב) וסעיף 253(2) לחוק התכנון והבניה. סעיף 208(ב) קובע לאמור: "נאשם אחד מהמפורטים בסעיף קטן(א) בעבירה לפי סעיף 204 תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה: (1) העבירה נעברה שלא בידיעתו; (2) הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה". וסעיף 253(2) קובע כך: "נעברה עבירה לפי פרק זה על ידי תאגיד - ... (2) יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל, שותף - למעט שותף מוגבל - או פקיד באותו תאגיד ואחראי לענין הנדון, אם לא הוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתם או שנקטו כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של חוק זה". המערערים טוענים כי לא ידעו שהיתרי הבניה לוקים באי-חוקיות, כי הם סמכו על המועצה המקומית ולא היתה להם סיבה לפקפק בחוקיות של ההיתרים, כי הם לא ידעו על צווי ההפסקה המינהליים, ומכל מקום, אם ידעו היה זה בשלב מאוחר של הבניה. בית משפט השלום בדק טענות אלה ודחה אותן. הוא קבע כך: "באתי לידי מסקנה כי אין מדובר בנאשמים תמי לב אשר לא ידעו דבר וחצי דבר והופתעו לראות כי הם בונים בניה בלתי-חוקית, אלא בנאשמים אשר ליוו את הבניה במשך שנים וידעו היטב את המתרחש, ואשר פניהם היו לרווח כספי מתוך התעלמות מחוקי התכנון והבניה". בית משפט השלום מוסיף ומציין את צווי ההפסקה המינהליים. על אף הצווים, שהצביעו באופן חד-משמעי על הטענה שהבניה מתבצעת בניגוד לחוק, הבניה לא הופסקה. הצו הראשון הוצא ביום 8.9.86. בקשר לצו זה אומר בית המשפט: "כבר בשלב זה, אפילו לא ידעו עד אז הנאשמים כי נעשה משהו בלתי חוקי בשטח, היה עליהם לבדוק היטב באמצעות יועציהם המשפטיים או מהנדסים מטעמם את חוקיות הבניה". ובית המשפט ממשיך ואומר: "ביום 9.6.87 הוצא שוב צו הפסקה מינהלי (ת29/) שבו נאמר במפורש שהתכנית אינה מתאימה להיתר. גם אז לא נרתעו הנאשמים והמשיכו בבניה ובהפעלת המקום אותו הם מפעילים עד עצם היום הזה... עצם המשכת הפעילות במקום במשך שנים, מתוך ידיעה ברורה שהבניה חורגת לחלוטין מתכנית המתאר החלה במקום, מדברת בעד עצמה ומעידה כי אין מדובר באנשים תמי-לב". ומכאן המסקנה של בית המשפט: "ההגנות שבסעיף 208 ובסעיף 253 לחוק התכנון והבניה אינן עומדות להם איפוא". המערערים שבו וטענו בערעור לבית המשפט המחוזי כי לא ידעו שהבניה מתבצעת בניגוד לחוק ואף לא ידעו שהוצאו צווי הפסקה מינהליים נגד הבניה. אך בית המשפט המחוזי לא קיבל טענה זאת. וכך פסק בית המשפט המחוזי בעניין זה: "מר חכשורי לא טען בבית המשפט שלא קיבל את הצווים וגם לא מר אבי יוחנן, שכלל לא עלה על דוכן העדים למסור את גירסתו. באלה יש לתמוך במסקנתו של בית המשפט קמא שהמערערים ידעו על דבר הצווים שהוצאו נגדם. העובדה שהמערערים לא הכחישו זאת בעדות בבית המשפט מחזקת את המסקנה שהם ידעו על כך. לטענות הסניגורים שהמערערים 2 ו3- [כלומר יוחנן וחכשורי] לא ידעו על חריגות הבניה, וכי הן בוצעו בניגוד לדרישות החברה, אין על מה לסמוך". הידיעה של המערערים היא עניין שבעובדה. בית משפט לערעורים אינו נוטה להתערב בענין שבעובדה אשר נקבע על ידי הערכאה הדיונית. אין כל סיבה לבית משפט זה להתערב במקרה זה בקביעה של בית משפט השלום, שאושרה על ידי בית המשפט המחוזי, כי המערערים ידעו על אי-החוקיות של היתרי הבניה, ואף-על-פי כן המשיכו בבניה, ואף לא הפסיקו את השימוש במקרקעין כעסק מסחרי. די בכך כדי לשלול מן המערערים את ההגנה של סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה. ודי