1. בקשה למתן צו מניעה, שיאסור על המשיבה 3 (להלן "המשביר") לפתוח בסניף שבמרכז הקניות "גרנד קניון" בחיפה בית מרקחת, ויחייב את המשיבות 1 ו-2 - בעלת הקניון וחברת הניהול מטעמה (להלן יחדו "מ.ק.ח.") למנוע את הקמת בית המרקחת בסניף זה, לרבות באמצעות בטול חוזה השכירות עם המשביר, אם המשביר לא יאות להסכים לכך. סמוך לאחר שנתקבלה הבקשה נערך דיון ראשוני והצדדים פנו לנסיון גישור שנמשך כחודש ימים. הוסכם כי במהלך תקופת הביניים עבודות השיפוץ והבניה תימשכנה, אולם המשביר לא יפתח את בית המרקחת ולא יפרסם דבר פתיחתו. ביום 14.7.2010 הודיע ב"כ סופר-פארם כי הצדדים לא הגיעו להסכמה, נערך דיון, המצהירים זאב לבנון סמנכ"ל בסופר-פארם ורמי שביט, מנכ"ל ובעל שליטה בקבוצת המשביר, נחקרו אודות תצהיריהם, והצדדים סיכמו עמדותיהם. 2. סופר-פארם שכרה מאת מ.ק.ח. חנות בגרנד קניון לפי חוזה שכירות מיום 1.11.1996. בחוזה סעיף בלעדיות, שלפיו לא תאפשר מ.ק.ח פתיחת בית מרקחת נוסף בשטח המרכז המסחרי. לטענת סופר-פארם נודע לה לאחרונה שהמשביר, שסניף שלה שוכן באותו קניון, עורכת שפוצים שמטרתם פתיחת סניף של ניו-פארם, ובו גם בית מרקחת. לפיכך דורשת סופר-פארם לכבד את הסכם הבלעדיות, וטוענת כי אי מתן הצו יגרום לה נזק חמור שאינו ניתן לכימות כספי. המשביר סבורה שאין להעתר לבקשה מכמה טעמים: העיקרי שבהם כי ההסכם בין מ.ק.ח לבין סופר-פארם תוקן כך שסעיף הבלעדיות הפך לסעיף השתדלות בלבד, ולא נטען שמ.ק.ח לא עמדה בהשתדלות שנטלה על עצמה. המשביר מוסיפה לטעון כי סעיף הבלעדיות אינו אלא הסדר כובל, שאין לאכפו. זאת ועוד, הואיל והמשביר קדמה לסופר-פארם בקניון, וחוזה השכירות שלה אינו מוגבל במובן פתיחת בית מרקחת - אין לאכוף את סעיף הבלעדיות כלפיה. נטען גם לשיהוי, וגם לכך שמאזן הנוחות נוטה לטובת המשביר. 3. בלעדיות או השתדלות? אלו מלותיו של סעיף הבלעדיות שבהסכם מ.ק.ח - סופר-פארם מיום 1.11.1996: "בלעדיות לשוכר תינתן בלעדיות בקניון בכל הקשור לפתיחת בית המרקחת, וכן לפתיחת חנות מסוגו של השוכר (דרוג סטור)". בשנת 2004 הסכימו הצדדים להגדיל את שטח החנות של סופר-פארם, ונכתבו מסמכי הסכמות, בהם מכתבו של מנכ"ל מ.ק.ח (מיום 9.3.04), הקובע: "ככל שהדבר תלוי במ.ק.ח לא יפתח בית מרקחת נוסף בקניון. לפיכך השינויים שביקשתם בתעריפי שכ"ד לא רלוונטיים ואין אנו יכולים לקבלם - שוב אנו מדגישים שמ.ק.ח תעשה כל שביכולתה בכדי שלא יפתח בית מקרחת נוסף. אם למרות האמור, ייפתח בקניון בית מרקחת נוסף, ישולם אחוז מהפדיון של 3.75% במקום 4.75%" (השגיאות במקור - א"ש). הסכמת סופר-פארם, בדמות מכתבו של מר יוסי צבי מיום 29.8.04, נכתבה בזו הלשון (בחלק הנוגע לעניננו): "ככל שהדבר תלוי בבעלי הקניון, לא ייפתח בית מרקחת נוסף בגרנד-קניון ובעלי הקניון יעשו כל שביכולתם כדי שלא ייפתח בית מרקחת נוסף. אם, למרות האמור, ייפתח בית מרקחת נוסף, ישולם אחוז מהפדיון בגובה 3.75% במקום 4.75%". הצדדים חלוקים בקשר למשמעות חילופי המכתבים משנת 2004: סופר-פארם סבורה שהם מחזקים את התחייבות מ.