הפליה במועדון לילה מחמת גיל ש' וסרקרוג, ס' נשיאה: 1. הערעור הוא על פסק-דין של בית משפט השלום בחיפה (כבוד השופטת כ' ג'דעון), מיום 4/7/06 בת"א 12482/04, לפיו נקבע כי המערערים מנעו את כניסתו של המשיב למועדון המתנהל בשטחי הקיבוץ, בשל גוון עורו, וכי התנהגות זו מהווה עוולה על פי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה). בגין כך פסק בית משפט השלום פיצוי למשיב בסכום המקסימלי הקבוע בחוק, פיצוי של 50,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 28/6/04 ועד התשלום בפועל לרבות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. 2. עיקר עניינו של הערעור - כמפורט בהודעת הערעור בנימוקי הערעור, וכפי שהובהר בדיון בפנינו - השגה על קביעות ומסקנות של בית משפט השלום, שם נקבע כי המערערים הפלו לרעה את המשיב מחמת גוון עורו. לטענת המערערים המסקנה האמורה שגויה וכלל אינה מבוססת על חומר הראיות שהובא בפניו. עוד טענו המערערים כי לא התקיימה החזקה שבסעיף 6 לחוק איסור הפליה, וממילא לא הועבר נטל ההוכחה לכתפי המערערים. הערעור מתייחס גם לגובה הפיצוי. הרקע והנסיבות הצריכות לעניין: 3. העובדות פורטו היטב בפסק-הדין של בית משפט קמא ואין לנו אלא להביא את עיקרי הדברים: התובע יליד 1982 תושב המושב עין העמק, במועד הרלוונטי היה שוטר במשמר הגבול בשירות סדיר. המערער מס' 1 קיבוץ רמת מנשה (להלן: הקיבוץ) מפעיל מועדון לילה בשם "טרמינל" (להלן: המועדון), ומנהלו הוא המערער מס' 2 (להלן: מר בנימין). המועדון ממוקם בתוך הקיבוץ והיו לו שלוש כניסות במועד הרלוונטי: כניסה אחת מיועדת לבנות, כניסה נוספת לבנים תושבי המושבים והקיבוצים וכניסה שלישית מיועדת לבנים שאינם נמנים על הקבוצה השנייה. בנושא האחרון נדייק ונבהיר שעל פי האמור בכתב ההגנה מדובר בארבע כניסות, כאשר שתי כניסות מיועדות לציבור הרחב (סעיף 7 לכתב ההגנה). בכול אחת מן הכניסות נמצא שומר/בודק (כונה על ידי הצדדים כ"סלקטור", להלן: "הבודק"), האחראי על בדיקת תעודת הזהות וזיהויים של הנכנסים למועדון. 4. אין חולק כי המועדון, נחשב כ"מקום ציבורי" כהגדרתו בסעיף 2 לחוק איסור הפליה, וזאת על פי החלטת הקיבוץ והנוגעים בדבר לפתיחת המועדון ל"שימוש הציבור". המערערים הודו בעובדה זו בסעיף 6 לכתב הגנתם על אף שהוסיפו והבהירו ששטח הקיבוץ בו נמצא המועדון מהווה מקום פרטי והכניסה אליו אינה כפופה להוראות החוק. 5. על פי כתב התביעה הגיע המשיב ביום 11/6/04 בשעה 00:30 יחד עם חברתו נופר אלקנתי ושלושה חברים נוספים: בני מזרחי, יצחק מזרחי וגלעד לוי, לצורך בילוי במועדון. על פי קביעתו של בית משפט קמא חבריו של המשיב - בני ויצחק מזרחי הם בעלי חזות עור בהירה להבדיל מהתובע ומחברו גלעד לוי. 6. יצחק מזרחי היה הראשון מבין הנכנסים למועדון לאחר שעבר את עמדת הבדיקה והציג את תעודת הזיהוי כך גם נהג בני מזרחי. חברתו של המשיב הגב' אלקנתי עברה את עמדת הבדיקה בכניסה המיועדת לבנות והמתינה לו באזור הקופה. המשיב יחד עם חברו גלעד נותרו עומדים בכניסה המיועדת לכניסת הבנים בני מושבים וקיבוצים, זאת מפני שהמשיב גר במושב עין העמק, בתחום מועצה אזורית מגידו. ההמתנה התמשכה, ולטענת המשיב עוכבה כניסתם על ידי "הבודק", תוך שהאחרון אפשר כניסתם של אחרים על אף שאלה עמדו בתור מאחורי המשיב וחברו. חברתו של המשיב, אשר הבינה כי כניסתו של המשיב וחברו מתעכבת או נמנעת, עזבה את מקומה והצטרפה אליהם. לאחר המתנה של כמחצית השעה פנה המשיב וחברו גלעד את "הבודק" וביקש לברר מדוע נמנעת ממנו כניסתו למועדון. "הבודק" השיב כי מדובר בעיכוב זמני בלבד, למרות שבמקביל ניתנה הרשות לאחרים אשר הגיעו אחרי המשיב וחברו גלעד, להמשיך ולהיכנס למועדון. משהבינו המשיב וחברו גלעד כי אין בכוונת הבודק בשער הכניסה השני להתיר את כניסתם, עברו לעמוד בכניסה השלישית המיועדת לציבור הרחב של מי שאינו נמנה על בני המושבים והקיבוצים, ואולם גם שם נמנעה כניסתם, כאשר אלה שעמדו מאחוריהם בתור חלפו על פניהם והותר להם להיכנס למועדון. 7. עוד על פי המפורט בכתב התביעה, בשלב מסוים ניגש אליהם "הבודק" שנקרא עידו, מי שעמד בכניסה המיועדת לבני המושבים והקיבוצים, והודיע למשיב כי מר בנימין הודיע לו במכשיר הקשר לא לאפשר את כניסתם של השניים למועדון בנימוק ש"הם לא נראים לו". משביקש המשיב לדבר ישירות עם מר בנימין, על פי האמור בכתב התביעה, נפנף לו האחרון בזלזול תוך התעלמות מדרישתו. עקב כך נאלצו המשיב וחבריו לעזוב את המקום כשהם מבוישים ומושפלים. טענות בעלי הדין בבית משפט קמא: 8. המשיב טען כי בעת שהמתינו לכניסתם למועדון יכלו להבחין, כי מראה של "שחומי עור", מהווה גורם מונע לכניסת בעליו למועדון, גם אם מדובר היה בחיילים בשירות קרבי. על בסיס האמור ומאחר שגם הוא בעל גוון עור כהה, טען המשיב כי נימוק זה - המהווה נימוק מפלה, כהגדרתו בחוק איסור הפליה - היווה גורם בלעדי או עיקרי למניעת כניסתו למועדון, ובכך בצעו המערערים עוולה לפי חוק איסור הפליה והוא זכאי לפיצוי המקסימאלי הקבוע בחוק (סעיף 5(ב) לחוק). 