רוכלות ניידת על קרקע חקלאית (מכירת מזון ומשקאות)

בגדרה של עתירה מנהלית זו, עותרת המבקשת כוכבה בראשי (להלן:"המבקשת") למתן צו בית משפט, אשר ימנע מהוועדה המקומית לתכנון ובניה יזרעאלים (להלן:"המשיבה 1"), להתערב בבקשתה לרוכלות נידת, שהוגשה למועצה האזורית מגידו (להלן:" המשיבה 2") על ידי העותרת, וכן שימנע מהמשיבה 2 לדרוש הצגת אישור כלשהו של המשיבה 1. כן מבקשת העותרת לצוות על המשיבה 2 ליתן לה היתר זמני לניהול עסק של רוכלות ניידת להלן:" העסק" או "הקיוסק" או "המזנון"), המורכב מקרון נייד, המורכב על גבי שלדת גרור רכין של משאית(להלן:"המכולה") ולחילופין היתר זמני. רקע 1. העתירה הוגשה על ידי המבקשת, אולם נתמכת בתצהירו של בעלה - מר אלון בראשי, אשר מעיד על עצמו כמי שמפעיל את העסק, כאשר, רק מחמת "סיבות עסקיות ואישיות" אינו מפעיל את העסק על שמו. 2. כעולה מתצהירו, החליטו בני משפחת המבקשת להקים עסק של "רוכלות ניידת" להספקת שירותי תיירות ודרך לנהגים, כולל מזנון נייד, למכירת שתייה וכריכים. 3. לשם כך הוצבה בתחילת חודש פברואר 2006, או סמוך למועד זה, מכולה על גבי קרקע חקלאית של אבי המצהיר. אולם, משהסתבר להם כי לא ניתן להשתמש בקרקע חקלאית למטרות מסחריות, החליטו להקים עסק של מכולה ניידת, אשר שימשה כקיוסק לממכר מוצרי מזון. בגין מעשה זה יצא עליהם קצפה של הועדה המקומית לתכנון ובניה, אשר נקטה נגדם באמצעים בגין ביצוע עבודה, הטעונה היתר בניה, ללא היתר ושימוש בקרקע, המהווה שימוש חורג. בהתאם מסרבת המשיבה 2 ליתן לעותרת רישיון עסק קבוע או ארעי, שכן לדעתה מדובר במתקן קבע ולא במתקן ארעי. דעתה זו, סומכת המשיבה 2 על דעתה של המשיבה 1, הטוענת כי יש צורך בהיתר בנייה והיתר שימוש בהתאם לתוכנית בנין ערים. 4. לאחר התייעצות עם כל הגורמים ההולמים ובכלל זה עם בעל הקרקע - מנהל מקרקעי ישראל, הגיע בעלה של העותרת ובא כוחו, ביום 05/03/2006, לידי הסכמה עם מינהל מקרקעי ישראל, לפיה, יפונה הקיוסק מהשטח עד ליום 31/03/2006. באותה פגישה, הובהר לבעלה של העותרת, כי במידה ויופעל הקיוסק במסגרת של רוכלות נידת ע"פ חוק, והקיוסק יפונה מהשטח בשעות בהן הוא לא פעיל, למינהל לא תהיה כל התנגדות. בהתאם, החליטו בני המשפחה כי יפעילו עסק נייד של רוכלות, המתנייד על גבי עגלה ניידת. לטענתם, קיבל המתקן, שהוכן על ידם, את אישור כל הגורמים הנדרשים לצורך רישוי עסקם - כולל אישור משרד הבריאות, משטרת ישראל ומכבי האש. 5. ביום 12/02/2006 הגישה המשיבה 1, בקשה לצו במעמד צד אחד, להפסקת כל עבודות הבניה וכן צו להפסקת שימוש במבנה, (ב"ש 212/06). בית המשפט השלום בבית שאן, (כבוד השופטת עירייה מרדכי), נעתר לבקשה, ונתן צו שיפוטי להפסקת כל עבודות הבניה וכן צו להפסקת שימוש במבנה נשוא הבקשה. בית המשפט קבע, כי צו זה יחול על בעלה של העותרת, אביו וכל הפועלים מטעמם. 6. לאחר החלטה זו, הגיש בעלה של העותרת בקשה לביטול הצו האמור, (ב"ש 287/06). ביום 07/03/2006 קבעה כבוד השופטת עירייה מרדכי, כי אין מקום לביטול הצו וכי הצו יעמוד על כנו. 7. ביום 24/04/2006 הגיש בעלה של העותרת לבית משפט זה, ערר פלילי (ב"ש 1799/06) בו נתבקש בית המשפט לעכב את החלטת בית משפט השלום. 8. ביום 28/04/2006 דחה בית משפט זה, (כבוד השופט זיאד הווארי), את הבקשה לעיכוב ביצוע, והותיר את הצו על כנו. 9. ביום 25/07/2006 הגישה העותרת בקשה למתן סעד ביניים במעמד צד אחד. ביום 31/07/2006 דחיתי את בקשתה של העותרת. שכן, לא מצאתי מקום להעניק למבקשת סעד של צו עשה ארעי, אשר משמעו שינוי המצב הקיים בשלב כה מוקדם. טענות העותרת 10. לטענת העותרת, בדיון האחרון נמנע ממנה להגיש ראיות החשובות לעניינה, שהינן חוו"ד מודד + צילומים של המכולה במקומות שונים - דבר המוכיח באופן וודאי את ניידותה. 