עתירה לפסק דין הצהרתי על עדיפות עיקול מול עסקאות קודמות בזמן. העובדות הצריכות לענין 1. המשיב מס' 2 (להלן: "חביב"), הוא הבעלים הרשום של 3/8 חלקים בחלקה 78 בגוש 12201 שעליו הוקמה תחנת דלק (להלן: "הנכס או "תחנת הדלק"). המשיבה מס' 3 היא אשתו של חביב (להלן: "ורדה"). נקדים ונספר כי תחנת הדלק הופעלה על ידי חביב באמצעות חברה בשם לב הגליל תחנת דלק בע"מ ולאחר מכן, באמצעות מספר חברות שהוקמו חדשות לבקרים, בשל קשיים כספיים אליהן נקלעו החברות. על מנת להקל על הקורא, נתעלם מאותן חברות, ונראה את חביב כמי שהיה הבעלים והמנהל של תחנת הדלק בתקופה הרלוונטית. ביום 2.10.2002 העביר חביב לורדה-אשתו, את זכויותיו בנכס ללא תמורה. העסקה דווחה למס שבח וביום 29.1.2003 נרשמה לזכותה של ורדה הערת אזהרה. 2. על הנכס נרשמה ביום 29.7.98 משכנתא בדרגה ראשונה, להבטחת חוב של עד מליון דולר, לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט (להלן ובהתאמה: "המשכנתא" ו"הבנק"). המבקשת (להלן: "גל") היא חברת דלק שסיפקה דלקים לתחנה. גל גם ערבה להתחייבויותיו של חביב כלפי הבנק בסכום של 1.5 מליון ₪ (קרן). דהיינו, גל חבשה שני כובעים בעת ובעונה אחת: ספק-נושה של חביב וערבה לחביב. בשל חובותיו של חביב לבנק, נתמנתה מטעם הבנק עו"ד עדינה וייל ככונסת נכסים על הנכס לצורך מימוש המשכנתא (ת.א. 375/03 בבית המשפט המחוזי בחיפה), וביום 12.3.2003 נרשמה על כך הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. 3. חביב היה חייב לגל כספים בגין דלקים שרכש. גל הגישה תביעה כנגד חביב ובחודש ינואר 2002 ניתן לזכותה פסק דין. במהלך שנת 2002 פתחה גל כנגד חביב תיק הוצאה לפועל בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב (תיק הוצל"פ 7-02-38274-01). במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, ניסתה גל להיפרע את החוב על ידי הפעלת התחנה באמצעות כונס נכסים מפעיל, אך הדבר לא צלח בידה. 4. ביום 1.5.2003, נערך הסכם בין בא כוחה של גל ככונס נכסים-מפעיל לבין המשיב מס' 1 (להלן: "בשארה") ובו התחייב בשארה לשלם לגל 700,000 ₪ במספר תשלומים לסילוק סופי ומוחלט של חובו של חביב לגל (שעמד אז על 1.3 מליון ₪). עוד הוסכם כי התחנה תועבר על ידי כונס הנכסים להפעלתו של בשארה עם פרעון התשלום הראשון, וכי בשארה יפעל תוך 30 יום לפטור את גל מערבותה לבנק בגין חובו של חביב. אין חולק שבשארה שילם לגל 375,000 ₪ מתוך הסכום של 700,000 ₪. בד בבד עם חתימת הסכם זה, בתחילת חודש 5/03, הועברה הפעלת התחנה אל בשארה, באמצעות חברה בשם דלק הצפון בע"מ, ובנו של בשארה, בשם סאמי (להלן: "סאמי") הוא שהפעיל בפועל את התחנה. בהמשך, הוקמה חברה נוספת בשם דלק אעבלין בע"מ שבעלי מניותיה היו ורדה (אשתו של חביב) וסאמי. על מנת להקל על הקורא, נתייחס לסאמי ולבשארה ולחברות השונות שהפעילו את התחנה כאחד, ומקום שנכתב סאמי, יש לזכור כי בשארה הוא שעומד מאחוריו. 5. ביום 2.12.2003 נערך ונחתם בין ורדה לבין בשארה הסכם, לפיו רכש בשארה מורדה, מחצית מחלקה בנכס, קרי, 3/16 חלקים מחלקה 78 שהם מחצית מהזכויות בנכס ובתחנת הדלק, תמורת הסך של 200,000$ (להלן: "הסכם הרכישה"). במבוא להסכם הרכישה נכתב כי הנכס משועבד במשכנתא לבנק וכי התמנה כונס נכסים למימוש המשכנתא. בהסכם, התחייבה ורדה כמוכרת, להסיר כל עיקול, משכנתא וזכות צד שלישי הרובצים על זכויותיה בנכס. לבשארה ניתנה בהסכם הרכישה זכות לרשום משכנתא לזכותו על המחצית השנייה של הנכס על מנת להבטיח זכויותיו על פי ההסכם, וכן ניתנה לו זכות קדימה לרכוש את המחצית השנייה של הנכס. הסכם הרכישה דווח למס שבח והוגשה בקשה לרישום הערת אזהרה, אך זו לא נרשמה אלא מאוחר יותר, ובהמשך נבין מדוע. נקדים ונאמר כי לטענת בשארה, הוא רכש את מחצית הנכס מחביב כבר בחודש 5/03 כאשר החל להפעיל את תחנת הדלק. ברם, משנתברר כי חביב העביר קודם לכן את כל זכויותיו בנכס לורדה אשתו, נערך הסכם הרכישה החדש מיום 2.12.2003. דומה שיש ממש בטענה זו, שנתמכה בעקיפין על ידי חביב, אך איננו נדרשים להכריע בנקודה זו, מה עוד שההסכם מחודש 5/03 לא הוצג על ידי בשארה. 6. ביני לביני המשיך הבנק בהליכי הכינוס. ביום 2.10.2003 הגיעו חביב והחברות השונות שהפעילו את הנכס להסכם פשרה, לפיו יסולק החוב לבנק בתשלום של 1.5. מליון ₪ שישולם עד ליום 30.10.2003 (מעבר לסכומים ששולמו כבר לבנק עד אותו מועד). ההסכם קיבל תוקף של פסק דין. בנוסף, ובמסמך נפרד, התחייבה גל לשלם לבנק 200,000 ₪. הצדדים לא עמדו בהסכם הפשרה, והנכס הועמד למכירה פומבית וצד שלישי אף זכה בהתמחרות. בשארה, שמכירת הנכס עלולה הייתה להוריד לטמיון את השקעתו על פי הסכם הרכישה, ביקש להציל את הנכס ממכירה, וביום 26.12.2003 נחתם הסכם משולש: חביב (וחברת לב הגליל שבבעלותו) - הבנק - סאמי (בנו של בשארה), ולפיו סולק החוב לבנק תמורת הסך של 1,880,000 ₪ ששולמו לבנק על ידי בשארה. ביום 1.1.2004 נערך בין הבנק לבין סאמי מסמך נוסף שכותרתו "הבהרה ותוספת להסכם מיום 26.12.2003" ובו ניתנה הסכמה של סאמי לכך שגל תופטר מהתחייבויותיה כלפי הבנק. מסמך זה יש לקרוא עם מכתבה מיום 28.12.2003 של עו"ד וייל מטעם הבנק, ממנו עולה כי בשארה פרע לבנק, במקום גל, את הסכום של 200,000 ₪ שגל התחייבה לשלם לבנק (נספח יג לתגובת בשארה). הבנק, חביב וסאמי פנו בהודעה מוסכמת לתיק בית המשפט אודות הסכם הפשרה, וביום 22.1.2004 נתן בית המשפט תוקף של החלטה להסכמה, והערת האזהרה על מינויה של עו"ד וייל ככונסת נכסים בוטלה ביום 21.1.2004. נציין כי המשכנתא שהייתה רשומה לזכות הבנק נמחקה כעבור למעלה משנה, בתקופה שבין 3/05 - 7/05, לטענתו של בשארה, ללא ידיעתו וללא הסכמתו. 7. נעשה כעת אתנחתא קלה בדרכנו, ונסטה אל דרך צדדית. חביב והחברות שבבעלותו צברו חובות גם לנושים נוספים, מלבד גל והבנק. אחד הנושים, ספקית דלק בשם חן מרגליות השקעות וסחר בע"מ הגישה כנגד חביב תביעה ביום 27.11.2002 (התביעה הוגשה במקור לבית המשפט השלום בטבריה והועברה לאחר מכן לבית משפט השלום בחיפה ת.א. 4474/03). ביום 13.7.2003 הגיעו הצדדים להסכם שקיבל תוקף של פסק דין, ובמסגרתו הסכים בשארה, יחד עם חביב ואחרים, לפרוע את החוב לחברת חן מרגליות (נספח י"ז לתגובת בשארה בה.פ. 102/01). משלא עמדו הצדדים בהסכם הפשרה, פתחה חן מרגליות בהליכי הוצאה לפועל שבמהלכם התמנתה עו"ד נירית מורד-עצמון ככונסת נכסים על תחנת הדלק, וביום 6.5.2004 נרשמה הערת אזהרה על מינויה. במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, נערך ביום 19.1.2005 הסכם על פיו נפרע החוב לחברת מרגליות על ידי אחד בשם חאג' בדר (שגל עתרה לצירופו כמשיב מס' 5 בבקשתה לתיקון התביעה בה.