זהו פסק דין שני אותו בחרתי לפתוח בדבריו של כב' המשנה לנשיא מ' חשין: "משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. ... קשר זה חזק הוא מכל-חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 102(ניתן ביום 3.3.96, מפי כב' השופט מ' חשין). האם ילד קטן, אזרח ישראלי, שנולד לאב ישראלי, ולאם זרה, יאלץ לגדול ללא אחד מהוריו, אם הוריו נפרדו ואינם חיים יחד? זו אחת השאלות הקשות שמעוררת העתירה שלפניי. אדם סלמובה, ילד בן שש. נולד בישראל לעותרת אירנה סלמובה, אזרחית רוסיה ולאזרח ישראלי בשם אולג. העותרת ואולג נפרדו לאחר מכן, ובעקבות תביעת אבהות, כשאדם היה בן שלוש, ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה שקבע כי אדם הוא אזרח ישראלי, בהיותו בנו של אזרח ישראלי. עניינה של עתירה זו במתן מעמד לעותרת, אמו של אדם, הן כאמו, הן כידועה בציבור של העותר 3 ערן זריהן. בפועל תכריע עתירה זו את הן את גורל העותרת, הן את גורלו של אדם, אזרח ישראלי, היכן יחיה והאם ישמור על קשר כלשהו עם אביו. רקע הדברים עניינה של עתירה זו בבקשתה של העותרת 1 (להלן: העותרת או אירנה) לקבלת מעמד בישראל. העותרת, ילידת 1982, נכנסה לישראל ביום 21.6.98, בהיותה קטינה בת 15, באשרת תייר, יחד עם אימה ואחותה (לאחר שאביה נפטר שנה קודם לכן ברוסיה). השלוש הגיעו ארצה, בהזמנת סבה של אירנה, אזרח ישראלי. העותרת לא קיבלה מעמד חוקי בהתאם לסעיף 4א לחוק השבות, לאחר שהתברר כי אביה המנוח, היה בנו החורג של הסב. על כן, רק ילדיו הביולוגיים של הסב וצאצאיהם קיבלו אזרחות ישראלית. אמה של אירנה עזבה את הארץ כשנה לאחר הגעתן, כאשר היא משאירה את אירנה, אז בת 16, ואחותה להתגורר עם הסב בישראל. כאן חייתה אירנה מאז. לאחר מספר שנים הלך הסב לעולמו. אולם אירנה התגוררה בישראל מאז הגיעה כנערה צעירה. מרכז חייה, בן זוגה ובנה, אחותה ובני משפחתה, חבריה ומקום לימודיה כולם בארץ. כך כמובן גם אדם שנולד בשנת 2003 ומאז חי וגדל בישראל. בחודש מאי 2006 הכירה אירנה את ערן, בן זוגה (העותר 3) והם עברו להתגורר יחדיו ומגדלים את אדם. העותרת ניסתה לקבל מעמד הן בהיותה אמו של אדם, הן כבת זוגו של ערן, שני ניסיונותיה כשלו והיא נדחתה בידי המשיבה. אשר לעובדת היותה של אירנה אם לאדם, אזרח ישראלי, הבקשה נדחתה מכוח מדיניות המשיבה לפיה אין בעצם הורותו של זר לקטין שהוא אזרח ישראלי כדי להעניק לו מעמד של תושב קבע, וכי במקרה זה לא הוצגו טעמים הומניטאריים יוצאי דופן וחריגים להצדקת מתן המעמד. אשר לזוגיותם של אירנה וערן טוענת המשיבה כי אותה זוגיות נטענה רק לאחר שבקשתה של אירנה למתן מעמד נדחתה כאמו של אדם, ולאור הסתירות בין עדויותיהם. המשיבה מוסיפה וטוענת כי אין להעניק לאירנה מעמד כי העובדה שמרכז חייה בישראל, נובע משהות בלתי חוקית ממושכת, לעניין זה המשיבה אינה מתייחסת לעובדה שאירנה הגיעה כקטינה עם אמה ואחותה ולא מבחירתה שלה כאדם בוגר. אתייחס לכל אחת מהעילות בנפרד. אפתח במעמדה של אירנה כאמו של אדם, שכן קשר ההורות הוא הקשר החזק ביותר הקיים בעולמנו. מעמד של הורה לילד אזרח ישראלי העתירה בהקשר זה מכוונת כנגד החלטת