9. המערערים הכחישו טענות אלה, וכן טענו לנסיבות שונות הנוגעות לאירוע הספציפי. המערערים הזכירו בדיקות נוספות הנערכות בכניסה לקיבוץ ובכניסה לחניה. לגבי הבדיקה הרלוונטית לענייננו טענו שמדובר במועדון חברים, על פי רשימה המצויה אצל המערערים. הבדיקה הנעשית בכניסה למועדון נועדה לאמת כי מי שמבקש להיכנס אכן מופיע ברשימת החברים, וזאת ללא כל קשר למראהו החיצוני של המבקש (סעיף 8.3 לכתב ההגנה). בנוגע לערב הספציפי נטען כי במועדון נערך אירוע שאורגן על ידי איש יחסי ציבור (להלן: היחצ"ן) אשר חילק הזמנות קודם לאירוע, וממילא הבדיקה נועדה לוודא כי המוזמנים הם אלה שבידם ניתנה הזמנה מתאימה, ולכל אחר לא ניתנה רשות כניסה, לפחות לא עד השעה 02:45. רק לאחר אותו מועד, ואם נותר מקום במועדון, ניתנת הרשות לנוספים להיכנס למועדון וכך קרה גם הפעם. מר בנימין הכחיש כי המשיב שוחח איתו או ניסה לשוחח איתו והבהיר שגם לו ניסה המשיב לעשות כן לא יכול היה להיות מודע לכך. מכל מקום טענת ההפליה אין לה כל בסיס מאחר שהכניסה למועדון, גם על פי האמור בסעיף 18 לכתב ההגנה, נעשתה על פי רשימת החברים הנמצאת בידי המערערים. הימנעותם מלהציגה ולצרפה לכתב ההגנה נעשתה מטעמים של הגנת הפרטיות ושמירה על סוד מסחרי. לכן, הטעם היחיד לאי כניסתו של המשיב במקרה דנן נעוץ בעובדה שהוא לא נמנה על החברים המפורטים ברשימה, ו/או שלא היה מקום נוסף לציבור בכלל להיכנס למועדון, או שהמשיב לא המתין עד לשעה 2:45. נימוק נוסף הנזכר על ידי המערערים כמונע כניסתו של מי מן הפונים הוא התנהגות פוגעת בסדר ציבורי, התנהגות שאינה הולמת את האווירה במקום, כגון התנהגות רעשנית או מטרידה. מאחר שמדובר בהליך של סדר דין מהיר, אושרו העובדות שפורטו בכתב ההגנה, בתצהיר תואם עליו חתם מר בנימין, וכן הגב' טמירה רץ, אשר שימשה כמנהלת עסקית של הקיבוץ. פסק-הדין של בית שפט קמא: 10. בית משפט קמא נתן אמון מלא בגרסת המשיב והעדיפה על גרסת המערערים שלא הוכחה, ואומר כבר בשלב זה כי בדין עשה כך. לאחר ניתוח מפורט ודווקני של העדויות שהיו בפני בית המשפט קיבל בית המשפט את התיאור המפורט של עדותו של המשיב אשר חזר ואישר כי הוא היה הראשון בתור, ו"הבודק" עמד והכניס אנשים מאחוריו מבלי שהתייחס אליו. גם לאחר שפנה אליו המשיב והעיר "חבר, מה קורה למה אנחנו לא נכנסים" ניתנה תחילה התשובה "עוד מעט אני אכניס אתכם". כשחזר ופנה לבודק לאחר שחלפה מחצית השעה, המשיך הבודק בדרכו ולא התייחס לשאלה שהופנתה אליו ולבסוף באה התשובה: "אתם לא נכנסים, אתה לא נראה לי בעין" (ההדגשה אינה במקור - ש' ו'). המשיב עמד על אמירה זו ובית משפט קמא קיבל כאמור את גרסתו, לרבות טענתו כי צבע העור הוא היה הגורם העיקרי ואף הבלעדי לאי הכנסתו של המשיב למועדון. גם העדויות האחרות אשר פורטו על ידי בית משפט קמא, העלו ממצאים כי לא הייתה רשימה שמית של מוזמנים, וממילא לא נערכה בדיקה על דרך של התאמה, אלא "עינו" של הבודק הייתה לנתון המכריע בשיקול דעתו של הבודק אם להתיר את כניסתו של מי מן הפונים אם לאו. לעומת זאת, חזר בית משפט השלום והדגיש כי המערערים לא הוכיחו את גרסתם בדבר נוהל כניסה למועדון. גרסה חדשה שביקשו המערערים להעלות במהלך שמיעת הראיות - גרסה שלא פורטה בכתב ההגנה, ואשר נסמכה על עדותו של מר אשר אלון, מי שהיה ממונה על אבטחת המועדון, לפיה נמנעה כניסת המשיב בשל היותו נסער וממורמר בשל ההמתנה שנדרש לה, ואף איים לפגוע ביחצ"ן, נדחתה כולה. 11. על בסיס כלל הראיות שהיו בפני בית משפט קמא לרבות עדותו של העד מר נעוס, בעל חזות עור כהה, אשר הותר להיכנס למועדון, וכן הצגת תמונות אחרות של משתתפי המועדון מן האינטרנט, בעלי חזות עור כהה, קבע בית משפט קמא כי ככל שמדובר במתן היתר לבעלי עור כהים להיכנס למועדון, נדרש בעליו להכיר קרוב אחר שכניסתו מותרת או עובד במועדון, כדי "לזכות" בהיתר הנכסף. כלומר, בעל חזות העור הכהה, כניסתו מותנית בתנאים נוספים אשר יש למלאם, כדי שניתן יהיה להיכנס למועדון. לא כן בעלי עור בהיר, אשר כניסתם למועדון אינה דורשת כל תנאי מוקדם אחר, לצורך קבלת ההיתר האמור. בנסיבות אלה קבע בית המשפט כי חלה החזקה המפורטת בסעיף 6 לחוק איסור הפליה, לפיה פעלו המערערים בניגוד להוראות סעיף 3 של החוק, והמערערים לא רק שלא הצליחו להפריך חזקה זו אלא גם התברר שהנימוק עליו נשענה הגנתם - אי הכללת שמו של המשיב ברשימת המוזמנים לאותו ערב - חסרת כל בסיס. בנסיבות אלה קבע בית המשפט, לאחר בחינה של אחריותם של כל אחד מן המערערים, כי לאור חומרת הפרת ערך השוויון, וככל שזה קיבל ביטוי מעשי בדרך של הפליה על בסיס צבע עורו של המשיב, היה מקום אף לפסוק פיצוי הגבוה מהסכום הגבוה בחוק, אך בוודאי שאין לפסוק סכום הנמוך מהאמור, לפיכך, חייב את המערערים במלוא סכום הפיצוי הקבוע בסעיף 5(ב) של החוק. הטענות בערעור: 12. כאמור, עיקר טענת המערערים היא בדרך של השגה על הקביעות העובדתיות והמסקנות של בית משפט קמא. לעמדתם לא קמה החזקה הקבועה בסעיף 6 של חוק איסור הפליה לטובת המשיב, וכי המשיב, לעמדתם, לא הצליח להוכיח אחת מעילות ההפליה המנויות בסעיף 3 של החוק. לטענת המערערים נדרשים שני תנאים מצטברים על פי סעיף 6(2) של החוק, קרי, על המשיב היה להוכיח שהמערערים מונעים כניסתם של בעלי עור כהה למועדון, וכי המשיב עצמו נמנה על קבוצה זו, וכי טעם זה הוא שמנע את כניסתו למועדון. מאחר שהצליחו להראות, כי בין באי המועדון ישנם בעלי עור כהה, הרי שלא הצליח המשיב להוכיח תנאי בסיסי לצורך קיומה של אותה חזקה. עוד טענו המערערים, כי קביעתו של בית משפט קמא שבעלי חזות עור כהה הותרו להיכנס למועדון מפאת היכרותם ו/או קרבתם לעובדי המועדון אינה מבוססת. עוד טענו המערערים כי לא היה מקום להטיל עליהם פיצויים העולים על שיעור הנזק שנגרם בפועל, ולא היה מקום להטיל פיצוי אשר יש בו כדי להעשיר את הנפגע, בהיות התובענה בגדר של עוולה בנזיקין. 