פ. 102/01 - וראה נספח י' לבש"א 10104/05). על פי הסכם זה - שקיבל תוקף של החלטה על ידי ראש ההוצאה לפועל ביום 5.4.2005 - הומחו כל זכויות חן מרגליות על פי תיק ההוצאה לפועל אל חאג' בדר שפרע את החוב. אותו חאג' בדר מיוצג כיום על ידי בא כוחו של בשארה, וברור כי בדר ובשארה חד הם. 8. נחזור לאחור בזמן, ונזכיר כי בשארה החל להפעיל את התחנה כבר בחודש 5/03. אלא שבינו לבין חביב נתגלעו סכסוכים כספיים וביום 16.5.2004 הגיש בשארה כנגד חביב תביעה כספית לבית משפט השלום בעכו (ת.א. 2563/04) והטיל עיקול על חלקו של חביב בתחנה. במסגרת הליך זה, מונה כונס נכסים (מחמוד בדארנה) להפעלת התחנה. במקביל, הגיש בשארה ביום 20.5.2004 תביעה בבית משפט זה כנגד חביב וכנגד ורדה, ועתר לסעד הצהרתי לפיו הוא הזכאי להרשם כבעלים של 3/16 חלקים מחלקה 79 מכוח הסכם הרכישה (ת.א. 535/04). בד בבד עתר בשארה למתן צו מניעה זמני האוסר על חביב כל דיספוזיציה בנכס, וצו המניעה נרשם בלשכת רישום המקרקעין ביום 27.5.2004. התביעה הוגשה לאחר שנתברר לבשארה, כי חביב התיימר לבטל את העברת הזכויות לורדה אשתו, בכך שמחק ביום 6.5.2004 את הערת האזהרה לזכותה, והתיימר להעביר את הזכויות בנכס למשיב מס' 4 שהוא אחיינו, נג'יב רפעאת חאג' (להלן: "נג'יב"), שלזכותו נרשמה הערת אזהרה עוד באותו יום. בכתב התביעה עתר בשארה להורות גם על מחיקתה של אותה הערת אזהרה. בכתב ההגנה בת.א. 535/04, כפר חביב בזכותו של בשארה להרשם כבעלים של מחצית הנכס מנימוקים שונים: החל בטענה שהסכם הרכישה בטל מחמת כפיה, לחץ, הטעייה, אי חוקיות, דרך הטענה כי להסכם הרכישה קדם הסכם אחר מחודש 5/03, כי התמורה האמיתית הייתה 2.2 מליון ₪ ולא 200,000$ כפי שנכתב בהסכם, וכלה בנימוקים שעניינם התחשבנות בינו לבין בשארה לגבי רווחים שהפיק בשארה בתקופה בה ניהל את תחנת הדלק. 9. ביום 7.7.2004 נרשם צו עיקול זמני על הנכס לזכותה של גל. העיקול הוטל במסגרת הליך ביניים בבקשת רשות ערעור שהגישה גל על החלטת ראש ההוצאה לפועל בתל אביב, שסירבה לבקשת גל להטיל עיקול על הנכס, מנימוקים שאינם צריכים לענייננו (בר"ע 1350/04 בבית המשפט המחוזי בת"א). בקשת הרשות לערער התקבלה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 5.9.2004 וביום 17.10.2004, ובמסגרת תיק ההוצאה לפועל, נרשם לזכות גל צו עיקול נוסף על זכויותיו של חביב בנכס. 10. מבולבלים? על מנת לסבך התמונה עוד יותר, נלך לאחור בזמן ונספר כי לאחר חתימת הסכם הרכישה ביום 2.12.2003, ביקש בשארה לרשום הערת אזהרה לזכותו על הנכס. ברם, הערת האזהרה נרשמה בטעות על ידי רשם המקרקעין על חלקה אחרת שבבעלותו של חביב (חלקה 56 בגוש 12209). רשם המקרקעין פנה ביוזמתו לבית המשפט בבקשה לפסק דין הצהרתי לתיקון הטעות (ה.פ. 173/04 בבית משפט זה), וכאשר ביקשה גל לרשום את העיקול הזמני הנזכר בסעיף 9 לעיל, הפנה הרשם את תשומת לבה לכך שאמורה הייתה להירשם הערת אזהרה לזכותו של בשארה כבר ביום 2.2.2004 (מכתב רשם המקרקעין מיום 7.7.2004 לב"כ גל. לא למותר לציין כי מכתב זה, כמו מסמכים רלוונטיים רבים אחרים, לא צורף ולא נזכר בכתבי הטענות של גל). תביעתו של רשם המקרקעין נתקבלה בהסכמה, ובפסק דינו של כב' השופט דר מיום 27.10.2004 נקבע כי תירשם לזכותו של בשארה הערת אזהרה על הנכס, שתוקפה מיום 2.2.2004, המועד בו הייתה צריכה להירשם אילולא הטעות. הערת האזהרה לזכותו של בשארה נרשמה בפועל מכוח פסק הדין, ביום 31.10.2004. 11. ביום 16.2.2005, ובעקבות המלצת בית המשפט - בהסכמתו של בשארה ובהיעדר תגובה של חביב - ניתן פסק דין בת.א. 535/04. פסק הדין קובע, כי הסכסוך הכספי בין בשארה לחביב יועבר לבוררות, בשארה יירשם כבעלים של מחצית הנכס, אך בד בבד תרשם משכנתא לזכותו של חביב, עד ובכפוף לפסק הבורר, להבטחת תביעתו של חביב כנגד בשארה. במקביל, תרשם משכנתא על חלקו של חביב, להבטחת תביעתו של בשארה (ליתר דיוק, של סאמי בנו) כנגד חביב, עד ובכפוף לפסק הבורר. 12. ביום 20.3.2005 הגישה גל התובענה בה.פ. 102/05, ובה עתרה להצהיר על בטלות הערת האזהרה שנרשמה לזכות בשארה ביום 31.10.2004 (שתוקפה הרטרואקטיבי מיום 2.2.2004) מכוח הסכם הרכישה, ועל בטלות הערת האזהרה שנרשמה ביום 6.5.2004 לזכות נג'יב, ועל בטלות הסכם הרכישה ובטלות הסכם ההעברה אל נג'יב. ביום 28.7.2005 הגישה גל התובענה בה.פ. 171/05 ובה ביקשה להצהיר כי העיקולים שהטילה, קודמים להוראות האופרטיביות נשוא פסק הדין בת.א. 534/05. בהסכמת הצדדים, אוחדו הדיונים בשני התיקים הנ"ל. נספר כי במסגרת ה.פ. 102/05, ביקשה גל לתקן את כתב התביעה (בש"א 10104/05), ולטעון גם כנגד ההסכם בתיק ההוצאה לפועל שנפתח בשעתו על ידי חן מרגליות כנגד חביב. נזכיר כי ההסכם קיבל תוקף של החלטה על ידי ראש ההוצאה לפועל, ועל פיו הומחו זכויותיה של חן מרגליות, אל אחד בשם בדר חאג' (שיש להניח שבשארה הוא שעומד מאחוריו). הבקשה נדחתה בהחלטה של כב' השופטת חפרי-וינוגרדוב מיום 26.10.2005 ומשכך, אנו פטורים מלדון בחזית זו. 13. הארכנו בתיאור העובדות, על מנת שיקל עלינו לקצר בדברים בהמשך, ושמא יהא בכך לעזר לערכאות אחרות, ככל שייאלצו להידרש בעתיד לסכסוכים בין הצדדים. על מנת שהקורא לא יאבד את דרכו בסבך העובדות, נשים נגד עיניו את העובדות הבאות בלבד: הסכם הרכישה לפיו רכש בשארה את מחצית הזכויות בנכס נכרת ביום 2.12.2003, החוב בגין המשכנתא סולק ונפדה על ידי בשארה בסוף חודש 12/03, הערת האזהרה לזכות נג'יב נרשמה ביום 6.5.2004, עיקול לטובת גל הוטל ביום 7.7.2004; הערת אזהרה לזכות בשארה מכוח הסכם הרכישה נרשמה בפועל ביום 31.10.2004 בתוקף רטרואקטיבי מיום 2.2.2004. טענותיה של גל 14. לטענתה של גל, העיקול שהוטל על ידה גובר על הערת האזהרה שנרשמה לזכותו של נג'יב באשר הערת אזהרה זו משקפת עסקה למראית עין בלבד. כפי שנראה בהמשך, אין מחלוקת בין הצדדים כי לנג'יב לא הוקנו זכויות בנכס, ודין עתירתה של גל בנקודה זו להתקבל. 15. החזית האמיתית בשני התיקים שלפני היא בין גל לבין בשארה. לטענת גל, העיקול שהוטל על ידה גובר על הערת האזהרה שנרשמה לזכות בשארה מכוח הסכם הרכישה, ולכן יש למחוק הערת האזהרה שנרשמה לזכותו. וזו דרך הילוכה של גל: נוכח רישומה של עו"ד וייל ככונסת נכסים מטעם הבנק ביום 12.3.2003, נשלל מחביב הכוח לבצע עסקאות במקרקעין. בנוסף ולחילופין, שטר המשכנתא לזכות הבנק, אסר על חביב למשכן או להעביר או לשעבד את הנכס, כולו או חלקו, ללא הסכמת הבנק מראש ובכתב. משלא נתקבלה הסכמה על ידי הבנק מראש ובכתב, בטל הסכם הרכישה מיום 2.12.2003 והעיקול שהוטל על ידי גל גובר עליו. נדון להלן בטענות גל, ותחילה, הערה מקדימה. תביעתה של גל אבסורדית וגובלת בחוסר תום לב 16. לטעמי, תביעתה של גל "מלחכת" את שולי האבסורד. הנה כי כן, גל מלינה כביכול בשמו של הבנק, על כך שחביב התקשר בהסכם הרכישה, למרות המשכנתא הרשומה ולמרות מינוי כונס הנכסים מטעם הבנק. אלא שהבנק, כבעל המשכנתא, אינו מעלה טענה כנגד הסכם הרכישה. הבנק