משרד הפנים לדחות את בקשתה של אירנה לקבל מעמד מכוח העובדה שבנה של אירנה, אדם, הוא אזרח ישראלי. ואכן, השאלה שעל בית המשפט לבדוק האם טובתו של אדם היא להישאר בארץ עם שני הוריו, דבר שיחייב מתן מעמד לאירנה. המשיבה בסיכומיה הפנתה לבג"ץ 755/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו (4) 505 (ניתן ביום 3.9.92, להלן: פרשת קנדל), ממנו ניסתה ללמוד כי בית המשפט העליון קבע כי אין ליתן מעמד להורה מכוח אזרחות של ילדו. הדברים שמביאה המשיבה בסיכומיה מביאים למסקנה ההפוכה מזו לשמה הובאו. בית המשפט מציין (בעמ' 513) כי: "ניסיון זה להיבנות מזכויות של ילדים קטינים, המותנות בהצהרה על רצונם להשתקע בארץ, לא יצלח. חוק השבות (וכמוהו חוק הכניסה לישראל) אינו יוצר פיצול משפחות בין הורים לקטינים ואינו מונע איחוד משפחות, גם אינו פוגע בזכות הקטין כלפי ההורים או בחובות ההורים כלפיו, כאפוטרופסיו. מקומו של קטין אצל הוריו. באשר יישבו הם, שם יישב הוא, ולא להפך. קטין תלוי". באותו עניין שני ההורים לא היו אזרחי ישראל ועל כן אמר בית המשפט את שאמר. במקרה זה אביו של אדם אזרח ישראלי, ביקש שיישאר בארץ. אמנם האב הקים משפחה חדשה, אך על פי דו"ח עובדת סוציאלית הוא מתראה עם בנו מפעם לפעם. האב ציין זאת בשימוע שנערך לו (נספח ה' לעתירה): "איגור מבקש אם ניתן לאפשר לה (לעותרת) להישאר בארץ לא כל כך בגללה אלא כי הוא רוצה שהילד יישאר. הוא לא יכול סתם להישאר אצלי, הוא צריך גם את האמא שלו." מובן כי בנסיבות אלו לא יסע אביו של אדם לבקרו אם תעזוב אמו את הארץ, ואנו נשלול מאדם את הזכות לחיות לצד אביו. בבג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, מיום 14.5.06, להלן: פרשת עדאללה) עמד בית המשפט על שאלה זו, המתעוררת גם במקרה שלפניי: "האם מוכרת זכותו של בן הזוג הישראלי לחיות יחד עם ילדיו בישראל וזכותם של ילדים ישראלים לחיות יחד עם הוריהם בישראל". בית המשפט ברוב של ששה שופטים מול חמישה קבע כי באותו מקרה, על אף הזכות לחיי משפחה, גוברת זכותה של המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה, ולאור השיקולים הביטחוניים שעמדו שם ביסוד החקיקה המגבילה, אישרו את עמידתו של החוק בתנאי פסקת ההגבלה. אשוב לדברים אלו בהמשך. עם זאת, בנסיבות המקרה שלפניי שונים הם פני הדברים. לאור האמור בחרתי לעמוד על דברים שנאמרו לעניין הקשר בין הורים לילדיהם, בין השאר גם בפרשת עדאללה (ע"י חמשת שופטי המיעוט) ובעניינים אחרים ובראש ובראשונה את דברי כב' השופט חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 102), שחלקם הובאו בפתח פסק הדין: "משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו - 'קול הדם', ערגת קדומים של אם לילדה - ומשותף הוא לאדם לחיה ולעוף. "גם-תנין [תנים - מ' ח'] חלצו שד היניקו גוריהן' (איכה, ד, )... קשר זה חזק הוא מכל חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה... משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא 'אינטרס' של הורים ל'זכות' על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם." עוד ציין כב' השופט