11. לדבריה, בהתייחס להערת בית המשפט, בהחלטתו בבקשה לצו הביניים, לפיה, לחפירות שבוצעו לצורך מיקום המכולה דרוש היתר- מסכימה העותרת לכסותן, תוך השבת המצב לקדמותו באופן מלא ומוחלט, כאשר במקומן יוצבו מדרגות ניידות, שיאפשרו נגישות, בכל מקום שיוצבו, אל חלון השירות של המכולה. 12. לשיטתה, כאשר מוגשת בקשה לרישיון עסק ככלל, ולרוכלות ניידת בפרט, על המבקש לקבל אישורים של המשטרה, מכבי אש, ובמקרה של מוצרי מזון, אף את אישורו של משרד הבריאות. במקרה דנן, הוגשו כל האישורים הנ"ל, וכולם תמכו בבקשה. 13. לטענתה, ההתנגדות למתן הרישיון, נובעת רק מדעת המשיבה 2, כי אין המדובר ברוכלות ניידת אלא בעסק קבוע כמזנון דרכים ולפיכך נדרש כתנאי סף אישורה של הועדה המקומית. 14. לשיטתה, טענות המשיבות, כולל הצילומים אשר הוגשו וצולמו מזויות מטעות, המסתירות כנראה במתכוון את הגלגלים, ומסוות את מסגרת הסמי טריילר התקנית מופרזות. 15. המדובר במכולה סטנדרטית באורך של כ- 12 מ"ר, הנישאת, באופן רגיל, על נגררת תקנית שנרכשה על ידה ועל ידי בעלה לצורך זה. עגלה זו נגררת על ידי טרקטור או "סוס של משאית" בצורה פשוטה ומצוידת לשם כך ביצול תקני. 16. עוד מוסיפה העותרת, כי הניסיון לטעון כי גודל המכולה מונע את ניידותה חסר כל ביסוס טכני. ניידות נקבעת על ידי גלגלים ואמצעי גרירה ולא על ידי גודל המתקן. לטענתה, הטענות והראיות לגבי העברה פיזית של המכולה ממקום למקום, לא נסתרו וכללו ראיה, שבית המשפט מתבקש לקבלה, אך טרם ניתנה החלטה לגבי כך. לשיטתה, התנגדויות המשיבות אינן נשענות על עובדות, אלא על השערות והערכות מוזרות, באשר לקושי או אי סבירות כלשהי לתנועה של המכולה. 17. לדבריה, התרשמותן הויזואלית של המשיבות מוטעית לחלוטין. בשום מקום לא הוגבל גודל המתקן, וכן לא הוצגו תנאים, אף לא מכללא, לגודלו, אשר סותרים את הניידות. 18. לשיטת העותרת, מדובר ברוכלות ניידת ובמתקן נייד. בהתאם לכך יש להתעלם מגודלו ולהתרכז בעצם תפקודו וניידותו שלא נסתרו כלל. לשיטתה, הגודל אמנם מכביד, אך בהחלט אינו מונע נידות. תדירות העברת המכולה אינה פרמטר עיקרי לעצם הניידות. 19. כן טוענת העותרת, כי בהליך משפטי נלווה הוגשה חוות דעתו של מומחה בכיר לתעבורה, שהוכיחה, כי לא קיים כל סיכון בטיחותי וזאת בניגוד לטענות המשיבות. טענות המשיבות 20. לטענת המשיבות,העותרת עשתה לעצמה דין וביצעה, במקום בו הוצב המזנון, עבודות עפר וסלילה כאשר אין ספק כי אין מדובר בשימוש רוכלות ארעי, אלא בהקמת מבנה של קבע, הטעון היתר בניה כדין. לשיטתן, אין המדובר במבנה נייד אלא במבנה קבע, אשר אף על פי הודאת העותרת, נעשו עבודות המצריכות היתר כדי למקמו. 21. לטענתן, העותרת ממשיכה ועושה שימוש במקום, על אף צו ההפסקה השיפוטי שניתן בעניינה, על אף החלטות בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי, ועל אף כתב האישום שהוגש נגד בעלה באותו עניין. משל החלטות בית משפט הן בגדר המלצה ותו לא. 22. לדבריהן, השימוש במכולה מתקיים בצמוד לדרך אזורית וממוקם בעיקול הדרך, ללא כל גישה נאותה לירידה ועליה אליה. עובדה זו מסכנת את הציבור. שכן, המזנון מהווה מוקד משיכה לנוסעים בדרך ובשל כך גורם למפגע בטיחותי חמור. 23. עוד טוענות המשיבות, כי מדובר בשימוש חורג בקרקע חקלאית, מדובר במעשים בלתי חוקיים ובמי שפועל בניגוד לצו בית המשפט ומסכן את חי המשתמשים בדרך. 24. לשיטתן, הפרת החוק ביודעין, מהווה חוסר תום לב והיעדר ניקיון כפיים המונעים מהעותרת לקבל סעד בבית המשפט לעניינים מנהליים. 