13. המשיב ביקש לאשר את פסק-הדין של בית משפט קמא. הוא עמד על גרסתו כי מ"כהי העור", ככלל, נמנעת כניסה למועדון, אלא אם כן ממלאים הם תנאי נוסף של הכרות או קרבה לעובדי המועדון. המשיב הדגיש כי גרסתם העובדתית של המערערים לא הוכחה, וגם גרסה חדשה שהועלתה במהלך הדיון בקשר להתנהגות לא נאותה מצד המשיב, נדחתה לחלוטין על ידי בית משפט קמא. בסופו של דבר אין להתעלם מן התוצאה, כי למשיב לא הותר להיכנס באותו יום למועדון. דיון ומסקנות: 14. במקרה דנן לא רק שמדובר בערעור שיסודו עובדתי, ואין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא שגם בדיקה חוזרת של כלל הראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, לרבות "אילתור" גרסאות שונות על ידי המערערים, בניסיון לערער את עדותו המהימנה של המשיב, מורים שאין מקום להתערב באלה, שלא היה מקום להגיש את הערעור, ואין לנו אלא לחזור ולאשר את מסקנותיו של בית משפט קמא, לרבות שיעור הפיצוי שנפסק. 15. אין להתעלם מן העובדה כי המערערים נמנעו מלהביא כל גרסה מבוססת ומבהירה, מדוע מנעו במועד הרלוונטי את כניסתו של המשיב למועדון, למרות שלחבריו האחרים שבאו עימו ניתן היתר. במקום זאת בחרו המערערים תחילה לדבר על רשימת חברי מועדון הנהוגה אצלם, לאחר מכן על מסיבה שאורגנה על ידי יחצ"ן, ומשהבינו כי טענות אלה אינן מבוססת בחרו להביא את עדותו של מר אלון, אשר ניסה לטעון כנגד התנהגותו ה"בלתי הולמת" של המשיב, גרסה אשר נמצא כי לא היה לה כל קשר לנסיבות העובדתיות שהיו באותה עת. מכאן שאין למעשה כל גרסה סותרת מטעמם של המערערים, לגרסתו המהימנה של המשיב. 16. בנושא הפליה על בסיס צבע עור, העיד המשיב באופן מפורש כי הוא וחברו גלעד בעלי חזות עור כהה נותרו מחוץ למועדון לעומת חבריו האחרים בני מזרחי ויצחק מזרחי, שהאחרון הוא אף בן דודו, להם חזות עור בהירה, ושניתנה להם הרשות להיכנס למועדון (עמ' 5 לפרוטוקול בישיבה מיום 12/3/06). די אם נצטט את האמור לגבי גלעד, העיד המשיב: "גלעד כהה כמוני. גלעד מעולם לא נכנס למועדון ומעולם לא היה בפנים המועדון". עדות זו נתמכת גם בעדותה של חברתו הגב' אלקנתי, שככל שיש היתר ל"כהי העור" או ל"שחומי עור" להיכנס למועדון, הרי זה מותנה בכך שהבודקים מכירים אותם, והיא אף שמעה במועד האירוע, כי ככל שניתנה רשות לשחומי עור להיכנס למועדון הדבר לווה באמירה של הבודקים אשר פנו אליהם ואמרו: "תזוזו, תנו להם להיכנס כי הם חברים שלנו". בעדותו של יצחק מזרחי, בן דודו של המשיב - עדות שהמערערים סברו כי לא צוטטה במלואה על ידי בית משפט קמא, ובשל קרבת המשפחה בין העד לבין המשיב, הזהיר בית המשפט עצמו בטרם נתן בה אמון - חזר העד ואישר את גרסת המשיב. העד הדגיש כי לחברו של המשיב, גלעד, מעולם לא התירו כניסה למועדון; "הבדיקה" הנעשית מבוססת על מראה עיניים בלבד, כאשר ההיתר ניתן אם המגיעים "נראים כמוהו", ו"שחומים כמו איציק" (המשיב - ש' ו'); את עצמו הגדיר "לא שחום", וככל שראה אנשים בעלי גוון עור כהה במועדון, וכאלה אכן מצויים שם השיב "מן הסתם, אנשים שהסלקטורים מכירים והם מכניסים אותם". ובהמשך, לכשנשאל כיצד הוא יודע על ההיכרות שבין כהי העור הנכנסים לבין הבודקים, הוסיף ואמר: "אני עומד בכניסה ואני רואה כשבא אדם שחום שהם לא מכירים הם אומרים לו לא להיכנס. אם הם מכירים אותו הם נותנים לו להיכנס כי הוא חבר של זה או של זה. יש איזה שהוא יחצ"ן שמכיר אדם מסוים, והם טוענים שהם חברים שלו, אז הוא נותן להם להיכנס, כי זה לא נעים לו". זו העדות המלאה של העד, ונראה שבית משפט קמא לא החסיר דבר, כשבחן את עדותו האמורה. 17. בנוגע למשקל הראייתי, אין להתעלם מן העובדה כי החוק יוצר סדרה של חזקות ראייתיות, באמצעותן מבקש המחוקק להקל מאד את הוכחת ההפליה (סעיף 6 לחוק). הוראה זו מצביעה על המעמד שסבור המחוקק שיש ליתן לערך השוויון, וכי יש לקחת בחשבון נתון זה כאשר בית המשפט נדרש למימוש השוויון, במובן המעשי של המלה. אין חולק כי נטל השכנוע מוטל על הטוען כי הופלה (בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרחי בישראל נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2) 358, 368ג, להלן: פס"ד האגודה לזכויות). על בסיס החובה האמורה, הוכיח התובע כי כניסת שחומי העור מותנית בתנאי היכרות או קרבה ל"בודקים" - תנאים פסולים - וכי הוא נמנה על קבוצת "כהי העור". בנסיבות