ק.ח לבלעדיות, והמשביר סבורה שהם משנים את הבלעדיות ל"השתדלות", שאינה מעניקה לסופר-פארם אלא פיצוי קבוע מראש למקרה שלמרות ההתחייבות יפתח בקניון בית מרקחת. למרות שכאן עיקר השאלה בין הצדדים לא מצאה מ.ק.ח לנכון להגיב לבקשה, אף לא לצרף תצהיר מטעמה. וזאת לדעת, מר יוסי צבי, ששמש בעת כתיבת מסמכי 2004 סמנכ"ל נכסים בסופר-פארם היום הוא מנכ"ל קניוני ישראל, המחזיקה גם בקניון המדובר. שתיקה רועמת זו מלמדת משפטית על כך שעמדת מר צבי היתה עלולה להזיק לענינה של מ.ק.ח, ולכן נמנעה מלהעידו. כך, יש להניח כי עדותו היתה תומכת בדברי המבקשת, כי לא היתה כוונה לתקן את ההתקשרות בין הצדדים, אלא להוסיף עליה. ואולם עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם נסוח ההתחייבות, לא מצד מ.ק.ח ולא מצד סופר-פארם. שני המסמכים נוקטים לשון השתדלות בלבד. על כן קשה לקבל את טענת המבקשים כי הסכם 2004 אך מחזק ומעצים את תניית הבלעדיות. שני הצדדים מתיחסים לשאלה אם הסנקציה הכספית המפורשת בהסכם 2004 לאפשרות שהבלעדיות תופר, מלמדת על ביטול הבלעדיות או שמא רק על חיזוקה. לא מופרך יהיה להניח כי הנסוח החדש מתייחס יותר לאפשרות שלא ניתן יהיה לאכוף הסכם בלעדיות, ולכן למרות כוונות הצדדים, הוא עלול לעמוד בפני תקיפה, ואולי להתבטל, ולכן מצאו לנכון לקבוע את הסנקציה שנקבעה. שתיקתו של מר צבי תומכת בכך. ב"תחרות" שבין לשון הסכם 2004 מזה והעדר תצהיר מטעם מ.ק.ח מזה, יש לייחס להמנעות מ.ק.ח מלמסור גרסה ועדות משמעות רבה יותר. על כן, לצורך הבקשה שלפני אני קובעת כי לכאורה, למרות לשון ההסכם שיכולה ללמד על כוונת השתדלות, ראו הצדדים את הסכם 2004 כהמשכו של הסכם 1996, מבחינת סעיף הבלעדיות, ואף טרחו והוסיפו סנקציה למקרה של הפרה. גם אם בהשתדלות בלבד עסקינן, לא ניתן לקבל טענת המשביר כי מ.ק.ח עמדה בהתחיבותה להשתדל, או כי הפרת החיוב להשתדל לא הוכחה - גם זאת משום שמ.ק.ח עצמה לא טענה מאומה. מעדותו של מר רמי שרביט מטעם המשביר מתברר שמ.ק.ח סירבה לבקשה קודמת של המשביר להשכיר לה חנות נוספת, על מנת שתשמש בית מרקחת. כלומר שמקום שיכולה היתה מ.ק.ח לעמוד על התחיבותה כלפי סופר-פארם עשתה כן. ב"כ המשביר סבור שמ.ק.ח רואה עצמה פטורה מהשתדלות גם מכיוון שלא ניתן ממילא לאכוף את תנית הבלעדיות על המשביר שלא היה צד לה, ואין בחוזה שלו תניה מקבילה. לא אוכל להסתפק בעדות מטעם המשביר כדי לרדת לצפונות התנהגות מ.ק.ח מקום שמ.ק.ח לא נטלה על עצמה להסביר את מניעיה ומעשיה, ואין ליחס לה התנהגות לפי החוזה או בניגוד לו, בניגוד לרצונה. 4. הסכם בלעדיות כהסדר כובל המשביר טוענת כי בהסדר כובל עסקינן, שאין לאכוף את הוראותיו, שדומה בעובדותיו לאלו שנדונו ע"י הממונה על הגבלים עסקיים בקביעתו מיום 2.11.05 בענין קניון הראל בע"מ ובנק דיסקונט לישראל (אשר קבע כי הסכם בלעדיות של בנק דיסקונט בקניון הראל מהווה הסדר כובל). המשביר פנתה לממונה על הגבלים עסקיים, אך אין עדיין קביעה של הממונה בשאלה אם הסכם השכירות של סופר-פארם מהווה הסדר כובל. "...