25. עוד טוענות המשיבות, כי אחד מעקרונות המשפט המנהלי הוא, כי אין להזדקק לעתירה המוגשת לבית המשפט כאשר ידיו של העותר נגועות בבאי נקיון כפיים אשר מקורו מעבירה על החוק. 26. עוד טענו המשיבות, כי מושכלת יסוד היא כי בית המשפט לא יטה להתערב על נקלה בשיקול הדעת של הוועדה בהפעלת סמכויותיה. 27. לטענתן, עיתוי הגשת העתירה אינו מקרי, ולא בא אלא כניסיון להשפיע על בית המשפט הדן בכתב האישום. דיון 28. לטענת העותרת, בדיון האחרון נמנע ממנה להגיש ראיות נוספות, הכוללות חוו"ד של מודד וכן צילומים של הפעלת המכולה במקומות שונים - דבר המוכיח, באופן וודאי, את ניידותה. כך מבקשת העותרת מבית המשפט לקבל ראייה לגבי העברה פיזית של המכולה ממקום למקום. איני מקבל את טענת העותרת. אין זה השלב בו יש להגיש ראיות. על העותרת היה להגיש ראיותיה בזמן המתאים ולא בתום ההליך עת מגיע זמנו של בית המשפט להכריע במחלוקת. המחלוקת גובשה עת הוגשה העתירה ועל פי הראיות והתצהירים שהוגשו אותה עת. מכל מקום, איני סבור כי יש בראיות הנ"ל כדי לשנות מן המסקנות אליהן עומד אנוכי להגיע. 29. אף טענתה של העותרת, כי בהליך משפטי נלווה הוגשה חוות דעתו של מומחה בכיר לתעבורה, שהוכיחה, כי לא קיים כל סיכון בטיחותי, בניגוד לטענות המשיבות, אין לה מקום. שכן עניינו של בית משפט זה הוא בראיות אשר הוגשו לעיונו והתקבלו ולא בטענה בעלמא, לפיה הוגשה ראיה כזו או אחרת בתיק שאינו מעניינו. המסגרת הדיונית 30. בבואי להחליט בגורלה של מחלוקת זו שבין הצדדים, ראוי ליתן את הדעת למסגרת הדיונית, בה מצויים אנו. ההלכה הפסוקה קבעה, כי בית המשפט, אשר דן בעתירה מנהלית כנגד החלטה של ועדת תכנון, איננו יושב במקומה של ועדת התכנון, ואיננו מקבל את ההחלטות במקומה. תפקידו של בית המשפט לעניינים מנהליים לבחון, האם ההחלטה, נשוא העתירה, התקבלה על יסוד שיקולים זרים, לא ענייניים או פסולים, או שמא חרגה ההחלטה ממתחם הסבירות, או שנפל בהחלטה פגם מהותי, היורד לשורשו של עניין. על מהותו של שיקול הדעת המנהלי ועל מהותו של כלל אי התערבות בית המשפט בכך, יפים דבריו של המחבר רענן הר-זהב, "המשפט המנהלי הישראלי", המשפט ד' (1998), 432,430, אשר כתב את הדברים הבאים:נו "... אין בית המשפט ממיר את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו שלו ... משמעותו של כלל זה היא, כי כל עוד שיקול הדעת של הרשות הוא כדין, תעמוד החלטת הרשות ואפילו אם בית המשפט סבור כי אין זו ההחלטה הטובה ביותר"(הדגשה שלי, ב.א). בג"צ 197/83 - סיטאר אופנה בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר . פ"ד לז(2), 388 ,עמ' 392-393 נאמר מפי מ"מ הנשיא, השופט שמגר (כתוארו אז) כי: "כאשר בית-משפט זה דן בשאלה, אם יש מקום להתערבותו בפעולה שלטונית כגון זו שעיקריה הוצגו כאן, אין הוא קובע, מה הדרך שהיה נוקט בית המשפט, לו היה פועל במקומן של הרשויות. במלים אחרות, אין בית המשפט נקרא להחליט, מה היא הדרך הסבירה ביותר לניסוחן של ההנחיות הפנימיות המקובלות עליו. לגבי סוגיה כגון זו שלפנינו, היינו לגבי הפעלת סמכויות שלטוניות על-פי דין, יכולים להיות מספר פתרונות אפשריים, ואין בית המשפט נוטה להתערב אך ורק בשל כך שהפתרון שנקבע איננו הטוב ביותר, לדעתו, אשר אליו