בכך כדי לבסס את ההרשעה של המערערים בעבירה על סעיף 204 לחוק. אפשר להוסיף שבכך נשמטת הקרקע גם מתחת לטענת ההגנה של טעות בעובדה לפי סעיף 34 יח' לחוק העונשין, התשל"ז1977-. כיוון שנקבע כעובדה כי המערערים ידעו שהבניה נעשית בניגוד לחוק, ממילא אין יסוד לטעון כי הם חשבו בטעות שהבניה מתבצעת כחוק. ולבסוף יש לומר שגם ההגנה של סעיף 253(2) לחוק התכנון והבניה אינה עומדת למערערים שכן, כאמור, העבירות בוצעו בידיעתם, והם לא הוכיחו, כנדרש בסעיף זה, כי הם נקטו בכל האמצעים הסבירים למניעת הביצוע של העבירות. לפיכך, אני דוחה את טענות ההגנה של המערערים. תכנית המתאר החדשה 24. שנים לאחר שהמערערים הורשעו על ידי בית המשפט השלום, ואף לאחר שערעורם נדחה על ידי בית המשפט המחוזי, החליטה הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה להחליף את תכנית המתאר החלה על המקרקעין. היא החליטה, ביום 7.4.97, לאשר תכנית מתאר חדשה שתיתן תוקף חוקי לחלק ניכר מן הבנייה שבוצעה במרכז הספורט בניגוד לתכנית הקודמת. בהחלטת הוועדה (המצוטטת במכתבו של יושב-ראש הוועדה המחוזית אל בא-כוח המערערים מיום 13.4.97) נאמר כך: "הוועדה מביעה את מורת רוחה לגבי העובדות המוגמרות שנוצרו בשטח בניגוד לחוק. העובדות העמידו את הוועדה במצב שראוי היה לא להגיע אליו מלכתחילה. אולם רק משום הצורך למנוע החמרת הנזק הציבורי ומניעת נזק לקופת הציבור על ידי הריסת המבנה, מחליטה הוועדה לאשר את השטחים שנבנו שלא כחוק כשטחים שישמשו את הציבור בלבד בשטח של 2,000 מ"ר ויוגדרו כשטח לבנייני ציבור". ההחלטה של הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה לאשר את התכנית החדשה היא רק שלב בקבלת התכנית החדשה. אולם, לצורך הדיון אצא מהנחה שבינתיים כבר ניתן תוקף לתכנית החדשה, ואף ניתנו כבר היתרי בניה בהתאם לתכנית זאת. על יסוד התכנית החדשה מעלים המערערים (בהשלמת טעון שהגישו לבית משפט זה ביום 12.8.97) טענה חדשה, שגם אם בשעתו ביצעו עבירות על חוק התכנון והבניה, התכנית החדשה מסלקת בדיעבד את הפליליות ממעשי העבירה. הם סומכים טענה זאת על סעיף 4 לחוק העונשין, התשל"ז1977-, המתייחס למקרה בו "נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה", ועל סעיף 5 לחוק זה, המתייחס למקרה בו "נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק דין חלוט לגביה חל בחיקוק שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה". אולם סעיפים אלה אינם חלים על המקרה הנדון, שכן לא חל כל שינוי בהוראות החוק הקובעות את העבירות בהן הורשעו המערערים: סעיפים 145, 204 ו253- לחוק התכנון והבניה. השינוי חל רק בתכנית המתאר. שינוי זה עשוי לשנות את המצב החוקי לגבי הבניה שבוצעה, מיום שינוי התכנית, ולהשפיע על הצווים להריסת מבנים ומתקנים שהוקמו בניגוד לחוק. אך התכנית החדשה אינה מכשירה בדיעבד ואינה נותנת "חנינה" בגין עבירות שבוצעו שנים קודם שנתקבלה תכנית זאת. גם אין שום טעם הגיוני או סיבה חברתית לפטור את המערערים עכשיו בגין העבירות שביצעו בעבר. כפי שנאמר בדברי ההסבר לסעיף 4 בהצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992- (ה"ח התשנ"ב, 2098, עמ' 115, 116), סעיף זה נועד לתת ביטוי לעצם "השינוי של עמדת החברה כלפי מעשה עבירה - הפיכתו למעשה מותר". אולם במקרה הנדון, אין שום שינוי בעמדת החברה כלפי מעשי העבירה שבוצעו על ידי המערערים: הנזק הציבורי שנגרם על ידי בניה בניגוד לחוק נותר בעינו, והצורך להתמיד במאבק נגד בניה