מ' חשין בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 172, ניתן ביום 21.4.05): "על כל אלה נזכור כי זכותו של אב להחזיק בבנו אין היא כשאר זכויות שבעולם. נעלה ועמוקה היא משאר זכויות. זכות מן הטבע היא - יש שקוראים אותה "קול הדם" ... אכן, זכות נעלה היא אותה זכות: הזכות כי יוּתַן לנו להיות הורים לילדינו" והוסיף שם: "הכול מסכימים - כתחנת מוצא למסע הבירור והתהייה - שאינטרס נעלה של ילד הוא כי יימצא בהחזקת אביו ואמו. אינטרס ההורים להחזיק בילדם ואינטרס הילד כי יהיה בהחזקת הוריו, שני אינטרסים אלה עולים בקנה אחד, מתיישבים הם זה-עם-זה, לא עוד אלא שמשלימים הם זה-את-זה". בע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(4) 221, 236 (ניתן ביום 28.11.94) קבע עוד כב' השופט חשין: "משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואמו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו אותו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, והם שיעמידו אותו על רגליו עד אם היה לאיש. זו זכותם של אב ואם וזו זכותו של בנם....[]כל אם - באשר היא אם - זכאית להחזיק בבנה הקטון, לאהוב אותו, ללטף אותו, להאכילו, להשקותו, להחזיקו בזרועותיה ולהלך עמו יד ביד. ואולם זכויות אלו לא רק אם קנתה אלא בנה הקטון אף הוא, וזכותו של זה הקטן נעלה היא מזכותה של אמו." לעניין הזכות להורות יפים דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו (4) 872, 894-895: "עומקו ועוצמתו של קשר ההורות, האוצר בתוכו את זכותם הטבעית של הורה וילדו לקשר חיים ביניהם, הפכו את האוטונומיה המשפחתית לערך בעל מעמד משפטי מן הדרגה הראשונה, אשר הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר. כל ניתוק ילד מהורה הוא פגיעה בזכות טבעית". והוסיפה בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 185): "אלה מושכלות היסוד: הזכות להורות וזכותו של ילד לגדול בחיק הוריו הטבעיים הן זכויות שלובות זו בזו, היוצרות יחדיו את הזכות לאוטונומיה של המשפחה. זכויות אלה הן מיסודות הקיום האנושי, וקשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה להן בחשיבותן ובעוצמתן" אמנם דברים אלו כולם נאמרו לעניין אימוץ, אך הקשר בין הורים לילדם אינו משתנה על פי הקשר הדברים. בפרשת עדאללה, עמד הנשיא ברק על חשיבות הזכות להורות בהקשר של איחוד משפחות: "הזכות לחיי המשפחה היא גם זכותו של ההורה הישראלי שילדיו הקטינים יגדלו עימו בישראל וזכותו של ילד ישראלי לגדול בישראל יחד עם הוריו. המשפט הישראלי מכיר בחשיבות השוואת המעמד האזרחי של הורה לזה של ילדו. " בבג"ץ 4156/01 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 294, מיום 13.8.02, שהובא גם הוא לתמיכה בטענות המשיבה נדון מקרה בו לבני זוג שנישאו נולדה בת. האם הייתה אזרחית ישראלית והאב אזרח זר. האב החל בהליך מדורג לקבלת אזרחות מכוח נישואיו לישראלית וההליך הופסק בשל גירושיהם של בני הזוג. באותו מקרה הוכח כי האב אינו מגדל את בתו, וכן כי יוכל לבוא לבקרה לעיתים תכופות. המדינה אף הסכימה להעניק לאב אשרה לצורך כך. אמנם נקבע שם (מפי