אלה יש לחזור ולאשר כי אכן הוכיח המשיב את התנאים המצטברים לצורך תחולתה של החזקה הקמה לו על פי סעיף 6(2) לחוק איסור הפליה. המערערים העלו גרסאות הגנה, אך אלה לא הוכחו. מקום שבעל המועדון טוען כי ישנן רשימות מוזמנים, או כאשר הטענה היא כי התנהגות המשיב הייתה פסולה, וכי אלה היו הגורם המונע לכניסתו, הרי שהנטל עובר לשכמו, הן לעצם קיומה של אותה רשימה והן כדי להוכיח שהרשימה שנערכה, אינה מבוססת על הפליה (ראה על דרך ההשוואה פס"ד האגודה לזכויות, שם 368ג). גרסתם נדחתה, כאמור, על כול חלקיה. בנסיבות אלה יש לחזור ולאשר כי אכן הוכיח המשיב כי המערערים ביצעו עוולה בפועלם בניגוד להוראת סעיף 3 של החוק, האוסר על מניעת כניסה למקום ציבורי מחמת צבע עורו של אדם. 18. בשאלת גובה הפיצוי, ספק אם יש בפיצוי כספי בכלל, לפצות על פגיעה בכבודו של אדם. במקרה כגון זה, ולאור חשיבותו של עקרון השוויון והצורך ליתן לערך זה משמעות מהותית, אין גם מקום להתערב בסכום הפיצוי שנפסק. אין להתעלם מן העובדה כי המשיב חיכה שעה וחצי מחוץ למועדון ובסופו של דבר לא נכנס אליו, למרות היותו חייל באותו מועד, למרות שהמועדון היה פתוח לחיילים, ועל אף שבדיקת תעודה יכולה הייתה להעיד גם על שירותו הצבאי. הצעתי היא אפוא לאשר את פסק-הדין של בית משפט קמא על כל חלקיו. 19. לא ניתן לסיים את פסק-הדין, במיוחד לאור עמדתם של המערערים לעמוד על הערעור, מבלי לחזור ולהדגיש את עיקרי הדברים הנוגעים לערך השוויון, ולצורך להגן על יישומו, גם כאשר מדובר בעסק פרטי הבוחר לנהלו בדרך של פניה לציבור הרחב, וכאשר לפניה כזו יש גם משמעות כלכלית. התכליות האמורות קיבלו ביטוי בהצעת חוק איסור הפליה במוצרים ושירותים ובכניסה למקומות ציבוריים, התש"ס-2000 (התש"ס 2871 עמ' 370). במבוא להצעת החוק עמד המחוקק הן על ערך השוויון והצורך למגר בדרך יישומו דעות קדומות וכן על הצורך בהחלתו בתחום הפרטי. המחוקק עמד על הבעיה הקשה הקיימת בתחום החברתי, בין היתר, בנוגע להפליה בכניסה למקומות ציבוריים. ההצעה הוכנה על ידי האגודה לזכויות האזרח בישראל, ונועדה להתמודד עם תופעה שלילית, בין היתר בסירוב לאפשר לאדם כניסה למקומות בילוי בשל היותו בעל חזות מזרחית - תופעה שלילית שהחברה בישראל נדרשת להתמודד איתה, ואשר ברובה מתרחשת במקומות שהם בבעלות פרטית. מדינת ישראל התחייבה בכמה אמנות בינלאומיות למגר תופעה כזו באמצעות החקיקה בכל צורה של הפליה. החוק הוא איפוא, מתן ביטוי במישור המשפט הפנימי והתחייבויותיה של המדינה במישור הבינלאומי, והובא בעקבות אימוצי חקיקה דומים על ידי מדינות רבות בעולם הדמוקרטי. הרעיון הבסיסי ביסוד חקיקה זו שיש להחיל את עקרון השוויון גם על עסקים פרטיים הפונים לציבור הרחב בהצעת שירות. החוק בא גם לאזן בין עקרון השוויון ובין השמירה על חופש ההתקשרות, כך שמחד מוטלת החובה שלא להפלות, על מי שפתח שעריו לציבור הרחב, ומאידך, מוצאים מתחולתו של החוק, למשל, מועדונים או ארגונים המבקשים לשמור על צביון חברתי מסוים. החוק תואם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעגן את זכות כבוד האדם כזכות יסוד, ואינו אלא יישומו של ערך השוויון כחלק או כנלווה לערך כבוד האדם, על דרך של מתן הגנה עליו מפני הפליה גם בתחום המשפט הפרטי, על דרך של הקניית עילת תביעה אזרחית בשל הפליה. 20. לעניין מהותו של ערך השוויון, חזר בית המשפט וציין כי תפיסת השוויון היא יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים, ומכאן שהפליה משמעותה יחס שונה אל שווים ויחס שווה אל שונים. בית המשפט חזר והדגיש ששוויון אינו מחייב זהות. לעיתים לשם השגת השוויון נדרש לפעול מתוך שונות. לא כל טיפול שונה הוא טיפול מפלה. עקרון השוויון מבוסס איפוא על תפיסת הרלוונטיות (שם, 365ד). כך לדוגמא כאשר גיל מקסימום למועמד בעבודה אינו מתחייב מהאופי או ממהות התפקיד או המשרה, הרי שרכיב הגיל הוא רכיב מפלה (שם, 366ו-ז). בחוות הדעת של כבוד השופט חשין, באותו פסק דין, חזר בית המשפט והדגיש כי יש למלא תוכן מהותי את המונח שוויון, ומהות זו היא אחת מנגזרות הצדק וההגינות. תוך הפניה לפס"ד רקנט (בג"ץ 6051/95 רקנט נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289), הובאו הדברים הבאים: "הפליה בין אדם לאדם פוגעת בחוש הצדק השוכן עמוק בתוכנו, והמשפט נחלץ בכל כוחו ובכל מאודו להגן על המקופח שלא כדין ועל מי שהופלה לרעה. כללי השוויון ואיסור הפליה, אין הם אלא כללי צדק והגינו שחברה מתוקנת לא תוכל היות בלעדיהם" (פס"ד רקנט, שם, עמ' 322). 21. למרות שהחברה יכולה הייתה לגזור וליישם התנהגות שוויונית מערך השוויון בכלל התחומים החברתיים, לרבות בתחום הפעילות הכלכלית, ללא צורך בחקיקה ספציפית, הרי שהחברה לא השכילה לעשות כן. כבוד השופט חשין בבג"ץ 2671/98 (שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה פ"ד נב(3) 630, להלן: פס"ד שדולת הנשים - מל"ל), (שם בעמ' 658) מדגיש שלמעשה ידענו על איסור הפליה עוד קודם לחקיקה החדשה יחסית ויכולנו למעשה לגזור על דרך התנהגות נכונה נדרשת מתוך עקרון השוויון ואולם למרות האמור נדרש המחוקק לרשימת חוקים חדשה, אשר באו להצהיר בלשון ברורה ורמה, את מה שכבר ידענו אך לא יישמנו כנדרש. "כל אלה החוקים - הם ואחרים זולתם לא נועדו אלא לביאור מעשי הפליה בלתי חוקיים שנשתרשו בחברתנו, והוראת המחוקק לא נועדה אלא להשמיע לכל באי עולם מה נורמות שוררות - וראויות שתשרורנה - במקומנו. דברו המפורש של החוק נועד להצהיר על הצורך לשרש מחיינו נהגים פסולים שבקו בנו, ולהעמיד את האישה במקום שראויה הייתה לעמוד בתחילת הדרך" (שם, 658א-ג). 