ניתן היה להגיע בנסיבות העניין. כאשר ישנו מירווח של אפשרויות, אשר בתוכו קיימות מספר אפשרויות חלופיות, שכולן סבירות במידה זו או אחרת, יתערב בית המשפט אך ורק אם הדרך, אשר בה בחרה הרשות, חורגת לחלוטין מתחום הסביר. (ראה גם בג"צ 2324/91 - התנועה למען איכות השלטון נ' המועצה הארצית" . פ"ד מה(3), 678 ,עמ' 688-689.) לדידי, מבחן זה להתערבות בית משפט זה בהחלטות המינהל, כוחו יפה גם להתערבות בהחלטות של רשויות התכנון (ראה בג"צ 309/87 סלומון נגד הועדה המחוזית לתכנון ובניה אזור המרכז פ"ד מ"ב (4) 30, 36). כך, לא מצאתי, כי ההחלטות בעניינה של העותרת פגומות, או כי חרגו ממתחם הסבירות, וזאת כפי שיופרט בהמשך. מבנה קבוע או מבנה ארעי 31. מעובדות המקרה עולה, כי הסוגיה שבפני נוגעת לשאלה האם המכולה של העותרת בענייננו היא מבנה קבוע או יביל. בהתאם תבחן השאלה, האם נדרש לה רישיון עסק או היתר רוכלות. לטענת העותרת, מדובר ברוכלות ניידת ובמתקן נייד. לשיטתה, המדובר במכולה סטנדרטית של כ- 12 מ"ר, הנישאת, באופן רגיל, על נגררת תקנית, שנרכשה על ידה ועל ידי בעלה לצורך זה. עגלה זו נגררת על ידי טרקטור או "סוס של משאית" בצורה פשוטה ויש לה יצול תקני לשם כך. בהתאם, טוענת העותרת, כי יש להתעלם מגודלה של המכולה ולהתרכז בעצם תפקודה וניידותה שלא נסתרו כלל. לשיטתה, הגודל אמנם מכביד, אך בהחלט אינו מונע ניידות. כן טוענת העותרת, כי תדירות העברת המכולה אינה פרמטר עיקרי לעצם הניידות. לדבריה, ההתנגדות למתן הרישיון, נובעת רק מדעת המועצה כי אין המדובר ברוכלות ניידת אלא בעסק קבוע כמזנון דרכים ולפיכך נדרש כתנאי סף אישורה של הועדה המקומית. לטענת המשיבות, העותרת ביצעה על הקרקע החקלאית במקום (המשמש להצבת המכולה), עבודות עפר וסלילה, כאשר אין ספק, כי לא מדובר בשימוש רוכלות ארעי, אלא בהקמת מבנה של קבע הטעון היתר בניה כדין. לשיטתן, אין המדובר במבנה נייד אלא במבנה קבע, אשר אף לפי הודאת העותרת, נעשו עבודות, המצריכות היתר בניה כדי למקמו. סעיף 2 א' (ה) לחוק רישוי עסקים (להלן:"חוק רישוי עסקים"), תשכ"ח-1968 קובע: "ה) בחוק זה, "רוכלות" - עיסוק בקניה, במכירה או בהצעת שירותים או מלאכה לציבור שלא בתוך מבנה קבע. "(הדגשה שלי ב.א) סעיף 4 לחוק רישוי עסקים, קובע: "לא יעסוק אדם בעסק טעון רישוי אלא אם יש בידו רשיון או היתר זמני לפי חוק זה ובהתאם לתנאיו; עסק שאיננו נייד, לא יעסוק בו אדם, אלא אם ברשיון או בהיתר הזמני שבידו מתוארים החצרים שבהם הוא עוסק." אם כך עינינו רואות כי התנאי להכרה ברוכלות הוא כי העיסוק לא יהיה במבנה קבע. כאמור, טוענת העותרת כי הקיוסק אשר היא מפעילה במכולה מהווה מבנה ארעי ואינו בא בגדר מבנה קבע. לשם בחינת טענה זו עלינו לבחון מהי הגדרת בנין או מבנה קבע. סעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965( להלן:" החוק") קובע: ""בנין" - כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות - (1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע; (2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל;" על משמעותו של בנין או מבנה הטעון היתר בנייה נכתבו פסקי דין רבים.