הנשיא ברק) כי העיקרון לפיו הורות לאזרח ישראלי אינה מקנה באופן אוטומטי אזרחות להורה הזר הינה סבירה, אולם יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. בנוסף, פס"ד בעניין עדאללה בו קבע הנשיא ברק כי מדובר בזכות חוקתית ניתן ארבע שנים מאוחר יותר. נראה כי פסק הדין בעניין דימיטרוב ניתן לאחר שהובהר שהאב אינו מקיים כל קשר עם ביתו, ולמעשה ויתר מרצונו על הזכות לגדלה. אמנם גם במקרה שלפני אביו של אולג אינו מגדלו, אך הוא שומר על קשר מסוים עמו, ומתראה עמו פעם בשבועיים לפחות. אין להפחית בחשיבותו של קשר זה, קשר שיגדע לחלוטין עם אירנה לא תקבל מעמד ותאלץ לעזוב את הארץ עם אדם. אין מקום כי המדינה תביא לניתוק הקשר בין אדם, אזרח ישראלי, לאביו שגם הוא אזרח ישראלי, גם אם מדובר בקשר שאינו הדוק. אין זה ראוי כי המדינה תשלול מאדם את זכותו לגדול לצד אביו. יתכן כי בעתיד הקשר יתחזק, אך גם אם לא, אין מקום מראש לנתק את קשר הדם. זכותו של אדם לגדול בארץ בא נמצא אביו הביולוגי עד כה עמדנו על זכות ההורים להורות. אך כפי שהורה אותנו בית המשפט העליון (בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 175) חשובה אף יותר היא זכותו של הקטין, ובמקרה זה, אדם: "בל יישכח מאתנו הילד, אותו ילד שהאב שלפנינו כה כָּמֵהַּ להחזיק בו ולחבקו. והרי הילד, גם לו זכויות משלו, וזכויותיו של הילד לא זו בלבד שאין הן פחותות מזכויותיו של האב, אלא שנעלות הן על זכויותיו של האב." כך, מצהירות גם המדינות החברות באמנה בדבר זכויות הילד, ובהן גם ישראל, על היותן משוכנעות, כי: "המשפחה, כקבוצת יסוד לחברה וכסביבה טבעית להתפתחותם ורווחתם של כל בנה, ובפרט הילדים, מן ההכרח כי יובטחו לה הבטחה וסיוע, ככל הנדרש, באופן שתוכל לשאת במלוא אחריותה בתוך הקהילה... (אמנה בדבר זכויות הילד, כ"א 31, 221 (1989) (להלן: אמנה בדבר זכויות הילד). אין להתעלם מזכותו של אדם לקשר כלשהו, גם עם מינימלי, עם אביו הביולוגי, שיוכל להתקיים רק בישראל, גם זכות זו נובעת מהזכות לחיי משפחה שהוכרה כזכות חוקתית בעניין עדאללה, ע"י כלל השופטים (השופטים נחלקו בשאלה האם זכות זו מחייבת גם מתן אשרה להורה זר): "לפי עיקרון זה, גידולו של הילד על-ידי הוריו, מבטא בו זמנית הן את זכותו של הילד לגדול בבית הוריו והן את זכותם של הוריו להיות אלו שיגדלוהו. שילוב זה של אינטרסים, מגלם בתוכו את מהותם של יחסי ההורים וילדיהם, במסגרת חיי המשפחה, אשר על המדינה להישמר בפני פגיעה בהם ולעשות כן רק באם הדבר מחייב את טובת הילד. " הנשיא ברק סוקר בהמשך פרשת עדאללה חקיקה ופסיקה במדינות רבות, ומביא פסק דין מאירלנד, היפה לעניננו: "כך גם באירלנד, בה נפסק כי זכותו החוקתית של קטין אזרח אירלנד לחיי משפחה עשויה לחייב את המדינה ליתן תושבות קבע או אזרחות להוריו, אף אם נכנסו לאירלנד שלא כדין והם שוהים בה שלא כדין. כותב השופט פינלי (Finlay): "[T]here can be no question but that those children, as citizens, have got a constitutional right to the company, care and parentage of their parents within a family unit. I am also satisfied that prima