ערעור על פסיקת הוצאות השופטת י' שבח: בפנינו שני ערעורים, אשר הדיון בהם אוחד, על החלטת בית המשפט השלום בתל אביב יפו (השופטת נ' רביב) מיום 2.10.05 בתיק ק"פ 4/05, לפיה בוטלה הקובלנה הפלילית הפרטית שהוגשה על ידי אברהם לב נגד עו"ד נתן רסקין, בגין עבירה על סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן "חוק איסור לשון הרע"), ללא חיוב בהוצאות. המערער בע"פ 72031/05 (להלן "המערער") יוצא כנגד ביטול הקובלנה ואילו המערער בע"פ 72078/05 (להלן "המשיב") קובל על כי בית משפט קמא לא פסק לזכותו הוצאות. רקע עובדתי הרקע לערעור הינו סכסוך כספי שהתברר במסגרת בוררות בפני השופט בדימוס חיים אילת (להלן: "הבורר"), בין חברה בשם רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ (להלן: "חברת רם") לבין חברת מרץ' בניית תיירות וסחר חוץ (ישראל טורקיה) בע"מ (להלן: "חברת מרץ'"). המערער הינו מנהלה ובעל מניותיה של חברת רם ואילו המשיב, עורך דין במקצועו, ייצג במסגרת הבוררות את חברת מרץ'. הבוררות הצמיחה סכסוך משני הנובע מאמירות שנאמרו ונכתבו אודות המערער במסגרת הדיונים בבוררות זו. קדם לכך פסק דין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בת"פ 580/74, לפיו הורשע המערער, בצוותא חדא עם מנהלים נוספים וחברה שבבעלותו, בעבירות מרמה בנסיבות מחמירות בגין מעשים שביצע בשנים 73- 74 ונדון ל- 18 חודשי מאסר וכן לקנס כספי. ערעור שהגיש המערער לבית המשפט העליון נדחה בפסק-הדין שניתן ביום 1.6.78, בע"פ 115/77 ואשר פורסם בפ"ד ל"ב(2) עמ' 505. בישיבה שהתקיימה בפני הבורר ביום 8.3.04 אמר המשיב אמירות המהוות, לטענת המערער, פרסום לשון הרע אודותיו: "אדוני הנכבד, החברה שאתה מייצג, המנהל של החברה שאתה מייצג הוא פושע מורשע" וכן: "הוא פושע. ישב בבית סוהר" (להלן: "האמירות בע"פ") המערער אף סובר כי קטעים מתוך הסיכומים בכתב שהגיש המשיב לבורר מהווים אף הם לשון הרע, וכוונתו להפניה לע"פ 115/77 אברהם לב ואח' נ' מ"י שהוזכר לעיל, תוך ציון העובדה לפיה הורשע המערער בפלילים בשל מרמה בנסיבות מחמירות ו/או מעשה זיוף וריצה עונש מאסר של 18 חודשים בפועל, וכן לאמירה: "... אברהם לב, מנהלה של הנתבעת, הורשע בניסיון לקבל מאת חברת קצא"א במרמה ובנסיבות מחמירות סכומי כסף גדולים... ובעמ' 516 לפסק דינה של כב' השופטת בן פורת... מצאנו ציטוט מפיו של אברהם לב המעיד על גישתו לחיים ועל מידת יושרו ומוסריותו... מתברר שמר אברהם לב עדיין 'חי ככה', שהרי, לפי שיטתו ולפי אמונתו לא ניתן 'לחיות במדינה הזו', אחרת" (להלן: "האמירות בכתב"). המערער טען כי ההתבטאויות לעיל מהוות פרסום לשון הרע אודותיו ומשכך, הגיש כנגד המשיב קובלנה פלילית פרטית בה יחס לו עבירה לפי סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע. בטרם דיון, העלה המשיב טענה מקדמית וטען כי דין הקובלנה להתבטל שכן הפרסום המשמיץ שיוחס לו הינו פרסום מותר לפי סעיף 13 (5) לחוק איסור לשון הרע, ומשכך חוסה בצל החיסיון המוחלט המגן על המפרסם הן מפני תביעה אזרחית והן מפני אישום פלילי. בית המשפט קמא קיבל את הטענה המקדמית והורה על ביטול הקובלנה. החלטת בית משפט קמא בית משפט קמא סקר את הפסיקה שיצאה מבתי המשפט השלום והמחוזי, הגורסת כי למרות לשונו של סעיף 13 (5) לחוק איסור לשון הרע עסקינן בחיסיון מסוייג, ודחה אותה בקובעו