לאבחנות שבין מבנה קבע , החייב בהיתר, למבנה ארעי, נדרש בית המשפט העליון בע"פ 697/85 גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לוד פ"ד מ(4), 57 , 62-63 64-65 (1986). בית המשפט פסק, ש"קביעות" נבחנת במבחן אובייקטיבי וסוביקטיבי. המבחן הסובייקטיבי- נעוץ בכוונה להקים מבנה באופן זמני בלבד. המבחן אובייקטיבי- המשקף את משך הזמן שבו קיים המבנה בפועל. בסופו של יום, קבע בית המשפט העליון בע"פ 697/85 הנ"ל, כי מבנה טרומי, שהציב המערער דשם, אשר עמד על מקומו שנתיים, מבלי לקבוע מתי יוסר, הוא מבנה קבע , החב בהיתר. וכך קבע כב' השופט מלץ: " מקובל עלי, כי כדי שהצבתו של מבנה תהווה "הקמה", כלשון הסעיף, יש צורך במידה מסוימת של קביעות (ראה ע"א 160/55 ס' שפט ואח' נ' פרחר, פ"ד י 1228 ; פ"ע כד 363.), בעמ' 1231 מול אות השוליים ו). קביעות זו היא המבחינה, למשל, בין סוכה, שמקים לו אדם ליד ביתו לצורכי החניית רכבו, לבין סוכה - באותה מתכונת, באותם ממדים ובאותו מקום - שמקים לו אדם כדי לחוג בה את חג הסוכות ולארח בה את האושפיזין. הצבתה של הסוכה הראשונה "הקמה" היא, והיתר היא צריכה, ואילו השנייה - שאני. אני מוכן אף לקבל, שהכוונה, המלווה את הצבתו של המבנה היא אינדיקאציה, שאפשר ללמוד ממנה על קיומה או על העדרה של אותה קביעות. מה שאיננו מקובל עלי הוא, שזוהי האינדיקאציה היחידה, כפי שמציע לנו הפרקליט המלומד, וכי יש להתעלם כליל ממשך הזמן בפועל, דהיינו מהמבחן האובייקטיבי. להשקפתי, שני המבחנים - הסובייקטיבי והאובייקטיבי - הינם שיקולים שיש לשקול אותם יחדיו כדי ללמוד על קיומה או על העדרה של הקביעות. לא הרי כוונה לאחסן מבנה ליום-יומיים כהרי כוונה לאחסנו מספר חודשים - אפילו מתכוון המאחסן בשני המקרים לאחסון זמני. מקובל עלי לעניין זה ניסוחו של שופט השלום המלומד, כי כשלב מסוים הופכת "הכמות" של משך הזמן ל"איכות" של קביעות. דעתי כדעת בית המשפט המחוזי. ההיגיון איננו סובל לכנות את הצבתו של מבנה כזה במשך מספר חודשים (כפי שהיה המצב בבית-משפט השלום) "הצבה רגעית". העובדה, ששופט השלום המלומד האמין למערער, כי הוא אכן התכוון להצבה זמנית, אין בה כדי לשנות את אופיו של המבחן האובייקטיבי. על-פי מבחן אובייקטיבי זה של משך הזמן בפועל, הייתה כאן אותה הקביעות, הדרושה כדי ליצור "הקמה" שמהווה את העבירה שיוחסה למערער". המשנה לנשיא השופטת בן פורת (כתוארה אז) הסכימה אף היא לדחיית הערעור, אך נימוקיה היו שונים במקצת. בחוות דעת נפרדת אמרה כב' השופטת כך: "הדיון לפנינו מתמקד איפוא כל כולו בשאלה, כלום "הוקם" הבניין הטרומי על-ידי הצבתו על הקרקע של המערער. שאם התשובה על כך היא בחיוב, כי אז הרשעתו בבנייה ללא היתר לפי הסעיפים 145(א)(2) ו-204(א) לחוק הנ"ל בדין יסודה, ואילו אם התשובה היא בשלילה, דינו זיכוי. הדעה שהתגבשה בי היא, כי חצבה אף היא "הקמה". העובדה, שמבנה אינו מחובר דרך קבע לקרקע על-ידי בינוי יסודות וכדומה. אין בה כדי לשלול פעולת הקמה. מקובלת עלי בנדון זה פסיקתו של בית המשפט באוסטרליה. שקבעה : "Direct fixation into the soil is . . . not a requisite to "Erecting". Such structures as baricades . . . might pro- `Perly be said to be erected, although they have no foundations below the surface": Subiaco Municipal Couneitn cil v. Walmsley 1930) , at 56. ( Subiaco Municipal Council v. Walmsley (1930) 32 W.A.L.R. 49.) תמיכה עקיפה בעמדתי ניתן למצוא בעובדה, ש"בנין" יכול שיהיה בגדר "מטלטלין". בהדבק זה אביא קטע מתוך ע"א 160/55 , בעמ' 1232-1231 (אם כי ההקשר שונה היה, בהיותו נוגע לערכאה המוסמכת לדון בפינוי המבנה) : ". . . חפץ נע ונד לא נחשב ל,בית', אפילו משתמשים בו לשם כך במצוקת הדיור שבימינו, אולם כדי להקנות לחפץ את דרגת הקביעות הכרוכה במושג ,בית', לאו דוקא הוא שאותו חפץ יחדול להיות