כזאת לא פג ואף לא נחלש כלל. תכנית המתאר החדשה נכפתה על הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה על ידי המערערים, לא משום שהיא תכנית טובה לציבור, אלא כדי להקטין את הנזק שהמערערים גרמו לציבור, ולא כדי לתת להם פרס. אכן, לא פעם ועדה מקומית (או ועדה מחוזית) לתכנון ולבניה רואה עצמה נאלצת להכשיר בדיעבד מבנה שהוקם בניגוד לחוק, משום שבנסיבות המקרה יהיה זה בלתי-אפשרי או בלתי-ראוי להרוס את המבנה, אולם אין בכך כדי לפטור את העבריין מן האחריות הפלילית. יתירה מזאת. אני נוטה לחשוב שוועדה מקומית לתכנון ולבניה, אף כי יש לה סמכות לתת היתר לבניה שבוצעה ללא היתר, אין לה סמכות לפטור מאחריות פלילית, כאשר אחריות כזאת הוטלה על ידי החוק, יהיה זה חוק התכנון והבניה או חוק העונשין. ובדומה לכך גם ועדה מחוזית לתכנון ולבניה כשהיא מאשרת תכנית מתאר חדשה. אכן, היתר שניתן בדיעבד לבניה שבוצעה בניגוד לחוק הוא בגדר נזק נוסף שנובע ממעשה העבירה, ומכל מקום, מתן פטור מאחריות פלילית, בגין היתר כזה, עלול לעודד מעשי עבריינות נוספים. כך במקרה הנדון, וכך גם במקרים דומים. מעבר לנדרש אוסיף כי גם תכנית המתאר החדשה לא הכשירה את כל הבניה שבוצעה במרכז הספורט בניגוד לחוק, ובין היתר, הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה קבעה בתכנית החדשה במפורש כי "תנאי למתן היתר בניה יהיה הריסת כל המבנים המסומנים להריסה", ובהם המגלשות ומזנון (במבנה זמני). משמע, הבניה של מבנים אלה, שהיתה עבירה, אף לא הוכשרה בדיעבד מכוח התכנית החדשה. המסקנה היא, אם כן, כי התכנית החדשה, שאושרה לאחר מעשה, אינה פוטרת את המערערים מן האחריות הפלילית למעשה. המועצה המקומית והוועדה המקומית 25. המערערים הדגישו בטעוניהם את החלק של המועצה המקומית ושל הוועדה המקומית בביצוע העבירות. ואכן, כפי שעולה מפסקי הדין של בית משפט השלום ושל בית המשפט המחוזי, נראה כי גם למועצה המקומית וגם לוועדה המקומית היתה מעורבות ישירה ורצינית בביצוע הבניה בניגוד לחוק, ולכן גם חלק מן האחריות, אם לא משפטית אזי ציבורית, לעבירות שבוצעו. הנה כך אמר בית משפט השלום בפסק הדין: "גם למועצה המקומית ולוועדה המקומית (במיוחד וועדת המשנה של אזור) יש חלק לא קטן בכל מה שהתרחש. התרשמתי התרשמות שלילית ביותר מעדותו של מר אלישיב, ראש המועצה דאז. מעדות זאת למדתי כי הוועדה המקומית שיתפה פעולה בכל מה שנעשה וזאת מתוך אינטרס מסחרי של המועצה המקומית ומתוך חוסר הבחנה בין תפקיד הוועדה המקומית לבין תפקיד המועצה המקומית. המועצה המקומית התקשרה בחוזה מסחרי טהור עם הקבלנים והיזמים כשפניה לרווחים כספיים שתפיק היא מהמרכז העומד לקום, וכאשר ישבה כוועדה מקומית התעלמה לחלוטין מתפקידה עפ"י חוק וראתה לנגד עיניה את האינטרס המסחרי הצר, תוך הפקרת האינטרס המוקנה לה בחוק, ואשר צריך להדריכה לפעול לטובת הציבור כולו, כולל הדיירים המתגוררים בסמוך למרכז. הוועדה המקומית אף פיקחה בפועל על הבניה... ועל כן לא ברור כיצד אפשרה הקמת מרכז גדול שכזה אשר עומד בניגוד כה בולט וברור לתכנית בנין העיר". ובית המשפט המחוזי, שהתייחס לדברים אלה, הוסיף בפסק הדין דברים משלו, וכך אמר: "אי אפשר להתעלם מהעובדה שהמנוף והמפעיל של כל הפרוייקט מלכתחילה היתה המועצה המקומית אזור... נראה גם שהמועצה שידרה מסר למערערים שהענינים יוסדרו בסופו של דבר בועדה המחוזית". אכן, לכאורה גם המועצה המקומית וגם הוועדה המקומית לא קיימו את החובה המוטלת עליהן על פי החוק, והיא חובה