כי לאור הפסיקה שיצאה מבית מדרשו של בית המשפט העליון הרי החיסיון הינו מוחלט ובלתי מסוייג. בית משפט קמא אף קבע כי בכל מקרה, גם לו היה החסיון מוגבל בסייגים, לא נכנסות הנסיבות הרלבנטיות למסגרת אותם סייגים, וממילא חוסות האמירות בצל ההגנה הקבועה בחוק ואינן עולות לכדי פרסום לשון הרע: "ואולם, על פני הדברים, נראה שהמקרה הזה אינו נופל במסגרת הסייגים לחיסוי כפי שהוגדרו בפסקי הדין הנזכרים. מדובר בדברים שאמר בא כוחו של בעל הדין במהלך חקירה נגדית של עד - הבורר אגב התיר לנאשם להציג לעד שאלות בענין עברו הפלילי של הקובל... ובאו בעקבות שאלות שהופנו לעד מטעמה באותו נושא; השאלות בענין עברו הפלילי של הקובל היו רלבנטיות למחלוקת... ונועדו לקעקע את אמינותה; והעיקר - הגישה הזו לא אומצה על ידי בית המשפט העליון". עוד התייחס בית משפט קמא לסוגיית מחיקת עברו הפלילי של נאשם לפי חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק המרשם") וקבע כי החיסיון המוחלט נשוא סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע גובר על הוראת סעיף 20 לחוק המרשם, בהיות החיסיון משקף את אינטרס הכלל בפניו נדחה אינטרס הפרט וההגנה על שמו הטוב. טענות המערער בפי המערער טענה פרוצדורלית לפיה לא רשאי היה בית משפט קמא לבטל את הקובלנה בטרם דיון, אלא היה עליו לבחון את טענתו לפיה אין מדובר באמירות "תוך כדי דיון" רק לאחר שמיעת ראיות, שכן, לדבריו, מדובר בהתנצחות ו/או בקריאת ביניים חיצונית לדיון, להבדיל מאמירות הנאמרות תוך כדי דיון משפטי. לגופו של ענין, טוען המערער, כי החסינות נשוא סעיף 13 (5) לחוק איסור לשון הרע הינה חסינות יחסית, להבדיל מחסינות מוחלטת, ומשכך לא יבואו בגדרה ביטויים פוגעניים ובלתי מידתיים המשוללים כל קשר להליך המשפטי בו נאמרו. עוד טוען המערער כי מסקנת בית המשפט קמא בדבר יחסי הגומלין שבין החיסיון נשוא חוק איסור לשון הרע לבין הוראות חוק המרשם הינה שגויה בעליל ומרוקנת מתוכן את תכליתו של חוק המרשם ואת מטרותיו. כפועל יוצא, עותר המערער להחזרת הדיון לבית משפט קמא וקיום דיון לגופה של קובלנה. טענות המשיב המשיב מבטל מניה וביה את הטענה הפרוצדורלית המתייחסת לביטול כתב הקובלנה בטרם שמיעת ראיות וטוען כי כתב הקובלנה מביא בפני בית המשפט את התשתית העובדתית עליה מבוסס האישום, באופן שהקובל "נתפס" על העובדות אותן תיאר בעצמו. לגופו של ענין, טוען המשיב, כי הגם שפסיקה שיצאה מבתי המשפט השלום והמחוזי גורסת כי החסיון נשוא סעיף 13 (5) לחוק איסור לשון הרע הינו חסיון מסוייג, הרי ההלכה המחייבת ואין בלתה היא זו שנפסקה על ידי בית המשפט העליון ולפיה עסקינן בחיסיון מוחלט, גורף וחד משמעי אשר איננו מוגבל בסייגים כלשהם. כן טוען המשיב כי האמירות נשוא הקובלנה הינן ציטוט מתוך פסק דינו של בית המשפט העליון, אשר פורסם ברשומות ובתוכנות המשפטיות, ומשפסק הדין מצוי בפרסומים הרשמיים של המדינה ובכל ספריה משפטית, לא ניתן לומר כי ציטוט מתוכו מהווה פרסום לשון הרע. עוד הוא טוען כי המערער העלה בפני הבורר את התנגדותו לשאלה בדבר עברו, ומשהבורר דחה את ההתנגדות והתיר את השאלה, לא יעלה על הדעת לקבוע כי שאלה שנשאלה בהיתר של גורם שיפוטי - תיחשב למעשה עבירה. באשר לערעורו בגין אי פסיקת הוצאות לזכותו, טוען המשיב כי לאור הוראות סעיף 80(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:"חוק