מקומו הראוי של הדיון בשאלת היותה של התחייבות חוזית משום הסדר כובל הינו במסגרת התובענה העיקרית ולא בגדר הליך של בקשה לסעד זמני" אלא במקרה שהממונה על הגבלים עסקיים כבר בחן וקבע כי תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל, שאז מהווה הקביעה ראיה לכאורה לאמור בה, גם אם הוגש ערר על אותה קביעה. כך נקבע ברע"א 2725/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' קניון הראל בע"מ (לא פורסם, 4.6.06). ראה גם: רע"א 6724/09 כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ נ' דיויד שילד - סוכנות לביטוח חיים (2000) בע"מ (לא פורסם, 4.1.2010). טענות סופר-פארם להכשרת ההסדר הן כי גם אם בהסדר כובל עסקינן, קיים פטור סוג משום שהמדובר בפגיעה קלת ערך. פטור כזה מוגדר בסעיף 2 בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך), התשס"ו-2006 כנתח שוק מצרפי של כל הצדדים בהסכם בשוק המוצר שהוא קטן מ- 15% בכל אחד משוקי המוצר שלהם נוגע המוצר, אם ההסכם חל בין מי שאינם מתחרים. המשביר דוחה טענה זו ומעמידה את שוק המוצר הרלוונטי על בתי מרקחת בתוך קניונים בטווח של 20 דקות נסיעה, וסבורה כי חלקה של סופר-פארם באלו הוא 58.3%, ומכל מקום, יש לקחת בחשבון את הסניפים של סופר-פארם עצמה בגדר קילומטר אחד מן הקניון, ואז עולה חלקה של סופר-פארם על 15%. כן נטען כי אין מדובר בהסדר כובל לפי הכללים שפותחו בפסיקה, במיוחד משום שמדובר בחנות בקניון. זאת ועוד, כי השוק הרלוונטי אינו זה שהוגדר ע"י המבקשת כבתי המרקחת באזור הגרנד קניון, אלא לגבי בתי מרקחת בקניונים משמעותיים אחרים באזור, ותוך הבחנה מבתי מרקחת שאינם בתוך קניון. כאמור, בהעדר קביעה של הממונה על הגבלים עסקיים, אין לדון במסגרת הצו הזמני בשאלת קיומו של הסדר כובל, אף לא בשאלת הפטור. אם כן, לצורך הבקשה לסעד זמני ענין לנו בהסכם בלעדיות, שאין לפסול אותו בגין היותו הסדר כובל, ואף אם ניתן לפרשו כהסכם להשתדלות בלבד, לא הוכחה ההשתדלות. כלומר שסופר-פארם הראתה עילת תביעה ראויה בשלב זה. 5. שיהוי המשביר סבורה כי סופר-פארם השתהתה בפנייתה לבית המשפט, וגרמה בכך לנזקים בלתי סבירים למשיבות. מר זאב לבנון הסכים כי "שמועות" אודות כוונת המשביר לפתוח בית מרקחת נודעו לו עוד בסוף נובמבר 2009. סופר-פארם פנתה למ.ק.ח, נפגשה עם נציגיה, וההתכתבות בין הצדדים נמשכה עד חודש אפריל 2010. הבקשה למתן צו מניעה הוגשה בחודש מאי 2010. מר שביט העיד כי המשביר לא הסתירה את כוונתה לפתוח בתי מרקחת ו"דראגסטורס" בכל סניפיה, עוד משנת 2007, לאחר שרכשה את השליטה ברשת ניו-פארם, ואף נתנה לכך ביטוי פומבי בהצהרה לרשות ניירות ערך ולבורסה בתחילת 2008. צריך להניח שמידע אודות כוונת המשביר הגיע עדי סופר-פארם לפחות בחודש נובמבר 2009, ואין לראות בו משום "שמועות" בלבד. עובדה היא שסופר-פארם נחלצה לפעולה. בתום התכתבות עם מ.