בסיסית, המובנת מאליה, לכבד ולקיים את החוק. בין היתר, סעיף 27(א) לחוק התכנון והבניה קובע לאמור: "מתפקידה של הועדה המקומית ושל כל רשות מקומית במרחב תכנון הכולל תחום של יותר מרשות מקומית אחת להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו". וסעיף 145(ב) לחוק זה קובע כי רשות רישוי מקומית לא תיתן היתר בניה "אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים". הפרת חובה זאת עלולה להקים אחריות משפטית, אזרחית או אפילו פלילית, לפי נסיבות המקרה. ראו, לדוגמה, ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד מו(5) 727. למרבה הצער, קורה שרשויות מקומיות וועדות מקומיות לתכנון ולבניה פועלות יחד עם יזמים וקבלנים, אם ביודעין ואם ברשלנות, מתוך כוונה לשרת אינטרס של הרשות המקומית או אינטרס אחר, בניגוד לחוק התכנון והבניה ולתכניות על פי חוק זה. מקרים כאלה הגיעו לא אחת אף לבית משפט זה, וניתן להניח שמקרים נוספים לא הגיעו כלל אל בית המשפט. בע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 390, 392, התייחס בית משפט זה למקרה מעין זה וכינה אותו "שערוריה ציבורית". חובה היא, גם על בית המשפט, להיאבק במקרים כאלה, לא רק נגד היזם והקבלן, אלא גם נגד הרשות המינהלית, המופקדת על שלטון החוק אך בפועל מפקירה אותו. יתכן כי מאבק כזה, על מנת שיהיה יעיל, מצדיק אפילו, במקרים מתאימים, נקיטת הליכים פליליים נגד אלה ברשות המינהלית הנושאים באחריות, יחד עם היזם והקבלן, לעבירות שבוצעו. וכך אמר, לעניין זה, מ"מ הנשיא י' כהן בע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, 355-354: "מדובר כאן במקרים, שבהם ניתנו היתרים על-ידי רשויות המוסמכות לתת אותם, ואם הרשות פעלה שלא כדין בשיקולים שהיא שקלה במתן ההיתר או בדרך הוצאתו, הרי האשם העיקרי, ולעתים היחיד, הוא הרשות עצמה... הדרך הנכונה, שבה יש ללכת כדי למנוע מוועדות מקומיות לפעול בניגוד להוראות החוק או מתוך שיקולים פסולים, היא - להטיל את האחריות על חברי אותן הוועדות או על עובדי הרשויות, שלא מילאו את תפקידיהם כדין. במידה מסוימת נעשה כבר הדבר על-ידי האמור בסעיף 48 לחוק, כפי שחוקק בשנת תשל"ח1978-, ויש לקוות שדרך זו תהיה יעילה למניעת מתן היתרים שלא כדין". אך, כמדומה, התקווה נכזבה, ולא משום שדרך זאת נוסתה ונכשלה, אלא כנראה שהדרך נותרה, מאז נפתחה ועד היום, ללא תנועה. האם הרשויות המופקדות על מניעת עבריינות, ובראש ובראשונה משטרת ישראל ופרקליטות המדינה, ממלאות כראוי את התפקיד המוטל עליהן בעניין זה? במקרה הנדון, ככל הידוע לבית המשפט, לא ננקטו כל צעדים נגד האחראים במועצה המקומית או בוועדה המקומית לתכנון ולבניה למתן היתרי הבניה תוך חריגה בולטת ובוטה מן התכנית. יתכן שהיתה לכך סיבה טובה. אך הסיבה לא נודעה. במקרה מעין זה, אם יש סיבה כזאת, מן הראוי שהתביעה תציג אותה בפני בית המשפט, ובית המשפט יוכל אז גם להציג אותה בפסק הדין, כדי למנוע מראית עין של איפה ואיפה בין האחראים לביצוע העבירה. זה לא נעשה במקרה הנדון. עם זאת, ברור כי המעורבות של המועצה המקומית ושל הוועדה המקומית בביצוע העבירות אינה פוטרת את המערערים, שהיו מודעים לך כי הבניה מתבצעת בניגוד לתכנית, מאחריות פלילית. לפיכך הם הורשעו בדין. אולם, כפי שבית שהמשפט המחוזי ציין בפסק הדין, מעורבות זאת עשוייה להשפיע על מידת העונש. העונש 26. בית המשפט המחוזי הקל בעונשים שהוטלו על המערערים על ידי בית משפט השלום. ראו לעיל פיסקה 7 ופיסקה 10. המערערים