העונשין") מן הדין היה לזכותו בהוצאות, בהתחשב, בין היתר, ברדיפה שנרדף על לא עוול בכפו על ידי המערער, הגם שאינו צד לסכסוך שבין החברות היריבות. המשיב טוען כי מילא את חובתו כעורך דין, ייצג בנאמנות ובמסירות את מרשתו ולא היה זה ראוי לגרור אותו לזירה ולפתוח בהליך אישי כנגדו. לדבריו, הקדיש לסכסוך זה לילות כימים, ואף ניזוק בבריאותו. דיון והכרעה 1. לטענת אי שמיעת ראיות: בעוד שבכתב הקובלנה טען המערער כי האמירות בעל פה והאמירות בכתב שיוחסו למשיב נאמרו "במסגרת הליכי בוררות", טען בערעורו כי יש לראותן כקריאות ביניים חיצוניות להליך הבוררות. משהמערער עצמו טען כי עסקינן באמירות תוך כדי הליך הבוררות ואף צרף כאסמכתא את פרוטוקול הדיונים בבוררות וכן את מסמך הסיכומים בכתב שהוגשו לבורר, רשאי היה ביהמ"ש קמא להניח בבסיס הדיון כי האמירות אכן נאמרו במסגרת ההליך המשפטי והמערער מנוע מלטעון כרגע אחרת. טענות סף ו/או טענות מקדמיות מטיבן ומטבען מתבררות בתחילת המשפט בטרם שמיעת ראיות שהרי אם תתבררנה לאחר שמיעת ראיות, מה טעם להן, משבית המשפט יכול להכריע בסכסוך לגופו של ענין. כעולה מחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982, נפתח המשפט בהקראת כתב האישום. לאחר מכן מגיע תורן של הטענות המקדמיות, לאחריהן ישיב הנאשם לאשמה ורק אז, ואם לא הודה בעובדות שיש בהן כדי להרשיעו, תחל פרשת הבאת הראיות. יתרה מכך, הטענה המקדמית לפיה לא מהוות העובדות המתוארות בכתב האישום עבירה, מושתתת על הרציונל לפיו מתבררת הטענה רק על יסוד התיאור העובדתי בכתב האישום, בטרם שמיעת הראיות. משהמערער עצמו טען בכתב הקובלנה כי האמירות נאמרו במהלך הדיון, בשעה שאין חולק כי אף סיכומים בכתב נחשבים כחלק בלתי נפרד מן הדיון עצמו, אמור היה בית המשפט לברר את טענת המשיב בשים לב לנוסח כתב הקובלנה בלבד, וטוב עשה משכך נהג. 2. 2. לטענת אופי החסיון, היקפו וגבולותיו: סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע קובע: "פרסום על ידי שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין-שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם, או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור". שאלת טיבו וגבולותיו של החיסיון המוענק בסעיף זה איננה חדשה ורווחות לגביה שתי גישות שונות: הגישה האחת גורסת כי עסקינן בחיסיון מוחלט אשר איננו מוגבל בסייג כלשהו ולפיה תכנס תחת כנפי החיסיון גם אמירה פוגענית שלוחת רסן החורגת מכל נורמה תרבותית, המנותקת כליל ממסגרת הדיון השיפוטי ואף אינה קשורה אליו בכל קשר אינטגרלי שהוא. הגישה האחרת גורסת כי אין מדובר בחיסיון מוחלט כי אם בחסיון יחסי וכי סעיף 13(5) איננו יכול לשמש עיר מקלט לכל אמירה בוטה, זדונית, מעליבה ומרושעת, אשר לא זו בלבד שאיננה אמת, אלא אף איננה קשורה בקשר כלשהו להליך השיפוטי המתנהל בין בעלי הדין. גישת החסיון המוחלט ננקטה על ידי בית המשפט העליון, בין היתר, בדנ"א 6077/02, דרור חוטר ישי נ' עדנה ארבל, תק-על 2003(2), 341 וכפי שנקבע על ידי כב' השופט מצא: "ההלכה שנפסקה בפסק-הדין שלערעור, ככל שיש בה חידוש, מתיישבת עם ההלכות שנקבעו בעבר בדבר פרשנותם של סעיפי המשנה של סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע אשר פורשו - כלשונם - כמעניקים הגנה מוחלטת לפרסומים הבאים