אף עודד את הסכם הרכישה, מן הסתם, מאחר שהתמורה ששולמה או הייתה צריכה להשתלם על ידי בשארה שימשה לפדיון המשכנתא. גל עצמה הייתה הנהנית הישירה והמיידית מכך שבשארה התקשר בהסכם הרכישה ופדה את המשכנתא, שאם לא כן, הייתה גל נדרשת לפרוע את חובה לבנק כערבה לחובותיו של חביב. ולא רק זאת, אלא שבשארה שילם עוד קודם לכן ישירות לגל סך של 375,000 ₪ על חשבון חובו של חביב לגל, ולאחר פדיון המשכנתא הוסיף וסילק התחייבות של גל לבנק בסכום של 200,000 ₪. ולאחר כל אלו, באה גל בתביעה דכאן, ומעלה טענות כנגד בטלות הסכם הרכישה ופדיון המשכנתא, שכל כך הטיבו עמה. בנסיבות אלו, התביעה גובלת בעזות מצח ובחוסר תום לב, ועומדת בניגוד לתחושת הצדק. מחלוקת עובדתית - ידיעתה של גל אודות הסכם הרכישה 17. מרבית העובדות אינן שנויות במחלוקת ובשל כך ויתרו הצדדים על חקירות המצהירים (למעט עו"ד מורד-מזרחי). נקודה עובדתית השנויה במחלוקת היא, מתי נודע לגל לראשונה אודות הסכם הרכישה. לטענת בשארה, גל ידעה אודות הסכם הרכישה מיום 2.12.2003 ואף הייתה מודעת להסכם הרכישה שלא יצא אל הפועל מחודש 5/03. ולא רק שגל ידעה שבשארה רכש את מחצית תחנת הדלק, אלא שהדבר נעשה בעידודה, בתקווה שיעלה בידו להפעיל את תחנת הדלק ולסייע בכך לחביב לפרוע את חובו לבנק ובכך להפטיר את גל מערבותה כלפי הבנק. לטענת בשארה, נוכח זאת, טענותיה של גל במסגרת ההליך דכאן נגועות בחוסר תום לב, ויש לראותה כמנועה מלטעון לעדיפותו של העיקול. ואילו גל טענה שנודע לה לראשונה על הסכם הרכישה שבין בשארה לחביב רק בחודש 5/04. זאת, מאחר שבדיון שהתקיים ביום 10.5.2004 בבר"ע שהוגשה על ידי גל לבית המשפט המחוזי על החלטת ראש ההוצאה לפועל, הופיע בשארה והצהיר כי רכש את מחצית הזכויות בנכס (אציין כי ב"כ גל הצהיר לפרוטוקול הליך זה, בפתח הישיבה מיום 31.10.2005, כי לגל נודע על הסכם הרכישה רק אחרי שנרשמה הערת אזהרה בגינו, קרי, רק בחודש 10/04. הצהרה זו נתבררה כלא נכונה גם לשיטתה של גל, שלטענתה, נודע לה אודות ההסכם בחודש 5/04). 18. כשלעצמי, איני רואה לייחס חשיבות לשאלה מתי במדוייק ידעה גל אודות הסכם הרכישה, באשר גם לשיטתה שלה, נודע לה אודות ההסכם בחודש 5/04, בעוד שהעיקול לזכותה נרשם רק בחודש 7/04. ברם, מאחר שהצדדים ייחסו חשיבות רבה לשאלת ידיעתה של גל, ועו"ד מורד-מזרחי אף נחקרה על תצהירה בקשר לכך, אתייחס למחלוקת בין הצדדים בנקודה זו. 19. עו"ד מורד-מזרחי סיפרה בתצהירה כי ייצגה את חברת חן מרגליות בתביעה שהוגשה על ידה כנגד חביב. בקשתה להתמנות ככונסת נכסים על התחנה נקבעה לדיון בבית המשפט ביום 26.6.2003, ולפני הדיון נערכה בבית הקפה שבסמוך לבית המשפט השלום בחיפה פגישה, בה השתתפו חביב, סאמי (בנו של בשארה), עו"ד בן חורין ב"כ גל, מר רופא מנכ"ל גל, ואשה נוספת מטעמה של גל. באותה פגישה נאמר לעו"ד מורד-מזרחי, שסאמי רכש את תחנת הדלק, כי הגיע להסדר עם הנושים האחרים ובדעתו להציע הסדר פשרה גם לחן מרגליות. לגרסתה, עו"ד בן חורין אף ציין בפניה כי סאמי הגיע לפשרה גם עם גל, והיא התרשמה שסאמי אדם רציני וניתן להגיע עמו להסדר פשרה, ולכן הוסכם באותה ישיבה על דחיית הדיון. עו"ד מורד נחקרה בקצרה על תצהירה, ועמדה על גרסתה. ולא רק זאת, אלא שהוסיפה כי באותה פגישה "הצגתם לי שסמי נכנס כשותף בתחנה, הוא הגיע להסדר אתכם, הוא קנה את התחנה... אני הבנתי שהוא קנה את התחנה. אם הוא קנה חלק או לא, זה לא היה רלוונטי....". בהמשך הייתה נכונה להסתייג מאמירתה בתצהיר כי היה זה עו"ד בן חורין שאמר לה שסאמי הגיע לפשרה, אך עמדה על כך שהדברים נאמרו על ידי מאן דהוא במפורש בפורום שהתכנס במסעדה "זה נאמר בשולחן בנוכחות כולם". אין ספק כי עדותה של עו"ד מורד-מזרחי עומדת בסתירה לגרסתה של גל, ולא מצאתי לפקפק במהימנותה, ולו מן הטעם שהיא חסרת אינטרס בסכסוך בין הצדדים. גל הצביעה בסיכומיה על כך שהפגישה עם עו"ד מורד-מזרחי נערכה ביום 26.6.2003, בעוד שהסכם הרכישה הוא מיום 2.12.2003. אך לקושיא זו ניתנה תשובה בגרסתו של בשארה לפיה ההסכם בינו לבין חביב נערך כבר בחודש 5/03, אך ההסכם בוטל ובמקומו נערך הסכם חדש בין בשארה לבין ורדה, משנתברר כי חביב העביר כבר את זכויותיו לורדה. עוד נזכיר, שאין חולק כי בחודש 5/03 הועברה התחנה להפעלתם של בשארה וסאמי. עו"ד מורד-מזרחי העידה על עצמה שלא התעניינה במעמדו הפורמלי של בשארה ופרטי הקניין שרכש "אני הבנתי שהוא קנה את התחנה. אם הוא קנה חלק או לא, זה לא היה רלוונטי...". אני נכון אפוא להניח לזכותה של גל, ולו בדוחק, שאין להסיק מעדותה של עו"ד מורד כי באותה פגישה נתלבנו והובהרו טיב זכויותיו של בשארה בתחנה. 20. אך גם בהתעלם מעדותה של עו"ד מורד-מזרחי, נשים נגד עיננו את העובדות הבאות עליהן אין מחלוקת: א. גל ידעה שסאמי - באמצעות חברה שהוקמה - החל להפעיל את התחנה בחודש 5/03 והדבר בא לידי ביטוי בשורה של אירועים ומסמכים, ובין היתר: ( - ) המסמך מיום 1.5.2003 בין בשארה לבין בא כוחה של גל ככונס נכסים ולפיו התחייב בשארה לשלם לגל 700,000 ₪ לכיסוי חובו של חביב כלפי גל, וכן לפטור את גל מערבותה כלפי הבנק לחובו של חביב. בעקבות הסכם זה, החלה גל לספק דלקים לבשארה להפעלת התחנה. ( - ) לרגל הפעלת התחנה על ידי סאמי, התקיימה מעין מסיבה במסעדה בתחנת הדלק, שבה נכחו נציגיה של גל - המנכ"ל מר אמנון רופא ובא כוחה עו"ד בן-חורין. ( - ) בעת עריכת "המסיבה" אף נכתב ונחתם על ידי המשתתפים מסמך הנושא תאריך 5.5.2003 ובו נכתב, בין היתר "פרוטוקול מסירת התחנה להפעלה לחב' דלק הצפון בע"מ.... התחנה נמסרת להפעלת החברה בהתאם להסכם מיום 1.5.2003 בכפוף לאישור ראש ההוצל"פ....". עוד נכתב בפרוטוקול, שגל מוסרת לידיה הנאמנות של החברה את הציוד להפעלת התחנה (נספח ב' להודעת גל מיום 3.11.2005 בה.פ. 171/05). אציין כי גל נופפה בפרוטוקול זה כהוכחה לכך שלא ידעה על מכירת התחנה, שאחרת הדבר היה נכתב במפורש בפרוטוקול (סעיפים 42-49 לסיכומיה, סעיף 5 לסיכומי התשובה). ( - ) גל הצהירה במפורש במסגרת הליכי בר"ע 1350/04 בבית המשפט המחוזי בת"א (סעיף 16 לבקשה - מסמך 16 למסמכים שצורפו על ידי בשארה): "ביום 1.5.2003 נחתם הסכם להעברת הפעלת התחנה לצד ג', בכפוף לאישור ראש ההוצאה לפועל". ב. גל ידעה שבשארה סילק ופדה את חוב המשכנתא, כפי שעולה מהעובדות ומהמסמכים הבאים: ( - ) בסעיף 20 לבר"ע 1350/04 הנ"ל, שהוגשה על ידי גל ביום 8.2.2004, זמן קצר לאחר שבוטל מינויה של כונסת הנכסים, נכתב על ידי גל "עו"ד וייל (כונסת הנכסים מטעם הבנק - י.