טוענים כי מן הראוי שבית משפט זה יוסיף ויקל את העונשים שהוטלו עליהם על ידי בית המשפט המחוזי, בין היתר בהתחשב באישור שניתן על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה לתכנית המתאר החדשה, שהכשירה את רוב הבניה שבוצעה על ידי המערערים בניגוד לחוק. מנגד טוענת המדינה, בערעור שהגישה, כנגד קולת העונש. לטענתה לא היתה הצדקה לבית המשפט המחוזי להתערב בעונשים שהוטלו על ידי בית משפט השלום, שממילא לא היו חמורים יתר על המידה. אכן, העונשים שהוטלו על ידי בית משפט השלום, לא כל שכן העונשים שהוטלו על ידי בית המשפט המחוזי, אינם חמורים יתר על המידה. עבירות הבניה שבוצעו על ידי המערערים, לאורך זמן, ואף תוך התעלמות מצווי הפסקה מינהליים, היו קיצוניות בחומרתן. רק עונשים מכאיבים עשויים לצמצם את הנגע של בניה בניגוד לחוק, בעיקר בניה של פרוייקטים גדולים על ידי חברות גדולות, שבהם הסיכוי להרוויח כסף רב מציב פיתוי גדול לחריגה רבתי מתכניות בינוי ומהיתרי בניה. לכן, ספק בעיני אם היתה הצדקה מספקת לבית המשפט המחוזי להתערב בעונשים שהוטלו על המערערים על ידי בית משפט השלום. מכל מקום, איני רואה טעם להוסיף ולהקל בעונשים שהוטלו על ידי בית המשפט המחוזי. במיוחד כך לאחר שקבעתי כי גם ההיתר הראשון שניתן לחברה (ת12/) היה בלתי חוקי במידה ובאופן שעשו אף אותו בטל מעיקרו. כמו כן, אישור התכנית החדשה על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, לאחר שניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי, אינו שיקול להקל בעונש. אישור זה ניתן על ידי הוועדה המחוזית מתוך אילוץ שנוצר על ידי המערערים, כתוצאה מן העבירות שביצעו, על אף הנזק שנגרם לציבור ולמרות ההתנגדות של התושבים המתגוררים ליד מרכז הספורט. ומכל מקום, בית המשפט המחוזי היה מודע, בעת שנתן את פסק הדין, לטיפול בהכנת התכנית החדשה, וכבר לקח זאת בחשבון. לפיכך אני דוחה את ערעוריהם של המערערים כנגד חומרת העונשים. אכן, אולי היה מקום להחזיר על כנם את העונשים שהוטלו על המערערים על ידי בית משפט השלום. אולם החלטתי שלא לעשות זאת ולדחות גם את הערעור של המדינה כנגד קולת העונשים. ראשית, העונשים שהוטלו על ידי בית המשפט המחוזי, אף שהם קלים מן העונשים שהוטלו על ידי בית משפט השלום, אינם חורגים מן המידה הראויה בנסיבות המקרה עד כדי כך שיש הצדקה להתערבות של בית משפט לערעורים. שנית, זמן רב חלף מאז בוצעו העבירות. ושלישית, אני מייחס חשיבות לתרומה של המועצה המקומית ושל הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לביצוע העבירות על ידי המערערים. רשויות אלה שיתפו פעולה עם המערערים, ואולי אף נתנו להם את התחושה שביצוע הבניה, אף שהוא בניגוד לחוק, מתקבל בהבנה, אם לא בברכה, על ידי רשויות ציבוריות האמורות לכבד ולקיים את החוק. אכן, אין מקום לומר כי רשויות אלה שמו מכשול בפני עיוור, שהרי המערערים מעורים ומנוסים בעולם העסקים, והם ידעו שהם פועלים בניגוד לחוק. אך אפשר לומר כי רשויות אלה שמו פיתוי בפני המערערים, ומבחינה זאת הן אינן נקיות מאחריות למעשי העבירה. העובדה שרק המערערים נדרשו לתת את הדין על מעשים אלה אינה מובנת. מכל מקום, יש בכך, כפי שגם בית המשפט המחוזי ציין, שיקול לקולה מבחינת המערערים. 27. התוצאה היא, שהערעורים של המערערים על עצם ההרשעה ועל חומרת העונשים נדחים, וגם הערעור של המדינה על קולת העונשים נדחה. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט י' זמיר. בניהשאלות משפטיותהיתר בניה