facie and subject to the exigencies of the common good that that is a right which these citizens would be entitled to exercise within the State". (Fajujonu v. The Minister of Justice, Supreme Court No. 387 [1990], IR 151); וראו גם Siobhan Mullally, "Citizenship and Family Life in Ireland: Asking the Question 'Who Belongs?'", Legal Studies vol. 25 (2005), 578)." כן ראו דברי כב' השופטת פרוקצ'יה בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 188 (אמנם כב' השופטת פרוקצ'יה הייתה בדעת מיעוט באותו עניין אך רק לגבי יישום העיקרון בנסיבות אותו מקרה ספציפי): "בצד הזכות להורות ניצבת זכותו של הילד לגדול ולהתחנך במשפחתו הטבעית. זכות זו פירושה חיים והתפתחות לצד הורים שאליהם הוא קשור קשר טבעי ומובן מאליו, ושאליהם הוא חש זיקת השתייכות טבעית שאיננה כפופה לסייגים ואינה מותנית בתנאים מוקדמים. השייכות הטבעית למשפחה הביולוגית היא תוצר לוואי של קשר הטבע והיא העומדת במרכזה של זכות הילד למשפחתו הטבעית. זיקת השייכות הנגזרת מקול הטבע אינה דומה ואינה שווה לכל זיקה אחרת, ותהא זו הטובה והמעשירה שבזיקות. עוצמתה של זיקת השייכות הטבעית מקימה חזקה הנגזרת ממושכלות החיים וממציאות החיים כי טובת הילד היא כי יימצא אצל הוריו הטבעיים...מושג טובת הילד הוא מושג מורכב ורב פנים ששזורים בו יסודות שונים ובהם יסוד חומרי, תרבותי וחברתי. אולם היסוד הדומיננטי שבו נקשר עם קשר הטבע למשפחה הביולוגית. זהו העורק הראשי המזרים את הדם לנימי חייו של הילד; הוא שנותן לו את רגש השייכות והביטחון הקיומי." ועוד מדברי כב' השופט מ' חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 102(ניתן ביום 3.3.96): "משפט הטבע הוא שילד יוחזק בידי הוריו, בביתם של הוריו יגדל, אותם יאהב, ומחסורו יהיה עליהם. חוק טבע זה אף הוא נספג אל משפט המדינה, וכך הפך 'אינטרס' של ילדים ל'זכות' על-פי דין. להורים זכות לגדל את ילדיהם, ולילדים זכות כי הוריהם יאהבו אותם ויספקו להם את מחסורם..." עוד ראו דברים שאמרה כב' השופטת פרוקצ'יה בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 188: "ההגנה על מעמדה ועל עוצמתה של הזכות החוקתית לאוטונומיה המשפחתית, הבנויה מזכות להורות ומזכות הילד להוריו הטבעיים, מותנית בכך שהרשות הציבורית לא תתערב בה אלא כאשר התערבותה היא חיונית ובלתי נמנעת לצורך הגנה על ערכים אחרים. מעמדה של האוטונומיה המשפחתית כזכות-על של האדם מצדיק התערבות חיצונית בה רק במצבים מיוחדים וחריגים." ומוסיפה (שם, בעמ' 191): "לעולם אפוא יהא ניתוקו של ילד מהורהו צעד נדיר, חריג וקיצוני העשוי להינקט רק כשהדאגה לגורלו של הילד אינה מותירה מוצא אחר שיש בו כדי לשמר את האוטונומיה המשפחתית. " ובהקשר של חוק האזרחות, דברי כב' הנשיא א' ברק בפרשת עדאללה: "ההיבט השני הוא הזכות של הילד לחיי משפחה. הוא מתבסס על ההכרה העצמאית בזכויות האדם של ילדים. זכויות אלה מוענקות בעיקרן לכל אדם באשר הוא אדם, לאדם הבגיר ולאדם הקטין. הילד "הוא בן אנוש בעל זכויות וצרכים משלו" ... טובתו מחייבת כי לא יופרד מהוריו