ק.ח שלא הובילה לפתרון, וכעבור חודש ימים נוסף - הוגשה הבקשה. בנסיבות אחרות של ניהול מגעים לפתרון, חושבה התקופה רק לאחר סיומם, ונקבע שתקופה של חודש ימים אינה מהווה שיהוי (רע"א 8630/05 ניר שיתופי נ' עירית הוד השרון (לא פורסם, 10.4.07), בפסקה 7). המצב דומה בעניננו. ממילא בעניננו לא הראתה המשביר כי נגרמו לה נזקים כתוצאה מן השיהוי (אם כי יש דעה שהובעה אף היא בענין ניר שיתופי, שדרישת העדר השיהוי אינה כרוכה בנזק שנגרם). 6. מאזן הנוחות סופר-פארם טענה לנזקים משמעותיים כתוצאה מפתיחת בית מרקחת נוסף בקניון שבו עד כה היתה היחידה. לא ניתן לכמת נזקים אלו עתה, סמוך לפני שבית המרקחת הנוסף נפתח, אולם נקל לשער כי מספר הקונים יפחת הן בבית המרקחת, הן ב"דראג סטור", שהוא פעילות נלווית. מר לבנון ניסה להסביר שייגרם נזק נוסף, שהוא הזיהוי של סופר-פארם כחנות בתחום בית המרקחת ומוצרים מגוונים נוספים (עמ' 11 בפרוטוקול, שורה 9 ואילך), אולם קשה לקבל טענה זו בלא הוכחה רחבה יותר, המביאה בחשבון את המתחרים הרלוונטיים. הנזק שיגרם למשביר אף הוא גדול, ונובע מכך שתכניות פיתוח ואפשרויות הרחבת קשת המוצרים תבוטלנה או תידחנה. מר שביט הבהיר כי עד הגשת הבקשה למתן צו מניעה זמני נעשו כבר פעולות רבות בקשר לרישוי לפי פקודת הרוקחים [נוסח חדש], תשמ"א-1981, נשכרו שרותי אדריכלות והוכנו תכניות בית המרקחת, נעשו הסכמים עם אנשי הבינוי, והתקיימו מגעים עם חלק מהזכיינים שפתיחת בית המרקחת ישפיע על פעילותם במשביר. כמו כן "נעשו פעולות" בקשר עם גיוס עובדים לבית המרקחת. למרות עדותו ברור שכל אלו טרם התגשמו, למעט אולי תכניות המבנה. במצב שבו אין נזקים מובחנים לאחד הצדדים להבדיל מאלו של חברו, נראה שיש להשאיר את המצב הקיים על כנו. בבקשה מפורטים בתי המרקחת הקיימים ברדיוס של קילומטר ממרכז הקניות בו מדובר, כך שלא צפוי להגרם נזק לצבור מכך שלא יפתח בתקופת הביניים שעד מתן פסק דין בית מרקחת נוסף. 7. סיכום הקושי בבקשה שלפני כרוך בעיקר בכך שעמדת מ.ק.ח לא נשמעה, ועל כן יש לתת משקל יתר לעמדת סופר-פארם בקשר לכוונת הצדדים בפסקת הבלעדיות או ההשתדלות. גם ענין ההשתדלות נותר לוט בערפל, משלא נשמעה עמדת המשתדל. אם כן, לשלב זה של הדיון, נקבע כי קיימת עילת תביעה ראויה. משלא הוכח שיהוי, ומשלא הוכח כי נזקו של צד אחד גבוה מזה של האחר - יש לקבוע כי המצב הקודם יישאר על כנו עד בירור מלא של התובענה. הלכך אני נעתרת לבקשה למתן צו מניעה זמני, באופן המבוקש בסעיפים 1 ו-3 בבקשה. להבטחת נזקי המשיבים, על סופר-פארם להוסיף על ההתחייבות שנתנה גם התחיבות שלבעל מניות שלה, שאינה מוגבלת בסכום וכן ערבות בנקאית עצמאית בסכום של 500,000 ₪, ועליה להפקידן תוך 7 ימים, שאם לא כן יבוטל צו המניעה. המשביר תישא בהוצאות סופר-פארם בגין בקשה זו, בסכום של 15,000 ₪ בצרוף מע"מ. חוזהדיני חברותהסכם בלעדיותשאלות משפטיותהגבלים עסקייםהסדר כובל