22. "צבע עורו" של אדם, אינו יכול להיחשב בשום מקרה נתון מתחייב לגבי כניסתו של אדם למועדון לצורך בילוי, ועוד יש לומר בלשון חדה וברורה, אין הוא יכול לשמש אף לא ראשית ראייה, לגבי אופן התנהלותו של אדם בתוך מועדון הריקודים. אין זו אלא דוגמא נוספת להפליה גנרית שיש לשרשה (בהמשך פסה"ד שדולת הנשים - מל"ל מתייחס השופט חשין להפליה גנרית הנהוגה לגבי נשים ומביא בין הדוגמאות האחרות גם את הפלייתו של אדם מחמת צבע עורו או מחמת גזעו). הפליה כדוגמת זו פוגעת אנושות בכבוד האדם. אין לאדם שליטה על מינו ולא על צבע עורו או על שלמות גופו. יכול אדם שיעשה בחייו כל שביכולתו כדי לרכוש חוכמה ודעת, להיות אדם טוב ומיטיב, נוח לבריות ויישר דעת, ולמרות האמור ידחה רק בשל אותו מאפיין שאין לו עליו שליטה, מאפיין גנטי או אחר (עמ' 658ז-659א). לכך נוסיף, כי ראוי לנו שנמנע ככל האפשר מלמיין בני אדם על בסיס רכיבים חיצוניים בלתי רלוונטיים, שאולי "קלים" הם לצורך עריכת השוואה חיצונית, שמקורם בסטריאוטיפיים לא מבוססים, אך הם מונעים יישומו של ערך השוויון, וממילא פוגעים בכבוד האדם. 23. עוד נדגיש כי יישומו של עקרון זה במישור של המשפט הפרטי, אין בו למעשה פגיעה באוטונומיה של הפרט, ובמקרה דנן של הקיבוץ, להחליט על זהות עסקו, או לגרום לו נזק כלכלי ממשי. בנושא זה נבקש להפנות למאמרו של משה כהן-אליה "החירות והשוויון בראי החוק לאיסור הפליה במוצרים ובשירותים (עלי משפט, כרך ג' (חשון תשס"ד, אפריל 2003) עמ' 15). במאמר זה מבהיר המחבר כי בשנים האחרונות קיימת מגמה מתחזקת של הטלת חובות בחקיקה ובפסיקה על גורמים פרטיים לנהוג בשוויון. מגמה זו נדרשת במיוחד לנוכח המצב שבו הכוח של המדינה "מופרט" לתאגידים פרטיים. המחבר עומד שם על ההבדל שבין המדינה לפרט, ומבהיר שניתן היה לראות לכאורה בחוקים אלה על פי עמדות ליברליות מסוימות, עמדה פסולה, מאחר שחיוב התנהגות שוויונית בתחום המשפט הפרטי משמעה הגבלת החרות שלהם ואולי אף התייחסות מזלזלת באוטונומיות של בעל העסק ובחירותיו. למרות הרושם הראשוני המתקבל מהוראת החוק, סבור המחבר, ומבקשת אני להצטרף לדעתו, וזו אף מטרת המאמר, לשלול רושם ראשוני זה ולהראות שאף שהחוק מחייב גורמים פרטיים נוספים לנהוג בשוויון, הוא נותר נאמן לעיקרים מרכזיים של החשיבה הליברלית. החוק הוא ניסיון לפשר בין החירות לבין השוויון, מתוך נאמנות לעיקרים יסודיים של חשיבה ליברלית, שעניינם בין היתר אופי הערך שיש לממש, אופי החרות המוגבלת, ההבחנה בין הפרטי לציבורי ומתכונת החלת השוויון על גורמים פרטיים. לעניין איסור הפליה מדובר בערך שביחס אליו ישנה הסכמה יחסית רחבה ועוד מדובר בערך שפגיעה בו עלולה לגרום לנזקים חריפים לאנשים ולהפחית את האוטונומיה שלהם. החוק גם בא להילחם באותה הפליה שלגביה ניתן לחשוד שהיא נגועה בהכללות סטריאוטיפיות ובהנחות של עליונות או עוינות כלפי מי שמשתייך לקבוצות פגיעות (שם עמ' 22 ר' גם ה"ש 23). 24. יישומם של עקרונות אלה במקרה דנן, מורה כי החוק נועד למגר הפליה "לגבי קבוצות שלגביהם יש קיפוח והפליה בעבר" (ציטוט מהצעת החוק). ככל שישנה הגבלה של חירות כלכלית, הרי זו חירות מוגבלת. חירות לפעולה כלכלית, אינה חסינה מפני חירויות אחרות, כך שגם לפי התיאוריה הליברלית, יש הצדקה מוסרית להגביל חירויות כלכליות, במידה, לשם קידום יעדים חברתיים וצדק חלוקתי (ראה במאמר שם, עמ' 24-25). במקרה דנן החירות הכלכלית לנהל מועדון ולעשות כן שלא על בסיס התארגנות מסווגת מראש, נתונה לבעל המועדון, והוא בחר במועדון הפתוח לרבים. יודגש כי בימי שישי, מראש החליטו המערערים כי המקום יהיה פתוח לסטודנטים. הודעה כזו מנעה מן המשיב לבוא למועדון באותו יום (עמ' 5 ש' 20-21 מיום 12/3/06), ולא הייתה לו כל טרוניה בעניין זה. 25. התועלת הכלכלית, וככול שניתן היה לטעון ולהבין כי מאחורי הבדיקה הנעשית עומדת אולי הכוונה למנוע התפרעויות ולהעלות את סף הבטיחות - טענה שלא נטענה, אך בהחלט לגיטימית - הרי אין בינה לבין אופן יישומה ולא כלום. בהנחה שקיימת תכלית שאינה פסולה, ליצור מקום בטיחותי לבילויים, ואף ניתן להגן עליה, גם מבחינה של תועלת חברתית, הרי שהשגת התכלית אינה יכולה להתבצע על בסיס הפלייה. החברה ככלל מבקשת כי מקומות המיועדים לבידור ולבילוי ישמשו לצורך זה בלבד, ולא יהוו זירה לאירועים פליליים. מבחינה זו אין גם כל סתירה בין היעדים הפרטיים לבין היעדים הציבוריים. המחלוקת במקרה כזה היא בעצם לעניין האמצעי להשגת המטרה האמורה, וכאשר כלל לא בטוח שהאמצעי האמור - הפליה על בסיס צבע - תביא ליעד הנדרש, והוא אף פסול מבחינת קידום יעדים