וכי יגדל בחיק שניהם. אכן, קשה להפריז בחשיבות הקשר בין הילד לבין כל אחד מהוריו. ההמשכיות וההתמדה בקשר עם הוריו הם יסוד חשוב בהתפתחותם התקינה של ילדים. מנקודת ראותו של הילד, ניתוקו מאחד מהוריו אף עלול להיתפס כנטישה ולהשליך על התפתחותו הרגשית. " ועוד בענייני הגירה עמד על כך כב' השופט ס' ג'ובראן בפרשת עדאללה: "אין מדובר אך על פגיעה ב"טובת הילד", אלא בפגיעה ב"זכות" של ממש, העומדת לילד לגדול בחיק הוריו ואשר על המדינה מוטלת חובה להימנע בפעולותיה מפני פגיעה בזכות זו.... בקריעתו של התא המשפחתי, בהפרדת הילד מאחד מהוריו, יש משום פגיעה קשה בזכויותיו של הילד, פגיעה אשר המדינה מחויבת להימנע ממנה ככל הניתן." ומוסיף (שם): "אין ספק, כי בהפרדת ההורה מילדו, בהפרדת הילד מאחד מהוריו, ... יש משום פגיעות חמורות ביותר הן בזכויותיהם של ההורים והן בזכויותיהם של ילדיהם. פגיעות אלו מנוגדות לכללי בראשית של המשפט הישראלי ועומדות בסתירה לעקרונות של הגנה על כבודם של ההורים וילדיהם כבני אנוש, להם מחויבת מדינת ישראל כחברה במשפחת העמים המתוקנים." לענין זה ציין חברי כב' השופט מודריק בעת"מ (ת"א) 1195/06 אנה קסף קטינה נ' שר הפנים, ניתן ביום 27.8.06) כי: "נוהל הכופה את ניתוקו של הורה מילדו הקטין אינו עולה בקנה אחד עם מימוש הזכות החוקתית לחיי משפחה הנגזרת מן הזכות להגנה על כבוד האדם לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו....הפגיעה בזכות החוקתית של העותרת ושל הקטינה אינה נעשית בחוק (כי אם בנוהל) ואין לה כל תכלית העשויה להיחשב כראויה." אמנם שם דובר בנוהל הבאת קטין בן לאזרח זר שנישא לישראלי, אך לעניין הקשר בין הורה לילדו, הדברים יפים גם למקרה שלפניי. אמנם, אולג, אביו של אדם, אינו מגדלו, אולם הוא מקיים עמו קשר, ואדם יודע כי הוא אביו. הוא גם ביקש כי יתירו לילד להישאר בישראל, בנסיבות אלו, טובתו של אדם מחייבת המשך הקשר, ולו המינימלי, עם אביו הביולוגי. לעניין זה ברצוני להפנות להחלטה מיום 9.9.09, שהתקבלה לאחר בחינת המטה את בקשתה של העותרת לקבלת מעמד כאימו של אדם (כבר לאחר הגשת העתירה), מציינת ראש דסק מרכז, גב' אלינור גולן כי: "בהתאם להוראות הנהלים הורות לאזרח ישראלי אינה מקנה מעמד בישראל. בפרט מקום בו לא הוגשה בקשה למעמד מכוח מערכת זוגית עם האזרח הישראלי שהינו ההורה השני." (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). להחלטה לא צורף כל נוהל, אך ככל שקיים נוהל הקובע תנאי כזה, דינו להתבטל. האם ילד, אזרח ישראלי, שהוריו נפרדו, צריך לקבל מכה נוספת, ולגדול ללא אחד מהוריו? מדוע תנאי לקבלת מעמד הוא חיים משותפים עם ההורה השני? האם על העותרת שלא הייתה מאושרת עם אביו של אדם, להמשיך לחיות עמו כדי שאדם יוכל להמשיך לחיות כשאביו ואמו לצידו? האם אין זכותה של העותרת למצוא אהבה חדשה ולפתוח בחיים חדשים? החלטתה של המשיבה לשלול מאירנה מעמד כאימו של אדם בנסיבות אלו חורגת ממתחם הסבירות. נוהל כזה, ככל שקיים, חורג ממתחם הסבירות ואינו הומאני. נוהל כזה, אם קיים פוגע בערכי החירות וחיי המשפחה הבסיסיים ביותר. 