1. התובע, שהינו חוכר מקרקעין הנמצאים בבעלות מנהל מקרקעי ישראל, הגיש תביעתו כנגד המנהל בשל דמי היתר לתוספת בניה, שנגבו ממנו לטענתו ביתר. 2. המחלוקת בין הצדדים היא על דרך חישוב דמי ההיתר, ועל נקודות ההתייחסות המהוות בסיס לחישוב האמור. 3. עובדות הרקע 3.1 מדובר בחלקה בת 645 מ"ר, גוש 11584 חלקה 11, בקרית חיים. (להלן :"הנכס"). 3.2 עד לשנת 2000 היה בנוי על החלקה מבנה מגורים יחיד וכן מחסן. (ס' 4 לתצהיר ת / 1 ). 3.3 ביום 20.7.00 פנה התובע אל הנתבעת בבקשה להתיר לו להוסיף ליחידת הדיור הקיימת 5 יחידות נוספות. הנתבעת אישרה את הבקשה והתנתה אותה בתשלום סך של 437,026 ₪. לאחר תיקון השומה נתבקש התובע לשלם סכום נוסף, ובסך הכל שילם התובע סכום כולל של 481,596 ₪. התובע קבל החזר של 21,473 ₪ בגין היטל השבחה ששילם באותו תיק. 3.4 התובע רשום כיום כחוכר של הנכס. (עובדה שאיננה שנויה במחלוקת). 3.5 במקור, הוחכרה החלקה לדוד ומתילדה נחמני ביום 21.8.46 . (חוזה החכירה מיום זה , נספח א' לתצהיר ת / 1 , להלן "חוזה החכירה הראשון"). אלו העבירו זכויותיהם ליפה וגד ליבשיץ, לפי חוזה מיום 13.9.64 שניתנה עליו הסכמת המנהל. (החוזה, נספח ב 1, ב 2 לת / 1, ולהלן "חוזה העברת הזכויות"). 3.6 ביום 18.8.85 נחתם בין התובע, אימו גב' יפה ליבשיץ , והנתבעת, שטר תיקון תנאי שכירות לפיו הוארכה תקופת החכירה ושונו תנאי החכירה(נספחים ה 1, ה 2 לת / 1, להלן: " חוזה הארכת החכירה "). הנתבע קבל בירושה גם את זכויות אימו בחכירה בשנת 1997. 4. המסגרת הנורמטיבית לחישוב 4.1 חישוב דמי ההיתר שגובה המנהל מבוסס על: א. הסכמי החכירה בין המנהל לחוכר. ב. החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 402 מיום 19.12.88. 4.2 לצורך בהירות הדיון, אביא כאן סעיפים מהחלטת 402 (שצורפה לתצהיר נ/8 ): תוספת בניה, ניצול, שינוי יעוד, פיצול בקרקע עירונית -תשלום דמי היתר מנהל מקרקעי ישראל יגבה תשלום (להלן - דמי היתר) עבור היתר שהוא נותן לחוכר של קרקע עירונית להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שהיה זכאי לה לפי חוזה החכירה (להלן - החכירה המקורית) קודם למתן ההיתר.ו דמי היתר יגבו עבור היתר לכל אחד מאלה : א. "תוספת בניה" - תוספת שטח בניה מקורה למבנה קיים המשמשת למטרת החכירה המקורית, ובלבד שיתקיימו התנאים הבאים : (1) בבניה נמוכה למגורים - לא תתוסף, בעקבות מימוש תוספת הבניה, יותר מיחידה אחת. (2) בבניה גבוהה(רוויה) למגורים - לא תתווסף, בעקבות מימוש תוספת הבניה, אף יחידה. (3) בתעשיה, מלאכה, מסחר ומלונאות - ...... ב. "שינוי יעוד ו/או ניצול " -שימוש במגרש ליעוד שונה מזה ששימש המגרש עפ"י תנאי החכירה המקורית, ו/או לבניה נוספת החורגת מ"תוספת בניה" כהגדרתה בסעיף קטן א' לעיל. ג. "פיצול מגרש"-....... 