ע.) יצאה נשכרת מן ההסכם שכן אותו צד ג' דאג לפדיון המשכנתא". ( - ) במסמך "הבהרה ותוספת להסכם" מיום 1.1.2004 (נספח ז' לתגובת בשארה) שנחתם בין סאמי לבין הבנק, ניתנה הסכמתו המפורשת של סאמי כי הבנק יפטיר את גל מערבותה לחביב. ברי כי המסמך בא לעולם אך ורק על מנת להגן על האינטרסים של גל, וברור שגל היא שעמדה מאחורי המסמך, גם אם אינה צד פורמלי למסמך. כך, לדוגמה, נכתב במבוא למסמך: "והואיל ולאחר החתימה על ההסכם התנהלו מגעים בין הצדדים עצמם ובין גל חברה לדלק בע"מ במטרה לבחון את הסיכויים של צד ב' (סאמי) לעמוד בהתחייבויותיו על פי ההסכם. והואיל ובמסגרת אותם מגעים העלתה גל טענות שונות בדבר השפעת ההסכם על התחייבויותיה כלפי צד א' (הבנק - י.ע.)..." ( - ) במהלך המגעים בין הבנק לבשארה, גל הציעה לבשארה לסלק את החוב לבנק באמצעות הלוואה שיטול מבנק הפועלים, ולשם כך, גל הייתה אף מוכנה לערוב לבשארה עד לסכום של 700,000 ₪ - מכתבו של עו"ד בן חורין מיום 7.1.2004 המופנה לבנק הפועלים ומכתב גל מיום 20.1.2004 אל בנק הפועלים (עמ' 88-89 למסמכים שצורפו על ידי בשארה). ( - ) ועיקרו של דבר. גל לא נדרשה על ידי הבנק לפרוע את ערבותה לחביב, ולא רק זאת, אלא שהבנק החזיר לגל את השיק על סך 200,000 ₪ שהעבירה לבנק. ומה גרסתה של גל? גל אישרה שהייתה שותפה להסכם בת.א. 375/03 שקיבל תוקף של פסק דין ביום 2.10.2003 ולפיו התחייב חביב לפדות את המשכנתא, אך לטענתה, לא ידעה אודות ההסכם המאוחר מסוף חודש 12/03 לפיו היה זה בשארה שסילק את החוב לבנק. נוכח העובדות דלעיל, טענתה של גל כי לא ידעה שבשארה הוא שעמד מאחורי סילוק החוב, מה שהביא להפטרה של גל מערבותה לחביב (ראה הצהרת עו"ד בן חורין לפרוטוקול בעמ' 3 ש' 1-2) היא טענה מיתממת. 21. לטענת גל, כל הדברים נעשו מתחת לאפה וללא ידיעתה: הסכם הרכישה הוסתר ממנה על ידי בשארה וחביב ממניעים הידועים להם, היא לא ידעה על סילוק החוב לבנק על ידי בשארה, ולא ידעה אודות ההסדר שנערך עם עו"ד מורד-מזרחי לסילוק החוב לחברת מרגליות על דרך של המחאת החוב לחאג'. מפאת כבודה של גל אני נכון להניח כי הטענה נכונה במישור הפורמלי, דהיינו, כי לא נמסר לגל אודות הסכם הרכישה וזה לא הוצג בפניה, כי לא הוצג בפניה ההסכם בין הבנק לבשארה וממילא לא הייתה צד לאותו הסכם, וכי לא הוצג בפניה ההסכם לסילוק החוב של חן מרגליות ולהמחאתו לחאג'. עם זאת, עולה מאליה השאלה, מה עלה בדעתה של גל? מה סברה גל כאשר נגד עיניה, בהסכמתה המלאה ובעידודה, החל בשארה (באמצעות בנו סאמי וחברה חדשה שהוקמה) להפעיל את התחנה בחודש 5/03? מה סברה גל כאשר בשארה חתם עמה על הסכם לתשלום 700,000 ₪ לסילוק חובו של חביב כלפיה ואף שילם 375,000 ₪ על חשבון החוב? מה סברה גל כאשר נוכחה לדעת כי הבנק לא דורש ממנה לפרוע חוב של כשני מליון ₪ מתוקף ערבותה לחביב, ולא רק זאת, אלא שהבנק אף מחזיר לה שיק שמשכה לפקודתו על סך 200,000 ₪? מה סברה גל כאשר נוכחה לדעת שעו"ד מורד-מזרחי "נעלמה" מהשטח ככונסת נכסים? סתמה גל ולא פירשה בתצהיריה. קשה להלום שגל לא ידעה ולא הבינה שבשארה נעשה בעל עניין בתחנת הדלק, ומכאן האינטרס המובהק שלו להגיע להסדר עם הבנק ועם נושים אחרים, לרבות עם גל. גם אם גל לא ידעה אודות הסכם הרכישה "ברחל בתך הקטנה" - וזו ההנחה המרחיקת לכת ביותר שאני נכון להניח לזכותה של גל, ולו בשל אותו פרוטוקול מיום 5.5.2003- היא יכולה וצריכה הייתה להבין כי בשארה רכש זכויותיו של חביב בתחנה, במלואן או בחלקן. גם ידיעתה, מעורבותה ועידודה של גל את ההסכם שנחתם בין בשארה לבין הבנק אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת. מבחינתה של גל, פדיון המשכנתא על ידי בשארה היה הפתרון המועדף, שאם לא כן, גל עצמה הייתה נאלצת לפדות את המשכנתא (מכתבו של ב"כ גל מיום 25.12.2003 לעו"ד וייל - עמ' 86 למסמכים שצורפו על ידי בשארה). לא ייפלא שגל אף הייתה נכונה לערוב להלוואה שבשארה עמד ליטול בבנק הפועלים, לשם סילוק החוב לבנק. 22. לאור כל זאת, יש ממש בטענת בשארה כי נוכח ידיעתה ומעורבותה של גל בכל האירועים המתוארים לעיל, גל מושתקת ומנועה מלטעון כנגד הסכם הרכישה, ובעתירתה להצהרה על ביטול הסכם הרכישה יש משום חוסר תום לב. ואם בחוסר תום לב עסקינן, אציין כי חלק נכבד מהעובדות והמסמכים שפורטו לעיל, לא נזכרו כלל על ידי גל בכתבי טענותיה. בתחרות בין בשארה לבין גל - ידו של בשארה על העליונה 23. גם בהתעלם מהטענה לחוסר תום לב או לידיעתה של גל אודות הסכם הרכישה, דין תביעתה של גל להידחות משורה של נימוקים וטעמים, שכל אחד מהם בנפרד וכולם במצטבר, מביאים למסקנה כי בתחרות בין הסכם הרכישה המוקדם לבין העיקול המאוחר של גל, יד הסכם הרכישה על העליונה. נעמוד להלן על נימוקים אלו. הערת האזהרה בגין הסכם הרכישה נרשמה להלכה לפני העיקול שהטילה גל 24. על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, יש לראות את הערת האזהרה שנרשמה לזכותו של בשארה בגין הסכם הרכישה, כבעלת תוקף רטרואקטיבי מיום 2.2.2004, בעוד שהעיקול לזכות גל הוטל בחודש 7/04. פשיטא כי הערת אזהרה מוקדמת גוברת על עיקול מאוחר. גל ידעה במפורש, מתוך מכתבו של רשם המקרקעין אליה, אודות ההליך שננקט לתיקון הרישום. בסיכומי תשובתה גל מאשררת זאת במפורש, אלא שלטענתה מאחר שלא הייתה לה עמדה לגבי הטעות המינהלית של רשם המקרקעין, לא הצטרפה ולא היה מקום לצרפה לאותו הליך (סעיף 12 לסיכומי התשובה). טענה זו מיתממת, שהרי לרישום הרטרואקטיבי של הערת האזהרה הייתה גם הייתה השלכה כלפי גל, שכבר נרשם עיקול לזכותה. גל הייתה אפוא צד מעוניין, אך היא בחרה במודע שלא להצטרף כצד ושלא להתנגד להליך. בנסיבות אלו, פסק הדין מהווה מעשה בית דין כנגדה - ע"א 7830/99 צוריאנו נ. צוריאנו, פ"ד נז(1) 673. למיצער, גל מנועה ומושתקת כיום מלטעון כנגד תוקפה של הערת האזהרה שנרשמה לזכותו של בשארה, ומלטעון כי העיקול קדם בזמן לרישום הערת האזהרה, לאור פסק הדין שקבע כי תוקפה של הערת האזהרה הוא רטרואקטיבית מיום 2.2.2004. בעת שהוטל העיקול גל ידעה אודות הסכם הרכישה 25. כאשר נרשם העיקול לזכותה של גל ביום 7.7.2004, כבר הייתה רשומה הערת אזהרה בגין צו המניעה מיום 30.5.2004, שניתן לזכותו של בשארה במסגרת ההליך בת.א. 535/04 בבית משפט זה. דהיינו, בעת הטלת העיקול, גל ידעה או יכולה הייתה לדעת אודות הסכם הרכישה ששימש כבסיס לתביעתו של בשארה בת.א. 535/04. גם כאן, לא למותר לציין כי גל לא ביקשה להצטרף כצד מעוניין בת.א. 535/04 אלא המתינה עד לאחר שניתן פסק הדין ביום 16.2.2005, ורק לאחר מכן הגישה את התובענה נשוא ה.פ. 171/05. גם התנהגות זו יוצרת השתק ומניעות כלפי גל. 26. עוצמת אינטרס הציפיה וההסתמכות של נושה אינה גדולה מלכתחילה, מאחר שהנושה חשוף ממילא לסיכון שהנכס הרשום על שם החייב ביום היווצרות החוב, לא ישאר בבעלותו של החייב במועד פתיחת ההליכים לגביית החוב - ע"א 189/95 בנק אוצר החיל נ' אהרונוב, פד"י נג(4) 199 (להלן: "הלכת אהרונוב"). והנה, אפילו לשיטתה של גל, היא ידעה על הסכם הרכישה בחודש 5/04, בעוד העיקול לזכותה נרשם בחודש 7/04. מכאן, שכאשר גל הטילה את העיקול, לא היה לה שמץ של ציפיה או הסתמכות על כך שמצבת נכסיו של חביב כוללת את הנכס בשלמותו. גל אינה יכולה להסתמך על שטר המשכנתא 27. גל טענה כי הסכם הרכישה נעשה בניגוד לסעיף 7 בשטר המשכנתא שנרשמה לזכות הבנק, ובו נקבע כי "הממשכנים (חביב - י.