בגדרם ... ההלכה שנפסקה בענייננו הולמת את הקונספציה הבאה לידי ביטוי בפסקי-הדין הללו, לפיה ההגנות שנקבעו בסעיף 13 לחוק הינן מוחלטות. הנחת המוצא בבסיסה היא שפרסום על -ידי בעל תפקיד מעין-שיפוטי נעשה במסגרת תפקידו ולכן נהנה מחסינות מוחלטת. בטענה שהפרסום כוזב או שנעשה בזדון אין כדי לפגוע בחסינות זו, מאחר ועצם בחינתה תחייב עריכתו של דיון לגופם של דברים, שהוא כשלעצמו נושא השפעה מרתיעה על בעל התפקיד". גישה זו מבוססת על הצורך לאפשר לבעלי הדין, לבאי כוחם ולבית המשפט לנהל את המשפט כיאות ולמלא את תפקידם במסירות מבלי ש"חרב לשון הרע" תתהפך מעל ראשם ותגרום להם לחשוש לפעול בצורה חופשית וללא מורא. גישה זו מתישבת עם לשונו הדווקנית וההחלטית של החוק, אף עם תכלית החוק הבאה לידי ביטוי, בין היתר, בדברי הכנסת. הגישה האחרת גורסת כי ההגנה כפופה לסייגים ואינה מאפשרת להתבטאות שלוחת רסן משוללת כל נורמה תרבותית וכל קשר למשפט שבמחלוקת - לחסות תחת כנפיה. אף גישה זו תואמת, לדעת המצדדים בה, את תכלית החוק, שהרי הצורך לאפשר לבעלי הדין ולפרקליטיהם חופש בניהול המשפט והתבטאות ללא מורא וללא חשש מהליכים נוספים, אינו מחייב מתן רשות להשתלחות פוגענית, בלתי מרוסנת מרושעת וזדונית, שהרי זו אינה דרושה כלל להשגת המטרה. ראה: ע"פ (מחוזי תל-אביב) 546/92 רם דורון נ' טליה טריינין-גורן, עו"ד; ע"א (מחוזי תל-אביב) 1506/02 גיל עודד, עו"ד נ' חיר פואד, עו"ד; ת"א (שלום תל-אביב) 184850/02 דרחי ציון, עו"ד נ' פנינת ינאי, עו"ד ועוד רבים אחרים. טוען המשיב כי עם כל הכבוד לפסיקת הערכאות הדיוניות, נקבעת ההלכה על ידי ביהמ"ש העליון, ורק על ידו, ומשכך על ביהמ"ש לקבוע בצורה ברורה שאינה מצריכה פרשנות כי עסקינן בהגנה מוחלטת אשר איננה נדחית בפני כל סייג שהוא. אינני סבורה כי המקרה שבפנינו מחייב הכרעה החלטית בשאלה זו, שכן גם על פי הגישה בה מצדד המערער, ולפיה כפופה ההגנה לסייגים, אין הנסיבות שבפנינו נכנסות לגדר אותם סייגים ומשכך לא מוסרת הגנת החוק מעל אמירות המשיב. מעיון בפרוטוקול הבוררות אנו למדים כי מנהלה ומקימה של חברת רם, הנתבעת בבוררות, הינו המערער וכי חברה זו סרבה לשלם לחברת מרץ' עבור עבודתה בפרויקט נשוא המחלוקת ואף הודיעה לה על ביטול החוזה ביניהן. משבמהלך הסכסוך טענה חברת רם, בין היתר, לאמינות, למוניטין ולמצוינות, היה זה אך טבעי כי חברת מרץ' תנסה לקעקע טענה זו על דרך הוכחת הרשעתו בעבר של מנהל החברה, שנטל חלק במו"מ על העסקה נשוא המחלוקת, במעשי מרמה חמורים. משהמערער אכן הורשע ואף ריצה עונש מאסר, לא ניתן לומר על האמירות בעניינו כי הן מנותקות מן ההקשר ו/או משוללות זיקה להליך, אף לא ניתן לומר כי מדובר באמירות אשר הזדון והרשעות שבהן איננו מתישב עם הליך משפטי מתוקן. משכך, אף אם עסקינן בחסיון המוגבל בסייגים, אין המקרה הנדון בא בשעריהם של סייגים אלו ומשכך פורשת ההגנה את כנפיה על האמירות וחוצצת בינן לבין האפשרות להגשת תביעה בגינן. בודאי שזוהי התוצאה המתבקשת באם ההגנה הינה אכן מוחלטת. למעלה מן הצורך אעיר, כי התבוננות על פסיקת בית המשפט העליון כקובעת נחרצות כי עסקינן בהגנה מוחלטת איננה כה ודאית, ולא עולה ממנה בהכרח כי ההגנה הינה חומת מגן בלתי עבירה. בע"א 6356/99, דרור חטר ישי נ' עדנה ארבל, פ"ד נו(5), 254 (אשר בבקשה לדיון נוסף לגביו נקבעה ההלכה בדבר היות ההגנה מוחלטת) נקבע על ידי כב' השופטת דורנר כי ההגנה לא תחול במקרה בו לא קיימת זיקה בין תוכן הפרסום לבין אופי התפקיד: "החסינות המוקנית לנושא משרה מעין שיפוטית עומדת לו כאשר מתבטא הוא במסגרת מילוי תפקידו...