3. את דמי ההיתר יגבה המנהל כתנאי למתן ההיתר המבוקש, אלא אם בחוזה החכירה המקורית נקבע אחרת. 4. סכום דמי ההיתר יחושב לפי הכללים הבאים : א. עבור תוספת בניה - 40% (בחכירה מהוונת -51% ) מהערך המעודכן של זכויות הבניה הנוספות. ב. עבור שינוי יעוד או שינוי ניצול- 40% (בחכירה מהוונת - 51%) מההפרש בין הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי היעוד או שינוי הניצול. ג. עבור פיצול מגרש - ...... ד. ערך הקרקע לצורך חישוב דמי ההיתר יקבע על ידי השמאי הממשלתי או שמאי המנהל, בהתיחס לקרקע כריקה ופנויה. 5. למרות האמור בס' 2 א' לעיל לא יגבה המנהל דמי היתר עבור תוספת בניה למגורים אם שטח המבנה הקיים יחד עם שטח תוספת הבניה המבוקשת לא יעלה על 160 מ"ר - לענין זה- שטח משמע שטח רצפה מקורה. 6. ... 7. ... 8. ... 4.3 אין מחלוקת בין הצדדים כי הסעיף הרלוונטי לבקשת ההיתר של התובע הוא הסעיף המתייחס ל"שינוי יעוד ו/או ניצול". לפיכך החישוב שיש לערוך הוא לפי ס' 4 ב' להחלטה 402. מאחר ומדובר במקרה זה בחכירה מהוונת הרי שדמי ההיתר יהיו בבחינת 51% מההפרש בין הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי היעוד או שינוי הניצול. 4.4 כשהתייחס המנהל בחישוביו לרכיב של הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית לקח בחשבון בחישוביו זכות לבינוי של יחידת מגורים אחת בשטח של 160 מ"ר. התובע טוען מנגד כי יש להעריך את זכויותיו כפי שהיו עפ"י חוזה החכירה, ותוכניות התב"ע הרלוונטיות. 5. חישוב דמי ההיתר שערך המנהל 5.1 חישוב דמי ההיתר שערך המנהל התבסס על שומת השמאי מר וולקן. השמאי העריך את הערך המלא של הקרקע לאחר הניצול, דהיינו לפי שטחים מבונים ושטח החלקה, לפי 2610 מ"ר לשטח קרקע. את שווי הזכויות לזיכוי (דהיינו ערך מעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה מקורית ) העריך לפי שטח מבונה לזיכוי של 160 מ" ושטח החלקה, ובסה"כ 1160 ₪ למ"ר קרקע. (נספח ז 2 לתצהיר ת / 1 ). המנהל הוציא לתובע שומה לתשלום של 437,026 ₪ בתוספת מ.ע.מ. (סכומים הנמוכים בכ- 40,000 ₪+ מ.ע.מ מהחישוב האריתמטי המתבקש מדוח השמאי). 5.2 דרך החישוב של המנהל הסתמכה על נוהל פנימי של המנהל מס 36:23 מיום 10.4.94 אשר קבע בס' 3 שבו דרך לקביעת דמי ההיתר במקרה של שינוי ניצול או יעוד. וכך נקבע בנוהל : " דמי ההיתר יהיו בשיעור של 51% מההפרש של שני הערכים שלהלן : ערך א' - ערך הקרקע לפי שומה למועד הבקשה עלפי הניצול המטרה והיעוד המפורטים מפורשות בחוזה החכירה המקורי. כאשר בחוזה החכירה מצויין כי מטרת החכירה הינה בגין בית למגורים לשימוש עצמי יש להכיר בזכויות ניצול של 160 מ"ר בלבד בתנאי שהת.ב.ע. אפשרה זאת, אלא אם כן נבנו בפועל מעל ל-160 מ"ר כדין (עפ"י ת.ב.ע מאושרת) ושלמו דמי היתר על פי נוהלי המנהל. " (בהמשך נקבע בנוהל זיכוי מערך א' בגין דמי חכירה לפי שיעור שנקבע שם.) "ערך ב'- ערך הקרקע עלפי מלוא זכויות הניצול והיעוד החדשים. " 5.3 בנוהל פנימי זה הגדיר המנהל את שווי הזיכוי בגין זכויות החכירה לפי החוזה המקורי כמבנה של 160 מ"ר על השטח, ותו לא. 5.4 התובע הגיש השגה וצרף דוח שמאי מטעמו, שגם הוא הסתמך לצורך שווי לזיכוי (ערך א' ) על זכויות של יחידת דיור בשטח של 160 מ"ר על מגרש בשטח של 645 מ"ר. (ת / 3א). 