חברתיים. מכאן שאין מקום לאשרו ויש להגבילו גם מטעמים כלכליים ובעיקר בשל הנזק שהדבר גורם לחברה בכלל. התוצאה המוצעת: 26. הצעתי היא איפוא לדחות את הערעור על כל חלקיו, ולחייב את המערערים ביחד ולחוד בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בנוסף לאלה שנפסקו בבית משפט קמא, בסך של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. סכום זה ישולם תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק-הדין ועד התשלום המלא בפועל. הערות נוספות: 27. לאחר שקראתי את פסק-דינו של חברי השופט רון שפירא, מבקשת אני להעיר מספר הערות: - ראשית, בהתייחס לכתבי הטענות ולתשתית הראייתית שהוכחה: במקרה דנן ההפליה הנטענת, על פי כתבי הטענות, עניינה היה צבע עורם של הנכנסים למועדון. אם אכן לא הוכחה הפליה ומטעם זה, כי אז היה לדעתי מקום לקבל את הערעור. בחינת העובדות, לטעמי, הורתה אחרת. העובדה שבמקרה דנן היו בין באי המועדון, גם שחומי עור אין בה כדי להעיד על אי-קיומה של הפליה, מאחר שהוכח שאלה שנמנו על אותה קבוצה, נדרשו לתנאי נוסף לצורך כניסתם, תנאי שלא נדרש מבהירי העור. גם העובדה שהמשיב עצמו נכנס למועדון בעבר, אין בה כדי לשנות מן המסקנה האמורה, מאחר שכניסתו הייתה חד פעמית ומותנית הייתה באותו מועד, בהיותו מוכר לעורכי המסיבה. בכל הפעמים הבאות בהם ניסה להיכנס לאותו מועדון, ומדובר בחמש פעמים, היה מגיע למקום מנסה להיכנס, וכניסתו לא הותרה, באמירה "אתה לא נראה לי" (עמ' 3 ש' 1-3 ישיבה מיום 12/3/06). - שנית, בנוגע נוגעת להיקפו של החוק: נראה כי היקפה של ההפליה לה מכוון חברי השופט שפירא היא הרבה מעבר לחוק האמור. גם אם ניתן להסכים שהרשימה הקבועה בסעיף 3(א) של החוק היא בגדר רשימה פתוחה, נראה, ומבקשת אני להשאיר את הדבר בצריך עיון, כי סוגי ההפליה בהם מדובר עיקרם מחמת השתייכות קבוצתית ומאפיינים אחרים המנויים בחוק, או בדומיהם. ועוד, יש לזכור כי מדובר בהרחבה של איסור ההפליה למגזר הפרטי, אשר מבקש לנהל את עסקיו עם כלל הציבור, והחוק מבקש לאתר את נקודת האיזון הראויה בין החירות הכלכלית של העוסק לבין המדיניות החברתית הרצויה להביא להתנהגות המקפידה בערכי יסוד מבוססים של שוויון וכבוד האדם. - הערה נוספת נגזרת, מתייחסת לחזקה הנוצרת על פי החוק, מכוח סעיף 6: העברת נטל הראיה בכל מקרה בו הוכיח תובע תוצאה בה הוא נפגע עקב יחס שונה לטעמו, מבלי להוכיח מחמת מה סבור הוא כי קיבל יחס שונה, מעמידה את התובע, במצב מקל ביחס למי שנדרש להוכיח את התנאי לתחולתה של החזקה מכוח סעיף 6, חזקה אשר מעצם מהותה באה להקל על תובעים על פי החוק האמור. [אב"ד] השופט י' כהן: אני מסכים עם חוות דעתה של חברתי, כב' סגנית הנשיאה, השופטת ש' וסרקרוג, ולמסקנתה כי יש לדחות את הערעור על כל חלקיו, וכן מצטרף אני להערותיה בעקבות חוות דעתו של חברינו, כב' השופט שפירא. המשיב לא הורשה להכנס למועדון המנוהל על ידי המשיבים, משום שדמותו, כפי שניצודה בעיניו של הבודק בכניסה, לא נראתה לבודק. לא ראינו, כי במצחו של המשיב הייתה קבועה קרן. לא הוכח, שבגדי המשיב היו קרועים ובלויים. לא נטען, שאוזני המשיב היו ארוכות מאוזניו של "האדם הסביר". מה היה איפוא הדבר אשר צד את עינו של הבודק בכניסה למועדון, ואשר בעטיו המשיב לא נראה לבודק כמי שראוי להתיר לו הכנס למועדון? על כך השיב בית המשפט קמא, וקבע, כי המשיב לא הורשה להכנס על שום צבע עורו הכהה. טענות ההגנה השונות שניסו המערערים לטעון, להצדקת השפלתו של המשיב בפתח המועדון, קרסו, והתברר כי הן חסרות בסיס. מוטב היה למערערים אלמלא טענו טענות חסרות בסיס, שכן טענותיהם רק העצימו את גודל העוולה שביצעו. נזכור כי חברתו של המשיב ושניים מחבריו (שאחד מהם הוא בן דודו), הורשו להכנס למועדון, וזאת למרות שלא היו רשומים ב"רשימת חברים" לא קיימת או ברשימה עלומה אחרת, שיחצ"ן פלוני הנפיק. בממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא אין מקום להתערב, וגם אם לבעלי עור כהה שהיו מוכרים לבודקים בכניסה הותר להכנס, הרי שבנסיבות העניין היתה בפני בית המשפט קמא התשתית הראייתית הדרושה, לסמוך עליה קביעתו, כי כניסתו של המשיב למועדון נמנעה בשל צבע עורו. כמו כן אין לדעתי מקום להתערב בסכום הפיצוי שבית המשפט קמא פסק למשיב, עבור חוויית ההשפלה שחווה, וכאמור, הנני מצטרף לדעתה של חברתי כב' השופטת וסרקרוג. ועתה, לא נותר אלא לקוות, שבעתיד ינהגו המערערים ביתר כבוד עם שכנם מהמושב הסמוך, החוזר לחופשת סוף שבוע משירותו במשמר הגבול. י' כהן, שופט השופט ר' שפירא: מסכים אני לתוצאה אליה הגיעו חברי להרכב ולפיה יש לדחות את הערעור, ככל שהדבר נוגע לתוצאה המעשית של פסק הדין. מסכים אני עם הקביעה כי המערערים הפלו את המשיב כאשר לא איפשרו לו להיכנס למועדון "הטרמינל" שבקיבוץ המערער. בהיות "הטרמינל" "מקום ציבורי" המספק "שירות ציבורי" כמשמעו בחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן: "חוק איסור הפליה" או "החוק"), ביצעו המערערים עוולה כלפי המשיב ולכן עליהם לפצותו. עם זאת סבור אני כי לא הוכח כי המשיב הופלה מחמת גוון