ע.) מתחייבים בזה לא למכור, לא למשכן, לא לשעבד או להעביר או להוציא מרשותם בכל אופן אחר שהוא...את הנכסים הממושכנים או כל חלק מהם, בלי הסכמת הבנק בכתב ומראש" (להלן - "תניית הגבלת העבירות"). לשיטתה של גל, הסכם הרכישה בטל בשל סעיף זה. ככל שטענתה של גל מושתתת על "זכות צד שלישי"(ius tertii) , קרי, זכותו של הבנק שכביכול נפגעה בשל כך שנעשתה עסקה בנכס למרות תניית הגבלת העבירות, גל לא הצביעה על מקור זכותה להעלות טענה בשמו של הבנק. שטר המשכנתא אינו בבחינת חוזה לטובת צד שלישי, וממילא אין לגל פתחון פה בעניין. ולא רק זאת, אלא שהסכם הרכישה שנחתם ביום 2.12.2003, זכה להסכמתו של הבנק, אם ב"זמן אמת" ואם בדיעבד, תוך זמן קצר לאחר מכן, כאשר כבר ביום 26.12.2003 הושגה הסכמה לפיה בשארה יפדה את המשכנתא. מכאן, שאם נפל פגם כלשהו בהסכם הרכישה בכך שעמד "בסתירה" לתניית הגבלת העבירות, ולטעמי אין הדבר כך, הרי שהפגם נרפא לאחר קבלת הסכמתו של הבנק. 28. ככל שגל טוענת להסתמכות על תניית הגבלת העבירות, גם דין טענה זו להידחות. בע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ. ענת רייך, פ"ד נג(2) 218 (להלן: "טקסטיל ריינס") נדונה תניית הגבלת עבירות בחוזה חכירה, ולפיה החוכר אינו רשאי להעביר זכויות בחוזה אלא בהסכמת המחכיר מראש ובכתב. כמו בענייננו, גם שם נדונה תחרות בין קונה לבין נושה מאוחר שהטיל עיקול על הנכס. בית המשפט קבע כי זכותו של הקונה המוקדם גוברת ודחה טענתו של הנושה-המעקל לפיה המוכר לא יכול היה להמחות את זכותו בשל תניית הגבלת העבירות. הדברים שנאמרו שם יפים לענייננו: "אקדים ואומר כאן, כי נוטה אנכי לדעה, שלמערערת - שלא היתה צד לחוזה החכירה בין המינהל למוכרים - לא עומדת הזכות לטעון כי המוכרים והקונים הפרו הוראה בחוזה החכירה, וכי בשל הפרה זאת לא עברה הזכות כלפי המינהל מהמוכרים לקונים. נראה לי שרק המינהל זכאי להעלות טענה כזאת. הגבלות על עבירות הזכות המוטלות בהסכם בין החייב לנושה - כמו בסעיף 14(א) לחוזה החכירה - באות להגן על החייב (שהוא, בעניננו, המינהל), וזאת להבדיל מהגבלות המוטלות על עבירות הזכות מכוח הדין, הנובעות בדרך כלל משיקולים של טובת הציבור (ש' לרנר, שם, 92). דומה, אפוא, שאין למערערת "פתחון פה" לטעון להפרתן של הוראות בחוזה החכירה שלא נועדו לטובתה". ובהמשך, מאמץ בית המשפט את דעתו של המלומד לרנר וקובע כי יש לבחון הגבלתה של עבירות הזכות לפי טיבה של ההגבלה ומטרתה. יש וההגבלה תתפרש כשוללת מבעל הזכות את הכוח להעבירה, ויש שהגבלת הזכות תתפרש כשוללת את זכותו של בעל הזכות להעבירה, כך שהעברת הזכות בניגוד לחוזה תהווה הפרת חוזה מצד בעל הזכות אך ההעברה עצמה תהא תקפה. בית המשפט הגיע למסקנה כי סעיף הגבלת העבירות בחוזה החכירה לא שלל את כוחם של המוכרים להעביר את הזכות עוד לפני שניתנה הסכמת המינהל, מה עוד שבדיעבד נתברר שהמינהל נתן הסכמתו להעברת הזכות. 29. כך גם בענייננו. תניית הגבלת העבירות בשטר המשכנתא לא נועדה להגן על נושים אחרים לא מובטחים של החייב. לא זו תכליתה של התנייה ולא כלולה בה הוראה לפיה העברת זכות בהעדר הסכמה מראש ובכתב של הבנק תהא בטלה. הגבלת העבירות היא במישור החוזי בלבד, ולא במישור הקנייני, שאילולא כן, היינו דורשים מבעל המשכנתא לרשום, בנוסף למשכנתא, גם הערת אזהרה על פי סעיף 128 לחוק המקרקעין (עסקה המותנית בהסכמת צד שלישי). וכפי שנטען בסעיף 67 לסיכומי בשארה, יש לזכור כי שטר המשכנתא אינו מסמך הפתוח לעיון הציבור, וקשה להלום, כי צד שלישי תם לב ייפגע בשל תניית הגבלת עבירות שאינה רשומה בפנקסי המקרקעין. גם מטעם זה, גל איננה יכולה לטעון להסתמכות על תניית הגבלת העבירות. בנוסף, משניתנה הסכמת הבנק בדיעבד ניתן תוקף למפרע להסכם הרכישה, באשר לכל היותר ניתן לראות את הסכמת הבנק כתנאי מתלה לחוזה לפי סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 הקובע שחוזה הטעון הסכמת צד שלישי, חזקה שקבלת ההסכמה היא תנאי מתלה. כך נקבע גם בפרשת טקסטיל ריינס לעיל . נציין כי הלכת טקסטיל ריינס זכתה לחיזוק בע"א 1662/99 חיים נ. חיים, פ"ד נו(3) 295, שם נדונה הוראת הגבלת עבירות בהסכם "המשולש" (מינהל-סוכנות-אגודה שיתופית). השופטת פרוקצ'יה הגיעה למסקנה אחרת מזו אליה הגיע בית המשפט בפרשת טקסטיל ריינס, ופירשה את ההוראה כשוללת תוקף משפטי מהעברת הזכות לנחלה בניגוד להגבלה. אך זאת, לאור שיקולי מדיניות מיוחדים לגבי נחלות חקלאיות, בהתחשב בניסוח הוראת ההגבלה בלשון איסור "אסור לחבר אגודה להעביר..... אלא אם קיבל לכך את הסכמת המשכיר בכתב ומראש", ובהתחשב בכך שלמעביר הזכות היו זכויות אישיות של בר-רשות. לא כך במקרה שלפנינו, שהמעביר הוא הבעלים של המקרקעין, ואין טעם בגינו יש לפרש את הגבלת העבירות כשוללת את כוחו של הבעלים מלבצע עסקה במקרקעין שבבעלותו. ולא רק זאת, אלא שלמרות הנסיבות המיוחדות של תניית הגבלת העבירות באותו מקרה, השופטת פרוקצ'יה נותרה בדעת מיעוט בנקודה זו. השופטת שטרסברג-כהן סברה כי אפילו בנסיבות אלו אין פתחון פה לצד שלישי לטעון כנגד תוקפה של ההעברה: "אולם עניינה של השגת הסכמה להעברה, אינו עניינו של אליהו, אף שיש לו אינטרס בדבר כפי שהיה למערערת בעניין ריינס. המוסדות המיישבים, שאת הסכמתם יש לקבל, יכולים להימנע מלתתה שאז לא ניתן יהיה ההסכם למימוש, או שיכולים הם לנקוט בצעדים שייראו להם עקב אי קבלת ההסכמים. לא כך אליהו". הנשיא ברק מצטרף לדעתה של השופטת שטרסברג-כהן ואף מרחיק לכת יותר מהלכת טקסטיל-ריינס, בכך שהוא מסתייג מההבחנה בין הגבלת עבירות השוללת מבעל הזכות את הכוח להעבירה לאחר לבין הגבלת עבירות השוללת רק את הזכות להעבירה לאחר. לשיטתו של הנשיא ברק, נקודת המוצא צריכה להיות כי: "בהיעדר טעמים מיוחדים, ראוי הוא להעניק תוקף חוזי למערכת היחסים שבין המעביר והנעבר של הזכות, גם אם היא עומדת בניגוד לאמור בהסכם בין המעביר ובעל הזכות... הביטוי המעשי של הגבלת העבירות צריך להיבחן, על כן, ברוב המקרים, במסגרת הסעדים בגין ההסכם שנכרת ולא בקביעת עצם תוקפו" (שם, עמ' 349 - 350). השורה התחתונה היא, שגל, כצד זר לשטר המשכנתא, אינה יכולה להיבנות מהעדר הסכמה של הבנק להסכם הרכישה. מה עוד שהבנק, בעצם הסכמתו לכך שבשארה יסלק את חובו של חביב ויפדה את המשכנתא, אישרר בדיעבד את הסכם הרכישה. 