לשון אחר, החסינות מוקנית לבעל התפקיד ביחס לכל התבטאות בעלת זיקה ממשית לתפקידו... לעומת זאת כאשר מפרסם בעל התפקיד התבטאות, שאף אלמלא לשון הרע הנטען לגביה לא ניתן לפרשה באורח סביר כפעולת לוואי הכרוכה במילוי תפקידו, הרי שהחסינות איננה חלה ביחס אליה. מסקנה זו נגזרת מן העובדה שתכליתה של הוראת החסינות היא להבטיח את תקינותו של ההליך המעין - שיפוטי, ואין היא מבקשת להגן על איטרס אישי של נושא המשרה, לפיכך בנסיבות שבהן אין מתקיימת זיקה ממשית בין תוכנו של הפרסום לבין אופיו של התפקיד ומטרותיו, אין הצדקה לשלילת זכות התביעה של הנפגע...". הנה כי כן, אף לדעת בית המשפט העליון, יתכנו בקיעים בחומת החסינות אשר יצדיקו הסרתה. גם מפסק הדין שניתן ברע"פ 3817/97 סובול דב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3)247 ניתן ללמוד כי אף לגישת בית המשפט העליון כפופה ההגנה לפי סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע לסייגים השוללים תחולתה. המערער במקרה לעיל הורשע ע"י בית המשפט לתעבורה והגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בת"א בו ציין, בין היתר, כי השופט התנכל לו וכי הוא רואה בהתנהגותו של שופט התעבורה "מעשה אנטישמי- גזעני, כי הנני חובש כיפה ועתור זקן עבות". בשל כתיבת משפט זה בכתב הערעור הוגש כנגד המערער כתב אישום בעבירה של זילות בית המשפט, לפי סעיף 255 לחוק העונשין. להגנתו טען המערער כי ההגנה נשוא סעיף 13(5) לחוק לפיה כי "לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי" פורשת עליו כנפיה ומגינה עליו בפני אישום פלילי. טענתו של המערער נדחתה, הגם שמדובר היה באמירת בעל דין תוך כדי דיון, הוא הורשע בדין וערעוריו נדחו. בית המשפט העליון קבע: "השאלה היחידה הדורשת הכרעה בערעור שבפנינו היא אם ההגנה הקבועה בסעיף 13(5)לחוק איסור לשון הרע חלה על עבירת הזילות לפי סעיף 255 לחוק העונשין. לשיטתי, כפי שיפורט להלן, התשובה לשאלה האמורה היא בשלילה... וכיום - מגן סעיף 255 על השופט כמוסד בלבד, כאשר הגנתו כאדם קבועה בחוק לשון הרע". יש אף מקום לסברה כי הפסיקה בדנ"א 6077/02 לעיל, הדוגלת בחסינות אבסולוטית, ניתנת לאיבחון ומוגבלת לחסינותו של ממלא תפקיד שיפוטי או מעין שיפוטי, ואינה חלה בהכרח על בעל הדין או על בא כוחו. קיומו של שסתום אשר ימנע את השיטפון ויבטיח כי ההגנה הבלתי מסוייגת לא תשיג דוקא את התוצאה ההפוכה על דרך חבלה בהליך השיפוטי - הינו מחוייב המציאות. גם הגנה מוחלטת איננה מרחפת בריק והיא חייבת להתמך בנקודת משען כלשהי באופן שבנפול הבסיס, נופלת אף היא. טול, למשל, הליך משפטי אפור ושגרתי בגין חוב כספי במהלכו יפנה בעל הדין אל בית המשפט במהלך הדיון ויבקש מהשופט היושב בדין, קבל עם ועדה, שלא להאמין לצד שכנגד מחמת היותו "עבריין מסוכן, רוצח, סוחר סמים , בעל עבר פלילי מכביד ועבריין מין סדרתי". בהינתן מצב לפיו בעל הדין שכנגד הינו צדיק תמים בעל עבר צחור כשלג, היעלה על הדעת לפטור את בעל הדין המשמיץ בלא כלום רק בשל היות ההגנה מוחלטת? מכל מקום, בין אם מדובר בחסיון מוחלט ובין אם בחסיון מסוייג בגבולות, נסיבות פרסום האמירות במקרה שבפנינו אינו נכנסות לד' אמות אותם סייגים ומשכך חלה עליהן, לפי שתי הגישות, הגנת החוק. החלת ההגנה גוררת עמה את התוצאה המתבקשת של דחיית הערעור. 