עורו. בכך חולק אני על קביעתו של בית משפט קמא, כמו גם מסקנתם של חברי להרכב. אבהיר להלן. עובדות המקרה בהן נמנעה כניסתו של המשיב המועדון "הטרמינל" פורטו בהרחבה ע"י חברתי, סגנית הנשיאה השופטת וסרקרוג ולא אחזור עליהן. ככל שהדבר נוגע לגורם ההפליה, סבור אני כי לא הוכח שהמשיב הופלה מטעמים של צבע עורו. סבור אני כי מהראיות שהיו בפני בית משפט קמא והממצאים העובדתיים שנקבעו על ידו, שאיני מתערב בהם,לא היה ניתן להגיע אל המסקנה כי זה הוא בסיס ההפליה ממנה סבל המשיב. מחומר הראיות שהובא בפני בית משפט קמא עלה כי המשיב עצמו בילה בעבר באותו מועדון (עמ' 2 ש' 17 לפרוטוקול מיום 12/3/06). חברתו, הגב' אלקנתי, העידה כי ביקרה במועדון בעבר וראתה כי מבלים בו גם שחומי עור (עמ' 7 - עמ' 8 לפרוטוקול מיום 12/3/06). יתרה מזו, מצילומים שצולמו ע"י מצלמות האבטחה במועדון, וצורפו לתצהירו של מר אלון, אשר סומנו כמוצג נ/6, ניתן להבחין על נקלה כי בין באי המועדון צעירים בעלי גווני עור שונים, מבהיר עד כהה. בית משפט קמא התייחס לתמונות הנ"ל בסעיף 17 לפסק דינו וקבע כי הוכנסו למועדון גם צעירים בעלי גוון עור כהה, אלא שציין כי מדובר באלו המוכרים לשומרים שבכניסה. קביעותיו אלו של בית משפט קמא צריכות היו להוביל אל המסקנה כי לא צבע העור הוא הבסיס להפליה ממנה נפגע המשיב כי הרי גם על פי ממצאיו של בית משפט קמא הוכנסו למועדון צעירים שגוון עורם כהה. סבור אני כי בנסיבות אלו כאשר בית משפט קמא קבע בעצמו כי למועדון נכנסים גם צעירים בעלי גוון עור כהה לא יכול היה להגיע אל המסקנה כי כניסתו של המשיב נמנעה מחמת גוון עורו. מסקנה זו אינה מתיישבת עם ממצאיו של בית משפט קמא ולא ניתן להסיק מאירוע פרטני בו היה מעורב המשיב מסקנה גורפת באשר לנוהג להפלות את באי המועדון על בסיס גוון עורם. בכך חולק אני על מסקנתו של בית משפט קמא, כמו גם של חברי להרכב. ואולם, גם בהגיעי למסקנה זו, סבור אני כי יש לקבוע כי המשיב הופלה בהפליה אסורה, ומכך זכאי הוא לפיצוי שנפסק ע"י בית משפט קמא. אבהיר עמדתי. חוק איסור הפליה מבהיר בסעיף 1 את מטרתו: "חוק זה נועד לקדם את השוויון ולמנוע הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים." (ההדגשה הוספה. ר.ש.) סעיף 3(א) לחוק איסור הפליה מגדיר את האיסור שבחוק וקובע כי: "מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, מעמד אישי או הורות." סבור אני כי סעיף 3(א) אינו קובע רשימה סגורה של פעולות המהוות הפליה אסורה אלא מפרט את סוגי ההפליה העיקריים. עם זאת, מטרת החוק הינה למנוע כל הפליה אפשרית במקומות ציבוריים, גם אם אינה מפורטת בהוראות סעיף 3(א) לחוק תחת אחד מסוגי ההפליה המוגדרים שם. למסקנה זו אני מגיע מהוראות סעיף 1 לחוק המגדירות את מטרתו למנוע כל סוג של הפליה. המחוקק לא יכול לצפות ולפרט בדבר חקיקה כל סוג של הפליה אפשרית. לכן צוינו בחוק סוגי הפליה מוכרים ועיקריים. ואולם פירוש החוק צריך להיות שכל הפליה שבבסיסה מתן יחס שונה לשווים היא הפליה פסולה האסורה על מי שבוחר לנהל עסק ציבורי או לספק שירות לכלל הציבור. ניתן להגיע אל המסקנה הפרשנית הנ"ל לאור הוראותיו של סעיף 3(ד) לחוק איסור הפליה הקובע כדלקמן: "(ד) אין רואים הפליה לפי סעיף זה - (1) כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי; (2) כאשר הדבר נעשה על ידי ארגון או מועדון, שאינו למטרת רווח, ונעשה לשם קידום צרכים מיוחדים של הקבוצה שאליה משתייכים החברים במועדון או בארגון, ובלבד שצרכים מיוחדים כאמור אינם נוגדים את מטרת החוק; (3) בקיומן של מסגרות נפרדות לגברים או לנשים, כאשר אי הפרדה תמנע מחלק מן הציבור את הספקת המוצר או השירות הציבורי, את הכניסה למקום הציבורי, או את מתן השירות במקום הציבורי, ובלבד שההפרדה היא מוצדקת, בהתחשב, בין השאר, באופיו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי, במידת החיוניות שלו, בקיומה של חלופה סבירה לו, ובצורכי הציבור העלול להיפגע מן ההפרדה". מכאן, שכל אירוע בו ניתן יחס שונה לשווים, ושאינו נכנס בגדרו של סעיף 3(ד) הנ"ל, הוא בגדר של הפליה אסורה, גם אם אינו נכלל באופן מפורש תחת אחד מתת סוגי ההפליה שבסעיף 3(א) לחוק. פרשנות זו מתיישבת עם מטרות חקיקתו של חוק איסור הפליה. החוק יצר נוסחת איזון בין זכותו של בעל הקניין הפרטי לעסוק בעסקו כרצונו, ורשאי הוא לבחור שלא להיות בגדר של "מקום ציבורי" ושלא לספק "שירות ציבורי" כלל ויכול הוא להגביל את פעילותו בגדר הוראות סעיף 3(ד) לחוק. משבחר הוא להיות, משיקוליו הכלכליים, "מקום ציבורי" או ספק "שירות ציבורי", כי אז יחולו עליו ההגבלות המנויות בחוק איסור הפליה. ראה לעניין זה: ברק מדינה, איסור הפליה במגזר הפרטי מנקודת מבט של תאוריה כלכלית, עלי משפט כרך ג' עמ' 37, עמ' 41 - 47. פרשנות ראויה זו של הוראות החוק מתיישבת עם עיקרון השוויון, אשר עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התעלה מעמדו הנורמטיבי והוא הפך לעיקרון בעל מעמד חוקתי על-חוקי. ראה: בג"צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(4), 94 , (1995); בג"צ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד לח(3), 353 (1994). לגישתי, כאשר ניתן יחס שונה לשווים במקום ציבורי או במתן שירות ציבורי, ולא ניתן להצביע על שוני רלבנטי אשר מכוחו לא מתקיימת הפליה חרף ההבדל בהתייחסות, והמעשה אינו חוסה תחת הוראות סעיף 3(ד) לחוק, כי אז מדובר בהפליה המנוגדת לעיקרון השוויון ועל כן הינה הפליה אסורה, גם אם הפליה זו אינה נמנית על רשימת ההפליות האסורות המנויות בסעיף 3 לחוק. אינני סבור כי הטוען להפליה חייב להוכיח כי ההפליה נעשתה מטעם זה או אחר דווקא. הנטל המוטל עליו הוא להוכיח שאחרים הזהים אליו בתכונותיהם זכו ליחס מסוים, עודף, בעוד שממנו נשללה אותה זכות או טובת הנאה שניתנה לאחרים הדומים לו. ההפליה מוכחת לפי מבחן תוצאה, דהיינו, אם מגיעים אל התוצאה כי קיים יחס שונה בין שווים, ולא ניתן להצביע על טעם סביר וענייני לאותה התייחסות שונה, כי אז מוכחת טענת ההפליה, גם אם לא ניתן להוכיח את הגורם לאותה הפליה. ראה לעניין זה דברים שנאמרו בבג"צ 3916/05 עמותת "בת דור - אגודה לאומנות המחול בתל אביב" נ' שרת החינוך התרבות והספורט, לא פורסם (2006): "עם זאת, בסופו של יום מתברר כי התוצאה מפלה את העותרת לרעה, ומעוררת ספק אם ניתן משקל מספיק לשמירה על עיקרון השוויון בין להקות המחול המבקשות תמיכה. כידוע הפליה יכולה להיווצר גם כאשר יוצר הנורמה לא התכוון לכך. מבחן ההפליה מתממש בתוצאה של מימוש הנורמה. עקרון השוויון צופה פני תוצאה (ראו בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3)630, 654). השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים, השאלה היא גם מהי התוצאה של ההחלטה. ההחלטה היא פסולה לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון אלא גם כאשר המניע הוא אחר אך הלכה למעשה נפגע השוויון (ראו בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 333-334). דברים ברוח דומה נאמרו על ידי בית משפט זה בהקשרים שונים (ראו בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221; בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501; בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258)". ראה גם דברים שנאמרו בבג"צ 6407/06 דורון, טיקוצקי, עמיר, מזרחי עורכי דין נ' שר האוצר, טרם פורסם (2007): "היפוכו של השוויון זו ההפליה. מקום שנמצא כי יחס בלתי שוויוני ננקט כלפי מי שראויים לו מפאת שאין ביניהם שונות רלוונטית, הרי שלפנינו הפליה פסולה.... אכן, "ההפליה, להבדיל מהבחנה בין פלוני למשנהו, משמעותה מנהג של איפה ואיפה שרירותי, שאין לו הצדקה בשל היעדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחד למשנהו" (בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508 (1989))". גישה דומה לפיה הפליה נבחנת במבחן תוצאה, וגם כאשר לא ניתן להצביע מראש על עילת ההפליה, מקובלת גם בשיטות משפט אחרות. ראה: Michael Banton, Discrimination, open university press (1994), p. 20-35; ראה דיון נרחב בבחינת קיומה של הפליה לפי מבחני תוצאה בספרו של D.J. Hand, Discrimination and classification (1981). במקרה שבפנינו הנטל היה על המשיב להוכיח כי הופלה לרעה. המשיב הרים את הנטל המוטל עליו כאשר הוכיח כי ניתן יחס בלתי שוויוני כלפיו, בהשוואה לאחרים. מכאן עבר הנטל אל המערערים לשכנע את ביהמ"ש כי היו טעמים ענייניים וסבירים במניעת כניסתו אל המועדון. לא עלה בידי המערערים להצביע על כל טעם עניני מדוע נמנעה כניסתו של המשיב למועדון ה"טרמינל", בעוד חבריו ורבים אחרים נכנסים למועדון. כל הסבריהם למניעת כניסתו של המשיב למועדון נמצאו כבלתי אמינים, ובכך אין בית משפט של ערעור מתערב. משכך, ומאחר שניתן על פניו יחס שונה למשיב משניתן לאחרים, וללא כל סיבה מוצדקת, הרי שמדובר בהפליה אסורה. זאת גם אם אין מדובר על הפליה על רקע של גוון עור. אשר על כן, משהופלה המשיב ונמנעה ממנו הכניסה למקום ציבורי, והוא הושפל, הכל כפי שפורט בחוות דעתה של חברתי, ראוי הוא לפיצוי על העוול שנגרם לו. בעניין זה מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעו חברי להרכב, לרבות בעניין דחיית הערעור על גובה הפיצוי שנפסק. בשולי כל האמור לעיל אין אלא להצטער כי בישוב שהוקם על ידי ניצולי ההפליה הגדולה בהיסטוריה של האנושות, אשר חרתו על דגלם עקרונות של שוויון ואחווה, דווקא ממשיכי דרכם נמצאים כמי שמפלים ופוגעים ללא כל סיבה בכבודו של צעיר, חיל מג"ב, שכל רצונו היה לבלות עם חבריו. ר' שפירא שופט אשר על כן, אנו מורים על דחיית הערעור על כל חלקיו. אנו מחייבים את המערערים, ביחד ולחוד, לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בנוסף לאלה שנפסקו בבית משפט קמא, בסך של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. סכום זה ישולם תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק-הדין ועד התשלום המלא בפועל. הפיקדון אם הופקד, יועבר לידי המשיב, באמצעות בא-כוחו, על חשבון ההוצאות שנפסקו בערעור. ככול שנותרת יתרת זכות יש להעבירה לידי המפקיד, באמצעות בא-כוחו. הפליה / אפליה