5.5 ההשגה הועברה לשמאי הממשלתי אשר קבע כי ערך הקרקע לחיוב יעמוד על סך של 1,600,000 ₪ (ערך א') והשווי להפחתה הינו 880,000 ₪ (ערך ב'). 5.6 לפיכך, החיוב הסופי של התובע בדמי היתר היה בסך של 481,596 ₪. (מסכום זה הוחזר לתובע היטל השבחה ששילם בסך של 21,473 ₪). 6. ערך מעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה מקורית 6.1 טענת התובע בתביעה זו הינה כי חישוב ערך א' היה שגוי, שכן אין להסתמך על מבנה של 160 מ"ר בשטח, אלא על מכלול הזכויות הקיימות לפי הסכם החכירה. ולטענתו, כפי שאלו באות לידי ביטוי בתב"ע ערב הפניה לקבלת ההיתר. 6.2 שאלה דומה לגבי משמעות הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית (שווי לצורך זיכוי) נדונה בת.א. (שלום חיפה)10663/96 א. כפיר אחזקות ובנין (1991) בע"מ נ. מנהל מקרקעי ישראל. שם התבססה חוות דעת השמאי על שווי זיכוי לפי שטח הבניה הישנה הקיימת בנכס . נקבע כי שווי זכויות החוכר בנכס לפי תנאי החכירה הקודמת איננו בהכרח חופף לשווי המקרקעין עם המבנה הישן שקיים בנכס בפועל. אני מצטרפת לקביעה כללית זו, שכן גם לזכויות בלתי מנוצלות יש שווי מסויים שניתן להערכה. הרציונל שהנחה את המועצה בהחלטה 402 הינו כי כל עוד חוכר פועל לבניה או לניצול במסגרת המקורית של חוזה החכירה, לא יגבו ממנו דמי היתר. דהיינו, דמי ההיתר יגבו רק בגין הנאה נוספת על זו שהיה זכאי לה החוכר לפי חוזה החכירה הקודם למתן ההיתר. (ס' 1 להחלטה 402). 6.3 מלכתחילה ציינתי כי אין מחלוקת שההוראה הרלוונטית לגבי התובע הינה זו אשר בס' 4 ב' להחלטה 402. להחלטה תוקף חוקי מכח ס' 3 לחוק מנהל מקרקעי ישראל תש"ך 1960. הנוהל הפנימי שהותקן על ידי המנהל על מנת לקיים לכאורה את החלטת מועצת מקרקעי ישראל איננו עולה בקנה אחד עם ההחלטה המחייבת, באם אין לו אחיזה בחוזה החכירה הספציפי. 6.4 החלטה 402 הגדירה את "החכירה המקורית" - כחוזה שהיה קיים קודם למתן ההיתר. (ס' 1 להחלטה). מכאן, שמסמך ההתייחסות כחוזה חכירה מקורית יהיה הסכם הארכת החכירה שנחתם בין התובע ,אימו והנתבעת ביום 18.8.85. 6.5 בהסכם זה נרשם בהגדרת ה"יעוד" כי הינו כאמור בהסכם החכירה משנת 1946, על פי תוכנית חוקית שהיתה בתוקף בתקופת החכירה המקורית או בחלק ממנה, דהיינו מגורים. בהסכם החכירה הראשון משנת 1946 נרשם בסעיף מטרות החכירה - " הנכסים המוחכרים מוחכרים לחוכר לתקופת החכירה לשימוש בתור בית דירה, גן ומשק עזר, אך ורק לשימוש עצמי. הוסכם בין הצדדים כי כל בנין אשר יוקם על ידי החוכר לשם שיכון הוריו, והוריו של בן זוגו וילדיו ונכדיו התלויים בו יחשב כאילו הוקם לשימוש עצמי של החוכר עצמו, ובהתאם למטרות החכירה לפי הסעיף הנוכחי". 