3. באשר לקביעת בית משפט קמא לעניין יחסי הגומלין בין החסיון נשוא סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע לבין חוק המרשם: סעיף 20 לחוק המרשם ,הדן בתוצאת מחיקת ההרשעה, קובע: "(א) מי שנמחקה הרשעתו ייחשב לענין כל דין כאילו לא הורשע, וכל פסול שנפסל בשל ההרשעה, בין מכוח חיקוק ובין מכוח פסק דין, לרבות פסק דין בהליך משמעתי, בטל מיום המחיקה ; אולם אין במחיקה כדי להשפיע על מה שנעשה עקב ההרשעה". קבילותה של ראיה המתייחסת להרשעה שנמחקה מוסדרת בסעיף 20(ב) לחוק המרשם הקובע: "(ב) ראיה שיש בה גילוי הרשעה שנמחקה לא תהיה קבילה בהליך משפטי או לפני גוף או אדם הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין, אלא אם מסר אותה ביודעין מי שהרשעתו נמחקה". במקרנו, משאין חולק כי הרשעתו הישנה של המערער נמחקה מכח חוק המרשם, נטען ע"י המערער כי יש לראות את ההרשעה כאילו לא היתה מעולם, ומשכך לא דיבר המשיב אמת באומרו כי המערער הינו "פושע מורשע", אף לא דיבר אמת בהפנותו לפסק הדין המרשיע, ובכך הוציא דיבתו רעה. קיים אכן הבדל בין אמת עובדתית לבין אמת משפטית. על פי האמת העובדתית - אכן הורשע המערער בעבירת מרמה בנסיבות מחמירות ונדון למאסר והאמירות שנאמרו עליו על ידי בית המשפט העליון שדחה את ערעורו - אכן נאמרו. יחד עם זאת, האמת המשפטית קובעת כי לאור מחיקת ההרשעה מתעלמים ממנה ורואים אותה כאילו לא באה לעולם. השאלה אם אמירה אודות הרשעה שהתיישנה או נמחקה לפי חוק המרשם - מהווה פרסום לשון הרע אודות המורשע, אינה צריכה להכרעה במקרנו, שכן המשיב לא ביקש כלל להצטופף בצילה של הגנת האמת, אלא צמצם הגנתו לחסיון נשוא סעיף 13(5) לעיל. אעיר, כי אזכורה של הרשעה מחוקה תוך כדי דיון משפטי, הזוכה כאמור לחסיון, נזקה מועט, שהרי חזקה על השופט כי יתעלם לחלוטין מאמירה שכזו לאור הוראות סעיף 20 לחוק המרשם השולל את קבילותה של ראיה שכזו. 4. ובאשר לסוגיית ההוצאות אשר על אי פסיקתן קובל המשיב בערעורו: סעיף 80(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 אכן מקנה לבית המשפט סמכות לפסוק לטובת נאשם או נקבל "הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה" באם נחה דעתו כי לא היה יסוד לאשמה או בהתקיימן של נסיבות אחרות המצדיקות זאת. הכלל הנקוט בפסיקה לענין פסיקת הוצאות קובע כי ערכאת הערעור לא תתערב בנושא מעין זה אלא במקרים חריגים בלבד, וכפי שבית המשפט חזר ופסק לאחרונה: "כהנחת מוצא לדיון נזכיר, כי ככלל לא ייטה בית המשפט שלערעור להתערב בקביעות הערכאה הדיונית בשאלה האם לפסוק פיצוי ושיפוי לפי סעיף 80 לחוק, ומה יהא שיעורם של אלה מקום שנמצא כי יש לפסוק אותם. התערבותה של ערכאת הערעור שמורה לאותם מקרים בהם קיימים "טעמים מבוררים" לעשות כן" (ע"פ 5205/04 פנחס גואטה נ' מדינת ישראל, פס"ד מיום 3.7.07, וכן ראה ע"פ 4466/98 דבש נ. מ"י, פד"י נ"ו(3), 73). לטעמי, מקרה בו מוגשת קובלנה פרטית נגד פרקליט המייצג את אחד הצדדים והוא חף מכל נגיעה לסכסוך שבין בעלי הדין וזו נדחית על הסף בהעדר עילה - נכלל בין אותם המקרים המכילים "טעמים מבוררים" המצדיקים התערבות. אחד השיקולים