30. לכך יש להוסיף, כי בניגוד לעיקול שמטיבו וטבעו נועד למנוע כל דיספוזיציה בנכס, לרבות משכון הנכס - ע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ. אהרון יהודה, פ"ד לט(1) 12, לא כך משכנתא, שמטיבה ומטבעה אינה מונעת דיספוזיציה בנכס. בשל כך, ניתן לרשום הערות אזהרה ועיקולים למיניהם גם על נכסים שעליהם רשומה משכנתא. מאחר שניתן פסק דין לזכותה של גל כבר בשנת 2002, היא יכולה וצריכה הייתה להטיל עיקול על הנכס, למרות המשכנתא שהייתה רשומה עליו באותה עת לזכות הבנק וזו גם הפרקטיקה המקובלת במקומותינו. משלא עשתה כן עד לחודש 7/04, מטעמים השמורים עמה, אל לה לבוא בטרוניה בטענה כי "הסתמכה" על המשכנתא ולכן נמנעה בשעתו מלהטיל עיקול על הנכס. הדברים פשוטים וידועים, ואפנה להוראת סעיף 85(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 ולפיה "משכנתא אינה פוגעת בזכותו של בעל מקרקעין להחזיק בהם להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, הכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתא". דהיינו, כל עוד לא ניתנה הסכמת הבנק, בשארה רכש את מחצית הנכס בכפוף למשכנתא ועמד בסיכון לאור סעיף 85 (ב) לחוק המקרקעין לפיו "עיסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתה לממש אותה...". ובכלל, פרקטיקה מקובלת היא, שנכסים ממושכנים נמכרים, כאשר המוכר או הקונה מקבלים על עצמם לגרור את המשכנתא או לפרוע את המשכנתא, כפי שנעשה בהסכם הרכישה. 31. לאור המסקנה אליה הגעתי, איני נדרש לפרשנות המקורית בסיכומיו של בשארה, לפיה תניית הגבלת העבירות אוסרת על הממשכן לשכלל את הקניין בעסקה של מכירה או העברה או שעבוד, אך לא אוסרת עליו להתקשר ב"התחייבות למכור" או "התחייבות לשעבד". על פי פירוש זה, כל עוד הממשכן מתקשר בעסקה שטרם הסתיימה ברישום, עסקה שעדיין במישור האובליגטורי, אין צורך בהסכמה מראש ובכתב של הבנק. רק בעסקה המסתיימת ברישום, שאז משתכללת זכותו הקניינית של הצד הנעבר, יש צורך בהסכמתו מראש ובכתב של הבנק. כמו כן, גם איני נדרש לטענתו של בשארה לפיה ככל שתניית הגבלת העבירות התיימרה להביא לבטלות כל עסקה במקרקעין שנעשתה ללא הסכמה מראש ובכתב של הבנק, יש לקבוע כי היא בטלה מחמת תקנת הציבור, באשר הגבלת יתר על עבירות וסחירות של מקרקעין, פוגעות ביכולת הניצול המירבי של זכויות בקרקע. גל אינה יכולה להסתמך על מינויו של כונס הנכסים מטעם הבנק 32. גל טענה בסיכומיה כי אין להלכת טקסטיל ריינס תחולה בענייננו, מאחר שההגבלה על העבירות אינה רק מכוח שטר המשכנתא, אלא גם נוכח סעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל התשל"ז-1976, המעניק לכונס הנכסים שורה של סמכויות לצורך ניהול הנכס ומימושו "וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב". לשיטתה של גל, ההגבלה על החייב היא מכוח החוק ולא רק מכוח הסכם. טענה זו, לפיה הסכם הרכישה נוגד את רישום כונס הנכסים, היא הטענה העיקרית עליה משליכה גל את יהבה וגם בה אנו מוצאים הד לטענת "ההסתמכות" של גל על המרשם. לשיטתה של גל, לחביב לא היה את הכוח להתקשר בהסכם הרכישה עם בשארה, וכל עוד הייתה רשומה הערת אזהרה על מינויו של כונס נכסים לטובת הבנק, ממילא לא היה מקום או צורך לרשום את העיקול לזכותה של גל. איני רואה ממש בטענה זו, ולו מן הטעם שמינויה של עו"ד וייל ככונסת נכסים מטעם הבנק בוטל כבר ביום 22.1.2004. אך גם במישור העקרוני, איני סבור כי יש ממש בטענה. ככלל, אני מקבל טענתה של גל, שמינוי כונס נכסים לפי סעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל נועד להגן לא רק על הנושה שלזכותו התמנה כונס נכסים, אלא גם על נושים אחרים של החייב, כדוגמת גל. רישום הערה בפנקס רישום המקרקעין על מינויו של כונס הנכסים בא למנוע תקלה לציבור, אך הוא לא פוטר נושים אחרים מהצורך לרשום עיקול לזכותם, מה שלא נעשה על ידי גל במקרה שלפנינו. זאת, מאחר שאין במינוי כונס נכסים מטעם נושה כדי לשלול האפשרות מהחייב, או מי מטעמו, לפרוע את החוב, וראה סעיף 55 לחוק ההוצאה לפועל הקובע כי "אין במינוי של כונס נכסים כדי לפגוע בזכויות החייב לפי סעיפים 22,38,39 ו -50 או לפי כל דין אחר". כן ראה סעיף 56 לחוק המחייב את החייב שלא להפריע לכונס-הנכסים אלא לשתף עמו פעולה "ויעשה למטרות המנויות בסעיף 54 כל דבר שלדעת כונס-הנכסים מן הצורך הוא או מן התועלת שייעשה בידי החייב עצמו". כך, ייתכן וכונס הנכסים יסבור כי החייב הוא הגורם שיכול להשיג את המחיר הטוב ביותר עבור הנכס ועדיף שהנכס יימכר על ידי החייב, ותמורת המכירה תועבר לכונס הנכסים. איני רואה מניעה, וכך גם הפרקטיקה במקומותינו, שפלוני יתקשר בהסכם למכירת נכס, שבו יתחייב להסיר ולסלק מינויו של כונס נכסים על הנכס. אין לראות בכך עסקה ש"סותרת" את מינויו של כונס הנכסים, או עסקה ש"עוקפת" הגבלה על פי דין ולכן בטלה מעיקרא, ובלבד שכונס הנכסים נתן אישורו לעסקה (ובכפוף לאישור ראש ההוצאה לפועל). דומה הדבר לכל עסקה המחייבת אישור צד שלישי או אישור בית המשפט, כמו עסקה במקרקעין של קטין או פסול דין - סעיפים 20 ו-47 לחוק הכשרות והאפוטרופוסות, התשכ"א-1961. ניתן לערוך חוזה למכירת מקרקעין של קטין, ולאחר מכן לקבל אישורו של בית המשפט, וזו גם הדרך המקובלת. כך גם כינוס נכסים שהוא אך אמצעי טכני לגביית חוב, והדרך השכיחה לסילוקו של החוב בגינו התמנה כונס נכסים, היא לבצע עסקה בנכס נשוא הכינוס, עסקה שתמורתה מיועדת לסילוק החוב. עסקה כזו, שקיבלה אישורו של כונס הנכסים גם בדיעבד, אין בה מתום, ואין פתחון פה לצד שלישי, כמו גל, להעלות טענות כנגדה. במקרה שלפנינו, במבוא להסכם הרכישה נזכר כי הנכס משועבד במשכנתא לבנק וכי התמנה כונס נכסים למימוש המשכנתא. מכאן, שהסכם הרכישה לא נתכוון לפגוע בזכותו של הבנק. בהסכם הרכישה התחייב חביב (ולמעשה, ורדה אשתו) למכור את מחצית הנכס כשהיא נקייה מזכותו של צד שלישי, קרי, זכותו של הבנק שמינה את כונס הנכסים. הדבר נעשה בידיעתו ובאישורו הנלהב של הבנק שהחוב כלפיו סולק במלואו על ידי בשארה. מינויה של עו"ד וייל ככונסת נכסים מטעם הבנק בוטל כבר ביום 22.1.2004, כך שגם אם הסכם הרכישה נכרת בשעתו שלא כדין, ואיני סבור כך, ההסכם "ניעור לתחייה" ואושרר עם ביטול צו כינוס הנכסים. גל טענה, כי יש לראות את התחייבותה של ורדה לסלק את המשכנתא ולבטל את כינוס הנכסים כהתחייבות ולא כתנאי מתלה. איני רואה את הרבותא בכך. נניח כי רשומה הערת אזהרה על מינוי אפוטרופוס לדין על חסוי פלוני. הערת האזהרה אינה שוללת עריכת הסכם שבו האפוטרופוס מתחייב לקבל אישור בית המשפט להסכם, ומשניתן האישור, רואים את ההסכם כמשתכלל. ולבסוף, נזכיר את כלל הפרשנות הקבוע בסעיף 25(ב) לחוק החוזים, ולפיו פירוש המקיים את החוזה עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל. 33. גל טענה, כי בשארה זנח את הסכם הרכישה לטובת הסכם הפשרה לו ניתן תוקף של פסק דין בת.