6.6 בהסכם הארכת החכירה משנת 1985, ליד ההגדרה "קיבולת בניה" לא נרשם מאום. גם בהסכם מיום 1946 לא נרשם מאום לגבי קיבולת בניה. ס' 5 שם קבע כי על החוכר לבנות את הבנין רק לפי תוכנית מאושרת על ידי הקרן הקיימת לישראל, אך לא הובאו כל ראיות לענין זה. במבוא להסכם משנת 1985 המהווה חלק בלתי נפרד ממנו נרשם - "הואיל והחוכר מצהיר כי ידוע לו שהמטרה, הייעוד וקיבולת הבניה הנ"ל נקבעו על פי תוכנית חוקית שהיתה בתוקף בתקופת החכירה המקורית או בחלק ממנה, והוא מתחייב בזה לא לבוא בתביעות או טענות כשלהן כלפי המחכיר אם כתוצאה משינויים בתוכנית החוקית, שחלו עד חתימת חוזה זה, המשך ההחזקה והשימוש במוחכר למטרה, לייעוד ולקיבולת הבניה הנ"ל אינם בהתאם לתוכנית שהינה בתוקף בתאריך חתימתו של הסכם זה". ניתן להבין מהסעיף כי יש לאמץ את שינויי התוכנית החוקית כפי שארעו במהלך תקופת החכירה או חלק ממנה. תחולת הסעיף הינה למקרה שבו בין תום תקופת החכירה הקודמת לבין חתימת חוזה החכירה החדש יש תקופה ללא חוזה. כוונת הסעיף כי המצב התכנוני הרלוונטי יוקפא כפי שהיה במהלך תקופת החכירה הקודמת, והתקופה ללא חוזה לא תשנה מצב עובדתי. (בכל מצב אחר אין לסעיף משמעות הגיונית). כאן, תקופת החכירה הקודמת נסתיימה ביום 30.09.84. הסכם הארכת החכירה נחתם ביום 18.08.85. מכאן שהזכויות החוקיות של קיבולת הבניה הן לפי התב"ע שהיו בתוקף עד ליום 30.09.84. 6.7 חוזה הארכת החכירה משנת 85 דן בס' 9 בשינוי ייעוד, שינוי קיבולת בניה, בנייה נוספת ופיצול, וקבע כי בכל אלו על החוכר לבקש הסכמת המחכיר מראש ובכתב, והמחכיר יהיה רשאי לסרב או להתנות מתן הסכמתו בתשלום כספי בגין השינוי שיחול בערך המגרש כתוצאה מביצוע השינוי הנ"ל, כפי שיקבע על ידי השמאי הממשלתי או כפי שיהיה מקובל באותה עת אצל המחכיר. שינוי ייעוד 6.8 התובע, לפי עדותו, התקשר עם קבלן בעסקת קומבינציה לפיה יבנה הקבלן 5 יחידות דיור נוספות ויחזק את יחידת הדיור הקיימת. בתמורה קבל הקבלן תמורה כספית וכן את יחידת הדיור של הפנטהואז, עם אפשרות למכור אותה. הפנטהאוז נמכר למשפחת צורף. עובדה זו לא מצאה כל ביטוי בתצהירו של התובע,על אף שבמועד שחתם על תצהירו הועברו כבר הזכויות לקבלן. בתצהיר בקש התובע לרמוז כי הדירות עבור בני משפחתו. (ס' 4 לתצהיר ת / 1 ). עוד הסתבר בעדותו של התובע כי דירה נוספת במבנה נמכרה למשפחת כהן, שלוש דירות אחרות מושכרות, ורק בדירה אחת מתגוררת בת התובע. התובע ואשתו כלל לא גרים במבנה אלא בנופים. (עמ/ 10, 11 לפרטיכל).גם עובדות אלו לא מצאו ביטוי בתצהירו של התובע. גם לא ברור לתובע עצמו אם העברת הזכויות בדירות דווחה למנהל, כמתחייב מהחוזה. 6.9 מאחר הייעוד בחוזה החכירה התייחס לשימוש למגורים עצמי ולבני משפחה בדרגה הנקובה שם בלבד, התובע לא הראה כי עמד בתנאי זה ולמעשה הבקשה שהפנה למנהל אמורה היתה לכלול בתוכה גם בקשה ספציפית לשינוי יעוד, שלא נכללה. המועד לחישוב זכויות הבניה , ומהן 6.10 השמאי מטעם התובע הסכים בחקירתו כי כדי לבחון מהי קיבולת הבניה יש לפנות לחוזה החכירה הראשון משנת 1946. (עמ' 17 לפרטיכל). יחד עם זאת העריך את שווי זכויות הבניה לפי התב"ע כפי שהיא ביום 10.12.00 . 