המרכזיים לאי פסיקה גורפת של פיצוי לנאשם שזוכה בדין הינו הצורך להבטיח את קיומה של תביעה חזקה אשר תלחם מלחמת חורמה בפשיעה, לחזק אותה ולא לרפות את ידיה. הסמכות להעמיד לדין נאשמים הנחשדים במעשה עבירה הינה תנאי בל יעבור לקיומה של מדינת חוק גם במחיר של מקרים בהם מופעל שיקול הדעת בשוגג, ומשכך יש להבטיח כי התביעה לא תירתע מלהגיש כתב אישום מקום שיש בידיה די ראיות לעשות כן, והחשש מפני חיוב גורף בפיצוי במקרה של זיכוי, אכן עלול להגביר רתיעה שכזו. נימוק כבד משקל זה איננו רלבנטי כלל וכלל שעה שעסקינן בקובלנה פלילית פרטית, אשר תחומה מוגבל ומשתרע על מתחם צר של שני גורמים פרטיים, ללא כל זיקה לאינטרס הצבורי להעמדת עבריינים לדין. בעניין זה דומה הקובלנה הפרטית לתביעה אזרחית בין שני אנשים פרטיים, במסגרתה אך טבעי הדבר כי הצד המפסיד ישפה את הצד הזוכה על הוצאותיו. על אחת כמה וכמה דברים אמורים כאשר בעל דין גורר לזירת ההתדיינות את פרקליט הצד שכנגד, אשר כל "חטאו" מתבטא בנסיונו לייצג במסירות ונאמנות את מרשו, לפי מיטב הבנתו. מקרה זה נכלל לטעמי בעילת הפיצוי החלופית המנויה בסעיף 80 לעיל והנסמכת על "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". רבות נכתב על היותה של עילה זו עמומה וגמישה המאפשרת שיקול דעת רחב למדי, וטוב שכך, וכפי שהתבטא כבוד השופט זמיר בע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (1)481, בקובעו: "לא בכדי בחר המחוקק, בענייו הנדון, ביטוי עמום, שאין לו צורה ואין לו מידה, כמו "נסיבות אחרות". הביטוי נולד עמום על מנת שישאר עמום... יש קוראים להם בשם מושגי שסתום. העמימות של ביטויים אלה היא טעם החיים שלהם." עיון בפרוטוקול הדיון בפני הבורר מעלה כי הסכסוך שבין בעלי הדין גלש שלא לצורך אל שני הפרקליטים המלומדים, תוך שמוש באקורדים צורמים אשר הצריכו התערבותו של הבורר והדיון התאפיין בחילופי דברים קשים שהיחס החברי בהם הינו מהם והלאה. הנחת היסוד היא שכל פרקליט מייצג את מרשו בנאמנות ובמסירות, תוך שמירה על הוראות החוק וקיום כללי האתיקה, באופן שהעתקת הסכסוך מהלקוחות אל מייצגיהם הינה שגויה בעליל ומיותרת. משבחר המערער, במודע ובמתכוון, להגיש קובלנה פלילית כנגד המשיב, בא כוחו של יריבו לסכסוך, הגם שזה הצהיר במהלך הדיון כי טיעוניו בדבר עברו של המערער, רלבנטיים לטעמו לסכסוך שבמחלוקת, הותרו על ידי הבורר ואף חוסים בצל הגנת החוק, ומשהקובלנה בוטלה עוד בטרם דיון ונתגלתה כקובלנת סרק, לא קיימת כל סיבה לפטור את המערער מתשלום הוצאות. במקרה דנן לא נאסר המשיב חלילה, אף לא נעצר, ומשכך יכול היה בית המשפט מלכתחילה לפסוק לטובתו רק את הוצאות הגנתו, אשר סכומן הצנוע מוגבל בתוספת לתקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982, אולם היות הסכום צנוע אינו מצדיק המנעות מפסיקתו. סוף דבר: לו דעתי היתה נשמעת, מן הדין היה לדחות את ערעורו של המערער ולקבל את ערעורו של המשיב על דרך פסיקת הוצאות לזכותו בסך 1,970₪ בתוספת מע"מ. כן יש לחייב את המערער בהוצאות הליך הערעור בסך של 1,970₪ בתוספת מע"מ. שבח יהודית, שופטת השופט ז' המר, סג"נ - אב"ד: אני מסכים לחוות דעתה של השופטת שבח. ברצוני להוסיף, כי אף אני בדעה כי ההגנה המוחלטת על-פי סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע - אינה באמת מוחלטת, ללא כל סייג