א. 535/04. ולא היא. פסק הדין שם ניתן כפועל יוצא מהסכם הרכישה, ולא במקומו של הסכם הרכישה. הסכם הרכישה המוקדם גובר על העיקול המאוחר - הלכת אהרונוב 34. נבחן את המקרה שלפנינו באספקלריה של תחרות בין זכויות: הסכם רכישה ראשון בזמן, בגינו לא נרשמה הערת אזהרה, מול עיקול מאוחר בזמן. גם מזוית ראיה זו, ידו של בשארה על העליונה. זאת, לאור הלכת אהרונוב שם נפסק, כי במצב של תחרות בין עסקת מכר ראשונה בזמן לבין עיקול מאוחר בזמן, לקונה הראשון נצמחה זכות "מעין קניינית" ולכן הוא גובר על הנושה של המוכר, גם אם לא רשם לזכותו הערת אזהרה. וראה הפסיקה שהלכה בתלם הלכת אהרונוב - ע"א 1516/99 לוי נ' חג’אזי, פד"י נ"ה(4), 730; ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי (טרם פורסם); ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) נ. דוד דייני (טרם פורסם). מבלי להיכנס לעומקם של דברים, אומר בקצרה כי בפסק הדין בע"א 790/07 הנ"ל, הובהר כי ההלכה שנפסקה בע"א 2643/97 גנז נ. בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 לא "נגסה" בהלכת אהרונוב. זאת, מאחר שהלכת גנז עניינה בתחרות בין עסקאות אובליגטוריות סותרות, בין קונה לקונה. ואילו הלכת אהרונוב, ופסקי הדין שבעקבותיה, עוסקים כולם בסוג אחר של תחרות: בין עסקה ראשונה בזמן (מכר או מתנה) לבין נושה-מעקל. במקרים מעין אלו, לא חל בהכרח הרציונל שבבסיס הלכת גנז, באשר לרשלנותו של הרוכש הראשון עקב אי רישום הערת אזהרה, והנפקות שיש ליתן לרשלנות זו. הלכת אהרונוב חלה בענייננו מכוח קל וחומר, שהרי במקרה שלפנינו אין מדובר בנושה-מעקל שלא ידע אודות עסקה קודמת בזמן. כפי שפורט לעיל, כאשר גל הטילה את העיקול בחודש 7/04 היא כבר ידעה על הסכם הרכישה אפילו לשיטתה שלה. על אחת כמה וכמה, כאשר לאור פסק דינו של בית המשפט המחוזי, פסק דין המחייב גם את גל מכוח מעשה בית דין או השתק, יש לראות את הערת האזהרה לזכותו של בשארה כאילו נרשמה ביום 2.2.2004. זכותו של בשארה להיכנס בנעלי הבנק מכוח סוברוגציה 35. ואם לא די בכל אלו, נזכיר כי מכוח ההסכם המשולש בנק-חביב- סאמי (בשמו של בשארה), פרע בשארה את חובו של חביב לבנק ופדה את המשכון. אציין כי לטענת בשארה, שלא נסתרה, שטרי המשכנתא המקוריים הועברו אליו על ידי הבנק. במצב דברים זה, חלה הוראת סעיף 14 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967: "נפדה משכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו". סעיף זה קובע זכות תחלוף (סוברוגציה) של המשכון אל מי שפרע את חובו של החייב. מכאן, שאפילו אם הסכם הרכישה לא היה בא לעולם, היה בשארה זכאי להיכנס בנעלי הבנק כמי שפרע את חובו של חביב לבנק, ובכובעו זה, היה גובר על גל, אפילו אם פדיון המשכנתא היה נעשה לאחר שגל הטילה את העיקול. קל וחומר, בן בנו של קל וחומר, כאשר פדיון המשכנתא והסכם הרכישה, קדמו שניהם לעיקול שהוטל על ידי גל, וכאשר פדיון המשכנתא על ידי בשארה נעשה בעידודה של גל ותוך הפטר של גל מערבותה. ובקיצור, לפנינו מקרה של משכנתא רשומה קודמת בזמן (ובשארה הוא החליף של בעל המשכנתא) מול עיקול מאוחר, ופשיטא כי ידה של המשכנתא על העליונה. 36. לכך יש להוסיף שיקולים של עשיית עשר ולא במשפט. זכות הסוברוגציה לבטחונות מושתתת בעיקרה על מניעת התעשרותם של נושים אחרים של החייב על חשבון מי שפרע את החוב בגין אילוץ שנכפה עליו. וראה ה.פ 151/93 (י-ם) בנק לאומי למשכנתאות נ. חביב, פ"מ התשנ"ו(ב) 370 (להלן: עניין חביב), שם מצטט בית המשפט מדברי המלומד פרידמן בספרו "דיני עשיית עשר ולא במשפט" (תשמ"ב) 176. גל איבחנה בסיכומי תשובתה את פסק הדין בעניין חביב מענייננו, ששם בעל המשכנתא נתן הסכמתו למחיקת המשכנתא, ואילו כאן נמחקה המשכנתא בדרך לא ידועה. איני רואה ממש בהבחנה זו. אין חולק כי במקרה שלפנינו, עם פדיון המשכנתא, הבנק היה נכון להסכים למחיקת המשכנתא ואף העביר את שטרי משכנתא לצורך מחיקתה. העובדה שלטענת בשארה המשכנתא נמחקה בניגוד לידיעתו, מטילה לכל היותר צל על חביב (ולטענת בשארה גם על גל), אך אינה "מכרסמת" כהוא זה בעובדה שהבנק היה נכון למחיקת המשכנתא. פסק הדין בעניין חביב ראוי שיחול בעניינו בדרך של קל וחומר, שהרי פדיון המשכנתא אף העשיר ישירות את גל, בכך שהופטרה מערבותה כלפי הבנק. 37. גל ניסתה לעטות על תביעתה מחלצות של הגנה על אמינותו של המרשם והסתמכות על המרשם, ולא היא. בעל משכנתא רשאי להמחות את זכותו על פי שטר המשכנתא לצד שלישי, מבלי שהדבר ימצא ביטויו במרשם. ההמחאה יכול ותהא בהסכם, ולטעמי, יש לראות בהסכם המשולש הבנק-חביב-סאמי, כהסכם המחאה. העברת הזכות על פי שטר המשכנתא יכול ותהא גם בדרך של סוברוגציה Ex Lege מכוח סעיף 14 לחוק המשכון. בשני המקרים, אין הנמחה של המשכנתא, או הפודה של המשכנתא שהזכות עברה אליו מכוח סוברוגציה, צריכים להירשם ברשם המשכונות או בלשכת רישום המקרקעין. זאת, להבדיל מסעיף 12 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, הקובע כלהלן: "היה החיוב הנערב מובטח גם בשעבוד נכס של החייב, יעבור השעבוד לזכות הערב, לאחר שמילא ערבותו, להבטחת זכותו לחזור על החייב, ועל נותן השעבוד והנושה לעשות, לפי דרישת הערב, את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של ההעברה יהיה יפה לכל דבר; והכל במידה שאין הדבר פוגע בזכויות הנושה". מכוח סעיף זה, קמה זכות תחלוף לערב, אך על הערב לבצע את הפעולות הדרושות לרישום המשכון על שמו, להבדיל מהתחלוף לפי סעיף 14 לחוק המשכון. עמד על כך המלומד ויסמן בספרו "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" (המכון למחקרי חקיקה ע"ש הארי סאקר, תשלה"-1974) בעמ' 291: "ההנחה כי בתחלוף לטובת פודה משכון, על פי סעיף 14, שלמה העברת המשכון מכוח החוק, בלא שיהא צורך בפעולות השלמה כלשהן, מעניקה יתרון לפודה בכך שזכויותיו מובטחות בלא שהדבר יהא תלוי בשיתוף פעולה מצד הנושא או החייב. ואולם, היתרון הזה מושג על חשבון הסכנה של הטעיית הציבור, עקב העובדה שלמשכון תוקף מלא בלא שהוא הופקד בידי הפודה, ובלא שהוא נרשם לטובתו בלשכת רישום משכונות. השאלה אם מחיר זה כדאי לשם השגת אי תלותו של הפודה בשיתוף הפעולה של הנושה או החייב, היא שאלה שהדעות בה עשויות להיות חלוקות..." ואכן, בהמשך הדברים, מציע פרופ' ויסמן להתאים בין הוראת סעיף 14 לחוק המשכון, לבין הוראת סעיף 12 לחוק הערבות והוראת סעיף 9(ג) לחוק המשכון הקובעת כי במקרה של חילופי משכון במקרים האמורים בסעיף "על החייב לעשות, לפי דרישת הנושה, את הפעולות הדרושות כדי שכוחו של המישכון יהא יפה כלפי נושים אחרים של החייב". לשיטתו של ויסמן, גם על פודה המשכון, כמו הערב שפרע חובו של החייב, לעשות את הפעולות הדרושות להעברת המשכון על שמו. עם כל הכבוד, ושלא כדעתו של פרופ' ויסמן, איני סבור כי הרציונל שמאחורי סעיף 9(ג) לחוק המשכון יפה בהכרח לסעיף 14 לחוק המשכון. מטרתו של סעיף 9(ג) היא להודיע לנושים בכוח או בפועל של החייב, שהמשכון הועתק לנכס אחר. לא כך במקרה של סעיף 14, שמבחינתם של נושים אחרים של החייב, מה לי אם המשכון הוא לזכותו של ראובן או לזכותו של שמעון שפדה את החוב ונכנס בנעליו של ראובן. בשני המקרים, ידוע לנושים כי הנכס ממושכן, וזהותו של בעל המשכון אינה רלוונטית מבחינתם. לתוצאה דומה, הגיע בית המשפט המחוזי בפרשת חביב לעיל: "...