מסוג ,המטלטלין' וייכנס לתחום המקרקעין". אף ברע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית ת"א יפו, פד"י נא (4) 1997, נדונה חוקיות מאהל, שבוניו הצהירו, שהקימוהו באופן זמני, אך לא הודיעו עד מתי יישאר המאהל במקומו. בית המשפט העליון חזר וקבע, כי מאהל כזה חייב בהיתר. בבג"צ 868/86 - מרדכי טרודלר נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון . פ"ד מא(1), 694 ,עמ' 697-698. אמר כבוד השופט גולדברג כי: "קביעותו" של בניין לא הוגדרה בחוק או בצו, ולא ניתן לה משמעות משפטית מיוחדת מעבר למובנה הלשוני הרגיל. לפיכך "כלל ידוע הוא, שכאשר ביטוי השגור בפי הבריות אינו מוגדר בחיקוק, יש לפרשו לפי המשמעות הרגילה שמייחסים לו בני- אדם" (ע"א 753/68 (פרנסיס ואח' נ' רוזנברג, פ"ד כג(182 (2.), בעמ' 187. וראה : ע"א 307/72 (מוך נ' פקיד השומה, ירושלים, פ"ד כח(414 (1.), בעמ' 419; ר"ע 530/82 (עטר חברה למסחר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(337 (2.), בעמ' ,(342 תוך שימת לב להדבק הביטוי בהוראת החיקוק, כדי לעמוד על מטרתה ותכליתה של ההוראה. לפיכך עלינו לפרש "בנין של קבע" בענייננו כ"בנין" (כהגדרתו בחוק התכנון והבניה) ששלובים בו יסודות (תרתי משמע) של זמן ומהות. רוצה לומר, שמלכתחילה לא הוקם כבניין ארעי לפרק זמן בלבד, ובנייתו אינה ניתנת לסתירה במעשה של מה בכך או ברוח מצויה ושאינה מצויה. מבחן משך הזמן בו עומד הבניין על תלו עד שייקרא "בניין של קבע", לא זו בלבד שמעורר קשיים להצבת גבול הזמן, אלא שגם אינו מתיישב עם הוראות החוק. שאם תאמר, כי אורר הזמן מעיד על קביעות הבניין, לא אמרת אלא שבתחילה אין הבניין בניין של קבע, ועם הזמן משנה הוא "סטטוס", ועמו גם משתנה "מעמדו" של העוסק עצמו (מ"רוכל" לעוסק רגיל"), כשזכרו של שינוי כזה אינו מצוי בחוק." לדעתי קשה, אם לא בלתי אפשרי, לקבוע מראש מינון כולל של יסודות להגדרה. השאלה אותה יש להציג, בכל מקרה, היא מהי התמונה הכוללת המתקבלת במערכת ראיות נתונה. במקרה שבפני, ובהתאם להגדרות, אין לי אלא לקבוע כי המכולה מהווה מבנה קבע, המשמש לעסק לממכר מזון, אשר הצבתו במגרש לא הותרה. כך אנו רואים כי בשלט המציג את עסקה של העותרת מוצג המקום " כפונדק נחל השופט" אשר פתוח 24 שעות ביממה, דבר המעיד על העובדה כי העותרת, אינה נועלת את המכולה בסופו של יום, ולוקחת אותה עימה לביתה. כן אנו רואים כי העותרת ביצעה חפירות לצורך מיקומה של המכולה. כמו כן יש לציין כי העותרת ו/או מי מטעמה, מעולם לא הזיזו את המכולה ואף לא היה בכוונתם לעשות כך. כן יש לציין, כי בניגוד לטענת העותרת, תדירות העברת המכולה ממקום למקום, או משך הזמן בו שוהה המכולה במקום אחד, מהווה פרמטר בקביעה האם מבנה מסוים מהווה מבנה קבע או מבנה ארעי. אף ביצוע עבודות העפר, או הצבת מדרגות, יש בהן כדי להעיד על קביעותו של המקום. טענתה של העותרת כי ניידות המכולה לא נסתרה, דינה להידחות. כלל ידוע הוא כי התובע הוא שצריך להוכיח את תביעתו, בבחינת 'המוציא מחברו עליו הראיה'. כך, לא הוכיחה העותרת כי מדובר במבנה ארעי נייד, ואף הודתה כי ביצעה חפירות לצורך מיקומה של המכולה באדמה. עבודות חפירה 32. אף מסכים אנוכי באשר לטענת המשיבות, כי העותרת עשתה לעצמה דין וביצעה במקום עבודות עפר וסלילה, ואף הודתה בכך. סעיף 145 א' לחוק, המתייחס לעבודות הטעונות היתר, קובע: (א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר: ..................... "(2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה; בפסקה