וגבול. כפי שאמרה השופטת י' שטופמן בע"פ (מחוזי ת"א) 70975/99 כלפוס נ' ברעם, דינים מח' לב (7) 674, הפרסום צריך להיות "חלק אינטגרלי של הדיון", ובלשוני שלי (שם): "לא המקום הפיזי של הפרסום, היינו: אולם בית המשפט, הוא שמקנה את ההגנה... האמירה צריכה להוות חלק מהותי ורלוונטי מן הדיון". בנסיבות העניין, האמירות נושא הדיון חוסות תחת ההגנה גם בהתחשב בסייג הנזכר, בהיותן בעלות "זיקה מוחשית" להליך, לא כל שכן משנאמרו ברשותו של הבורר, שאף הוא ראה אותן כרלוונטיות לדיון. ז' המר, שופט - סג"נ אב"ד השופטת י' שיצר: אני מסכימה לתוצאה אליה הגיעה חברתי. מצאתי להוסיף נימוקים לצד התיאורטי של הדיון בסוגיה שבמחלוקת. 1. עבירת לשון הרע באה להגן על אינטרס לגיטימי והוא שמו הטוב של אדם. אינטרס זה אינו האינטרס היחיד הראוי להגנה מצד החברה. במקרה דנן, עומד נגדו האינטרס של ניהול הליך משפטי חופשי והוגן. זהו אינטרס חברתי, כה חיוני, שאין לומר כי ראוי שייסוג מול אינטרס נקודתי של הפרט. מה גם שבאמצעותו, זוכה הפרט להגנה על כלל זכויותיו, ביניהן הגנה על שמו הטוב. בסעיף 15(ג) לחוק לשון הרע, בא לידי ביטוי היבט זה וברוח זו מן הראוי לפרש את הסעיף. 2. מרכיב חשוב בשיקולים בעבירת לשון הרע הוא מיהי הקבוצה שקולטת את הפרסום הנטען להיות לשון הרע. שאלה זו מובילה לשאלה נגזרת נוספת, האם בהתבטאות הנטענת להיות לשון הרע מדובר בהתנהגות אנטי חברתית חמורה, שיש ליתן לנפגע כלים כדי להתגונן מפניה. במקרה דנן, החוק עצמו בנה מסגרת מסויימת של איזונים. סעיף 20(א) לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א- 1981 (להלן: חוק המרשם) קובע: "מי שנמחקה הרשעתו ייחשב לענין כל דין כאילו לא הורשע, וכל פסול שנפסל בשל ההרשעה, בין מכוח חיקוק ובין מכוח פסק דין, לרבות פסק דין בהליך משמעתי, בטל מיום המחיקה ; אולם אין במחיקה כדי להשפיע על מה שנעשה עקב ההרשעה" (ההדגשות אינן במקור - י' ש'). דהיינו, הסעיף לא אסר איזכור הרישום הפלילי ולא איין אותו לחלוטין, אלא הגביל את תוצאותיו. הסעיף לא אומר כי ההרשעה לא באה לעולם, אלא רק כי ייחשב כאילו לא הורשע. ואכן, סעיף 20(ב) לחוק המרשם קובע כי בית משפט לא יזקק למידע זה, על דרך של הגבלה על קבילות המידע: "ראיה שיש בה גילוי הרשעה שנמחקה לא תהיה קבילה בהליך משפטי או לפני גוף או אדם הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין, אלא אם מסר אותה ביודעין מי שהרשעתו נמחקה" (ההדגשה אינה במקור - י' ש'). החוק אינו אוסר הבאת המידע בפני בית משפט, שהרי יש רלוונטיות לבדיקת מועד ההרשעה, וחלוף תקופת ההתיישנות. אולם, החוק מנחה את בית המשפט להתעלם מן המידע כאילו אינו קיים בפניו. התוצאה היא, שהמידע בפועל כאילו לא הגיע למי שאמור לקלוט את המידע, משכך לא מתקיימת העבירה בהעדר היסודות העובדתיים שלה. בנסיבות אלה, גם הפגיעה במתלונן אפסית, כך שלמעשה, אין אינטרס שראוי להגן עליו. י' שיצר, שופטת לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתה של השופטת י' שבח, לדחות את ערעורו של המערער בע"פ 72031/05 ולקבל את ערעורו של המערער בע"פ 72078/05 על דרך פסיקת הוצאות לזכותו בסך 1,970₪ בתוספת מע"מ - בגין ההליך בבית המשפט קמא, בתוספת סך נוסף של 1,970₪ בתוספת מע"מ - הוצאות ההליך בבית משפט זה. משפט פליליקובלנה פליליתפסיקת הוצאותקובלנהערעור