6.11 בהעדר קיבולת בניה מפורשת בחוזה מיום 85, בהתייחס להוראות החוזה משנת 85, ובהסתמך על הוראות החלטה 402 , נקודת ההתייחסות צריכה להיות שווי זכויות החכירה כפי שהן במהלך תקופת חוזה החכירה החתום, זה שנחתם קודם למועד בקשת ההיתר. המבוא להסכם מתייחס לתוכנית החוקית שהיתה בתוקף בתקופת החכירה המקורית,כפי ששונתה במהלך תקופת החכירה. 6.12 לפיכך, יש להתייחס לזכויות החכירה, כפי שצמחו להיות בד בבד עם הוראות תכנוניות שונות במשך הזמן, עד ליום 30.09.84. 6.13 התב"ע שהיתה בתוקף במועד חתימת חוזה החכירה הראשון הינה ע"פ תב"ע חפ/62א שפורסמה בשנת 1934. לפי עדות גב' רחל בן אשר זכויות הבניה לגבי הנכס לפי התב"ע האמורה מגיעות לסך של 322.5 מ"ר, דהיינו שתי קומות על 25% מהשטח. (עמ' 15 לפרטיכל). 6.14 הומצא מכתבה של גב' רחל בן אשר, מיום 11.8.97, (ת / 2) אשר אשרה כי בהתאם לתוכנית מאושרת חפ/1499 משנת 1971 וחפ/229 ה' משנת 1984 אחוז הבניה המותר בכל הקומות מסתכם ב-85% שטח עיקרי משטח החלקה שהיא 645 מ"ר. (דהיינו סך של 548.25 מ"ר). גב' בן אשר אשרה את מכתבה בעדותה הראשית, ולא נחקרה בנקודה זו בחקירה נגדית. האמור תקף בהנחה כי התוכנית משנת 1984 היתה תקפה קודם למועד סיום תקופת החכירה, 30.9.84. 7. קריטריונים לחישוב השמאי הממשלתי 7.1 על השמאי הממשלתי , היה אם כן לערוך את חישוב דמי ההיתר לגבי ערך א' בהתחשב בזכויות בניה בהסכם החכירה המקורי לפי 322.5 מ"ר על שטח המגרש, כפי שהשתנו במהלך תקופת החכירה המקורית, דהיינו עד ליום 30.9.84. כמו כן על השמאי הממשלתי להתחשב בעובדת שינוי הייעוד כשהוא בא להעריך את ערך ב', כך לפי הנוהל הפנימי שחלקו זה תקף ומתאים להוראות החלטה 402. 7.2 מאחר ואין בידי הכלים המספריים על מנת לבצע חישוב כאמור, אינני רואה מנוס מהצורך להורות למנהל לפנות לשמאי הממשלתי על מנת שיערוך את חישוב השומה בגין דמי ההיתר מחדש, בקריטריונים הקבועים לעיל. חישוב כאמור יערך בתוך 45 יום מהיום, והמנהל יוציא לתובע דרישת תשלום חדשה לתשלום דמי ההיתר. הערכת השווי תעשה למועד השמאות המקורי , דהיינו ליום 25.4.2001. 7.3 היה והשומה תהיה נמוכה מהסכום ששולם, יחזיר המנהל לתובע את ההפרש בתוך 30 יום לאחר מכן, כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק , מיום התשלום על ידי התובע, ועד להחזר בפועל. היה והשומה תהיה גבוהה יותר מהסכום ששולם, יחוייב התובע בתשלום היתרה. לתובע תהיה זכות השגה וערעור, בהתאם לנהלים קיימים. 7.4 ירצה התובע, יתן הודעה לבית המשפט ולמנהל בכתב בתוך 14 יום מהיום כי הוא מוותר על שומה מחודשת, ובמקרה כזה תחשב תביעתו כנדחית. 7.5 בנסיבות אלו לא מצאתי לנכון לחייב את הצדדים בהוצאות. 7.6 התיק אלי למעקב ליום 21.1.05. 7.7 המזכירות תעביר העתק פסק דין זה לצדדים. ניתן היום ז' בשבט, תשס"ה (17 בינואר 2005) בהעדר הצדדים. ר. למלשטריך-לטר, שופטת בניהדמי היתרתוספת בניה