זו - "שינוי פנימי" - שינוי שאינו נוגע לצד החיצוני של הבנין, אינו פוגע בחזיתו או במראהו או בשלד של הבנין או ברכוש משותף או בצנרת או ציוד אחר המשרתים גם דירות אחרות, אינו פוגע בזולת ואינו משנה את שטחה של הדירה למעט תוספת של שטח מרפסת שנסגרה כדין או את מספרן של יחידות הדיור; (3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית." תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 קובעת: "אלה העבודות בקרקע ובבנין והשימושים בהם הטעונים היתר לפי פרק ה' לחוק כדי להבטיח ביצוע כל תכנית: (1) שימוש חורג; (2) כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה למעט - ..." עיון בתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967. ,מעלה כי עבודות חפירה מסוימות מחיבות קבלת היתר, כאשר בכללן אף עבודות החפירה שביצעה העותרת. נראה, כי אף העותרת אינה חולקת על העובדה, כי לחפירות שבוצעו לצורך מיקום המכולה דרוש היתר. שכן בסיכומיה טענה העותרת, כי היא מסכימה לכסות את החפירות שבוצעו לצורך הצבת המכולה, תוך השבת המצב לקדמותו באופן מלא ומוחלט, כאשר במקומן יוצבו מדרגות ניידות, שיאפשרו נגישות בכל מקום שיוצבו אל חלון השירות של המכולה. חוסר תום לב וניקיון כפיים 33. על יסוד הפרטים שהובאו לעיל מעלות המשיבות טענה עיקרית נגד העתירה: חוסר נקיון-כפיים, הנובע מפתיחת העסק וניהולו ללא רישיון. כן מלינות המשיבות על התנהלותה של העותרת ו/או מי מטעמה, לאחר שניתן צו ההפסקה שיפוטי בעניינה. כך טוענות המשיבות כי העותרת עושה ככל העולה על רוחה, חרף החלטות בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי ועל אף כתב האישום שהוגש נגד בעלה של העותרת באותו עניין, משל החלטות בית משפט הן בגדר המלצה ותו לא. לטעמי צודקות המשיבות בטענתן. רבים המקרים, בהם החליט בית המשפט, כי אל לו להיזקק לעתירה המוגשת מחמת אי-ניקיון-כפיו של העותר, ובראש ובראשונה מחמת אי-ניקיון-כפיים הנובע מעבירה על החוק הקשור בנשוא העתירה. (ראה, בג"צ 609/75 - מתתיהו ישראלי נ' ראש עירית תל-אביב-יפו . פ"ד ל(2), 304 ,עמ' 306-307). אכן, היו מקרים בהם נזקק בית המשפט לעתירה אף שעניינה היה נגוע באי-חוקיות, אך זאת בעיקר כאשר בעת הפניה לבית-המשפט כיפר העותר על מעשהו הבלתי-חוקי וחדל ממנו, או מסיבה מוצדקת אחרת. למשל, אדם פתח עסק הטעון רישיון, לאחר שהגיש בקשה לקבלתו ומחמת סחבת בלתי-רגילה בהוצאתו, ללא סיבה מספקת, פתח את העסק בטרם קיבל את הרישיון. משהובא לדין בשל כך, לא נצטווה לסגרו, וניתנה לו ארכה לקבלת הרישיון (ראה בג"צ 192/61 שם טוב קלו נ' עירית בת ים, פ"ד כרך טו (3) 1856). כיוצא בזה, אדם שפתח עסק ללא רישיון, אלא שבעת פנייתו לבית-משפט זה כבר סגרו מרצונו, על-מנת להראות את חזרתו בתשובה, לא תמיד מיצינו עמו את הדין, ונזקקנו לעתירתו. שונה הוא המקרה שלפנינו. העותרת הפעילה את הקיוסק מבלי לנסות אפילו לקבל רישיון, אם כי ידעה שבעשותה כן היא עוברת על החוק. אף לאחר שהוגש כנגד בעלה כתב אישום ואף לאחר שניתן צו הפסקה שיפוטי, המשיכה העותרת בדרכה, ללא כל נקיפות מצפון. אומנם הצו ניתן כנגד בעלה וחמה, אך אין ספק כי המדובר באותו מחזיק באותם הבעלים ובאותו העסק. אף למדנו מן התצהיר כי מפעיל העסק הינו בעלה של העותרת, אשר, מנימוקים השמורים עימו, נמנע מלהרשם באורח פורמלי ככזה, בהציבו את עותרת בחזית במקומו. כך עינינו רואות, כי העותרת ומי מטעמה לא שינו דרכם לא מיראת החטא, לא מתוך חרטה