מסכים אני, בכל הכבוד, לדברים אלה של פרופ' ויסמן, אך זאת אך ורק ככל שהם מכוונים לסיטואציה של משכון מופקד, להבדיל ממשכון רשום. רוצה לומר, כי, לדעתי, במקרה כגון זה שלפנינו, שבו מדובר במשכנתא רשומה (ומשכנתא מעצם הגדרתה היא תמיד רשומה) 'הציבור' ממילא כבר ידע על קיומה וידע להיזהר מפניה, כך שאין באי החלפת רישום שמו של בעל המשכנתא כדי להטעות את הציבור. שהרי, הרישום בא 'להזהיר' על זכות קודמת ועדיפה בנכס, ולאו דווקא מפני בעל זכות מסויים". כך נפסק גם בבר"ע (ת"א) 2071/03 שפרניק אביבה נ. טפחות, דינים מחוזי לד(8) 561. שם נקבע כי בנק טפחות, שסילק משכנתא קודמת שרבצה על הנכס לזכותו של בנק לאומי, זכאי להיכנס בנעלי בנק לאומי מכוח סעיף 14 לחוק המשכון, למרות שטרם נרשמה משכנתא על שמו של בנק טפחות. מסקנה זו, לפיה רכש הבנק זכות קניינית ישירה מכוח זכות התחלוף, אומצה גם על ידי בית המשפט העליון בבר"ע 11913/04 אביבה ועזרה שפרניק נ. טפחות בנק למשכנתאות בישראל, דינים עג 155. בדומה, נפסק בבר"ע (ת"א) 2226/05 בן ציון מור נ. בנק לאומי למשכנתאות, דינים מחוזי לה(6) 682 ואושר בבית המשפט העליון בבר"ע 11913/04 אביבה ועזרה שפרניק נ. טפחות בנק למשכנתאות בישראל, דינים עג 155. מכאן, שזכותו של בשארה כמי שפדה את המשכון ונכנס בנעלי הבנק כבעל משכנתא רשומה ראשונה בזמן, גוברת על העיקול המאוחר שהוטל על ידי גל, ואזכיר שכאשר העיקול הוטל על ידי גל, המשכנתא לטובת הבנק טרם נמחקה. התחייבותו של חביב כלפי בשארה לרישום משכנתא קודמת לעיקול 38. אפילו טעיתי במסקנתי ויש להעדיף את גישתו של פרופ' ויסמן בספרו, ואפילו אתעלם מטענותיו של בשארה כי המשכנתא נמחקה בדרך "מסתורית" למרות ששטרי המשכנתא המקוריים הועברו אליו, הרי שבהסכם הרכישה התחייבה ורדה כלפי בשארה, לרשום משכנתא על החלק שנותר בבעלותה. לכן, ולמרות שבעת הטלת העיקול כבר לא הייתה רשומה משכנתא לזכות הבנק, הרי שההתחייבות כלפי בשארה קודמת לעיקול שהוטל על ידי גל ולכן גוברת על העיקול על פי הלכת אהרונוב. די בטעם זה, כשלעצמו, כדי לדחות עתירתה של גל בה.פ. 171/05 להצהיר על בטלות פסק הדין מיום 16.2.2005 בת.א. 535/04, ולפיו בשארה זכאי לרשום משכנתא לזכותו על המחצית בנכס שנותרה לזכותו של חביב (או ורדה אשתו). חוסר תום לב מצד גל 39. ולבסוף, נסגור מעגל ונחזור לנקודה בה פתחנו את הילוכנו. לטעמי, דרושה עזות מצח מצד גל, להעלות את הטענה כי העיקול שהוטל על ידה, גובר על הסכם הרכישה של בשארה. שאם לא היה בשארה פורע את חובו של חביב - ונוכח מעורבותה של גל בהסדר עם הבנק עולה שהיא עודדה במרץ את בשארה לעשות כן - גל הייתה נדרשת לפרוע את חובו של חביב מכוח ערבותה, בסכום של כשני מליון ש"ח. ולא רק זאת, אלא שבשארה פרע חלק מחובותיו של חביב כלפי גל (375,000 ₪ ששולמו ישירות לגל + 200,000 ₪ ששולמו לבנק כדי להפטיר את גל מהתחייבות נוספת כלפי הבנק). וכעת, לאחר שגל נהנתה ישירות מפירות מעשיו של בשארה, ולאחר שורה של הליכים שאין חולק כי התנהלו בידיעתה תוך המתנה מן הצד (ת.א. 535/04 ותביעת רשם המקרקעין בה.פ. 173/04) מתיימרת גל לתקוף את זכויותיו של בשארה. צר לי לקבוע כי בנסיבות אלו, תביעתה של גל משקפת כפיות טובה וחוסר הגינות בסיסי. ודוק: לא נעלם מעיני שחביב נותר חייב כספים לגל, ויקשה מאוד על גל לגבות כעת את החוב. אך הדרך הראויה להיפרע מחביב, אינה צריכה לבוא תוך התעשרות בוטה על חשבונו של בשארה, שפעל והפטיר את גל מחוב של כשני מליון ₪ כלפי הבנק. גם מנקודת מבטה של גל, היא לא שינתה את מצבה לרעה בעקבות כניסתו של בשארה לתמונה. עוד לפני הסכם הרכישה, גל ניסתה להפעיל את התחנה כדי לגבות את חובו של חביב כלפיה, אך ללא הצלחה. אילו בשארה לא היה מתקשר בהסכם הרכישה ולא היה מסלק את החוב לבנק, גל הייתה נותרת עם חוב "פתוח" של חביב בסכום של 1.3 מליון ₪ ועם ערבות לבנק של כשני מליון ₪. כעת, לאחר שבשארה נכנס לתמונה, היא הופטרה מערבותה לבנק, ובנוסף, בשארה שילם לה 375,000 ₪ על חשבון חובו של חביב. העסקה בין חביב לנג'יב 40. אני קובע כי "ההסכם" בו התיימר חביב להעביר לאחיינו נג'יב את הזכויות בנכס, הוא למראית עין, ולמיצער, עומד בסתירה להסכם הרכישה שקדם לו, ולכן ידו של הסכם הרכישה על העליונה (לא למותר לציין כי בין חביב לנג'יב לא נערך כל הסכם, אלא ניתן יפוי כח בלבד, חביב ונג'יב לא הגיבו לעתירתה של גל, ובא כוחו של חביב אף הודיע שהוא מצטרף לתגובתו של בשארה). בנקודה זו אני מקבל את עתירתה של גל, שממילא חופפת את האינטרס של בשארה (ראה סעיפים 112, 120 לסיכומיו), וממילא עולה בקנה אחד עם פסק הדין מיום 16.2.2005 בת.א. 534/05, ויש להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת נג'יב. פסיקתא והוראות אופרטיביות 41. אני מורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה ביום 6.5.2004 לטובת נג'יב. 42. אני דוחה תביעותיה של גל בה.פ. 171/05 וה.פ. 102/05 ומצהיר כי זכויותיו של בשארה על פי הסכם הרכישה גוברות על העיקול שהוטל על ידי גל. כמן כן, ובהתאם להוראות פסק הדין בת.א. 534/05 זכאי בשארה לרשום משכנתא לזכותו על המחצית השנייה של הנכס, אם מכוח התחייבותה של ורדה על פי הסכם הרכישה, ואם מכוח סעיף 14 לחוק המשכון. אני מחייב את גל בשכ"ט בשארה בסך של 30,000 ₪ בצירוף מ.ע.מ. בקביעת הסכום התחשבתי בכך שגל הסכימה להסדר דיוני שחסך מזמנם של הצדדים ומזמנו של בית המשפט. 43. בשארה עתר בסעיף 118 לסיכומיו, להורות על החזרת רישום המשכנתא לזכות הבנק, שלטענתו נמחקה שלא כדין. מאחר שבשארה לא הגיש תביעה שכנגד, והבנק אינו צד להליך, איני רואה להורות על כך. זאת, למרות שעל פניו, בשארה (או סאמי), זכאי מכוח עקרון התחלוף, שתרשם משכנתא בדרגה ראשונה לזכותו על כל הנכס. במאמר מוסגר אציין כי ספק בעיני אם ברישום המשכנתא מחדש יש כדי לקדם את עניינו של בשארה. זכויותיו של בשארה בנכס מובטחות כיום ממילא בהערת אזהרה הרשומה לזכותו על מחצית הנכס (ואיני רואה מניעה להשלים העסקה ברישום) והמחצית השנייה מובטחת על ידי משכנתא לזכותו. 43. בשארה עתר להצהיר כי הוא זכאי לבוא במקום הבנק לצורך המשך הליכי מימוש המשכנתא. איני רואה להעתר לבקשה זו, ולו מן הטעם שבשארה לא הגיש תביעה שכנגד. גם לגופא של עתירה, אין מקום להצהרה כאמור, מאחר שזכותו של בשארה לנקוט בהליכי מימוש המשכנתא כרוכה בבירור ההתחשבנות והתביעות ההדדיות שבינו לבין חביב, ונושא זה הועבר לבוררות כאמור בפסק הדין בת.א. 534/05. ניתן היום ד' בסיון, תשס"ו (31 במאי 2006) בהעדר הצדדים. י. עמית, שופט נושהעיקול