כנה, ואף לא מכורח הנסיבות שנוצרו. אנשים כאלה אינם ראויים שבית-משפט זה ינקם מחטאם ויושיט לה את עזרתו, גם לו צדקו לגוף העניין. בבג"צ 609/75 - קבע בית המשפט באשר להפעלת עסק ללא רישיון כי: "נוכח ריבוי המקרים מסוג זה והפגיעה הקשה שיש בכך בסדר הציבורי ובחיי חברה תקינים ומסודרים בהתאם לחוק, שומה על כל הגורמים הנוגעים בדבר ( הרשות המקומית, רשויות התכנון והבניה, משרדי הממשלה השונים ובתי-המשפט) לחבור יחדיו ולשתף פעולה כדי להתגבר על תקלה רצינית זו." רישוי בניה ועסקים הינם אמצעי הכרחי לשמירה על סדרי חיים תקינים בכל אתר ואתר. רישוי עסקים בא להבטיח מטרות ותכליות רבות, כמפורט בסעיף 1 (א) לחוק רישוי עסקים : "(1) איכות נאותה של הסביבה, לרבות תנאי תברואה נאותים, מניעת מפגעים ומטרדים וקיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות; (2) מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות; (3) בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו; (4) מניעת סכנות של מחלות בעלי חיים ומניעת זיהום מקורות מים בחמרי הדברה, בדשנים או בתרופות." אמצעי המניעה, הענישה והסגירה, העומדים לרשות בתי-המשפט ממלאים תפקיד חשוב ומועיל להשגת המטרות הנ"ל, בתנאי כמובן שיופעלו כראוי על-ידי רשויות הפיקוח והביצוע המנהליות. באשר לגישה אשר על בית המשפט לנקוט בכל הנוגע למקרים מסוג עתירה זו כבר נקבע בבג"צ 609/75, [ראה לעיל] כי: "נוכח המצב החמור השורר כנראה בתחום זה כפי שנתגלה לעיל, דומני שגם אנחנו חייבים לנקוט קו מחמיר יותר משנקטנו עד כה בפניותיהם של עבריינים מסוג זה אלינו. נראה לנו כי בכל מקרה של פתיחת עסק או המשכת ניהולו שלא כדין, יש לסרב להושיט סעד לבעל עסק כזה הפונה אלינו, אפילו סגר בינתיים את העסק לשם הכשרת פנייתו אלינו, ורק במקרים נדירים ביותר ומאד מיוחדים נרשה לעצמנו לנהוג לפנים משורת הדין הזה." לפי האמור, המקרה שלפנינו ודאי שאיננו מהווה את אחד המקרים הבודדים, בהם יסטה בית המשפט משורת הדין. העותרת ו/או מי מטעמה פתחו את העסק והמשיכו לנהלו ביודעין ובמתכוון שלא כדין, ותוך הפרת הוראות ברורות של הרשויות ובתי המשפט. 34. כן עלי לציין, כי עת הגישה העותרת בקשה לרישיון לרוכלות ניידת צירפה את רשימת המוצרים אשר ברצונה למכור. וכך היא פירטה: "שתייה מכל הסוגים, ממתקים מכל הסוגים, גלידות מכל הסוגים, סנדוויצ'ים קלים ארוזים ומחברת שטראוס, סיגריות ובירה". ואילו בשלט על הקיוסק/מכולה נכתב "פונדק נחל השופט", נכתב "בגטים, קבב, שניצלים טוסטים, סיגריות, שתיה חמה /קרה". תמה אני מדוע לא דיווחה העותרת על כל המוצרים אשר ברצונה למכור והשמיטה פרטים. האם חששה כי המשיבות יראו את המקום, בשל סוגי המזון הנמכרים בו, כמבנה קבע? 35. לפני סיום אעיר, כי בפסק דיני זה, לא נזקקתי לשאלה, אשר לא הועלתה על ידי בעלי הדין, באשר לסיווגו של ההליך שבפני. ההליך מהווה "ערר מנהלי", אך לא הוצגה בו כל החלטה עליה ניתן להגיש ערר מנהלי בהתאם להוראות החוק. אף לא מצאתי כל נימוק, מדוע זה לא תיזקק רשות רישוי אחת, העוסקת ברישוי עסקים, לחוות דעתה של רשות מוסמכת אחרת, העוסקת בתכנון ובניה, שעה שהשאלה הניצבת בפניה נוגעת לסיווגו של מבנה. 36. על שום כל האמור לעיל, אני מחליט לדחות את העתירה . העותרת תשא בהוצאות כל אחת מן המשיבות בנפרד, לרבות בשכ"ט פרקליטיהן, בסך 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ ועליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק. רוכלותקרקע חקלאיתחקלאות