4. טובת הילד לגדול בישראל טובתו של אדם לגדול בישראל, נובעת בראש ובראשונה מהעובדה, כי רק בארץ יוכל לשמור על קשר עם אביו הביולוגי. אולם לכך מצטרפים נתונים נוספים. אדם כעת בן שש כאשר נולד וגדל בארץ. הסיבה לכך שלפחו בשלוש שנות חייו הראשונות גדל כאן, נעוצה בעובדה, שהמדינה לא הכירה בו כאזרח ישראלי, עד שהסתיים הליך ארוך בבית המשפט לענייני משפחה. ביום 27.1.09 פנתה העובדת הסוציאלית המטפלת באדם בעיריית הרצליה וציינה כי אדם לומד בגן "הרדוף" בהרצליה, גן המשלב ילדים בעלי צרכים מיוחדים, אדם נמצא במועדונית וכן בחוג ג'ודו במסגרת עמותת "מכבי הרצליה". כלומר, אדם, ילד בעל צרכים מיוחדים, משולב כעת במסגרות, שהעובדת הסוציאלית המטפלת בו ובמשפחה סבורה כי לא יהיה זה לטובתו לנתקו מאותן מסגרות. לאחר שעמדתי על חשיבות הקשר בין הורים לילדיהם, ועל העובדה שטובתו של אדם מחייבת, בנסיבות אלו כי ימשיך לחיות בישראל, יש ליישם את הדברים לעתירה שלפניי. ערה אני לדעת הרוב בפרשת עדאללה בה נקבע (מפי כב' השופט מ' חשין): "כך הוא גם באשר לשאלה אם עומדת לו לקטין החי בישראל עם הורהו הישראלי, זכות להביא לישראל את הורהו הזר. אין בידי לקבל כי קנויה לו לקטין זכות חוקתית שכזו, לאמור: זכות המטילה חובה על המדינה להכניס לישראל אדם זר רק בשל קשריו המשפחתיים. ראינו כי אזרח ישראל אינו יכול להטיל על המדינה חובה להכניס לישראל אדם זר, לא-כל-שכן שאין בכוחו להעניק לזר מעמד על-פי דין. כן הוא קטין החי בישראל עם הורהו הישראלי, שאין הוא יכול להטיל חובה שכזו על המדינה. האינטרס של המדינה ושל יחידיה הוא, כי היא - המדינה - היא שתחליט מי ייכנס אל תחומיה, מי יצטרף אל החברה הישראלית וכיצד ייראו פניה של חברה זו. אינטרס זה גדול וחזק דיו כדי להסיג את האינטרס שבהכרה בזכות חוקתית להבאת הורה זר לישראל." וכן לדברי כב' השופטת נאור באותו עניין: "כך למשל, בית הדין האירופי קבע כי לא הופר סעיף 8 לאמנה במקרה בו סורבה בקשתו של אזרח הולנדי (יליד מרוקו) לקבל היתר עבור ילדו שנולד במרוקו, ונקבע כי אין לכפות על המדינה חובה כללית לאפשר "איחוד משפחות" כאמור: "Where immigration is concerned, Article 8 … cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect immigrants' choice of the country of their matrimonial residence and to authorise family reunion in its territory" (Ahmut v. The Netherlands, no. 21702/93 §67, ECHR 1996-VI). בפרשה אחרת עמד בית הדין האירופאי לזכויות האדם על כך שאין לכפות על המדינה חובה כללית להתיר "איחוד משפחות" בשטחה: "As a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of non-nationals into its territory … Moreover, where immigration is concerned, Article 8 … cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to authorise family reunion in its territory" (Gl v Gul Switzerland, no. 23218/94 §38, ECHR 1996-I). באותה פרשה עמד בית הדין האירופי על הקושי להגדיר מהן החובות המוטלות על המדינה בגדר סעיף 8 לאמנה והזכות לחיי משפחה, וכן עמד הוא על הצורך לאזן בגדרו של הסעיף בין האינטרס של הפרט לבין האינטרס של הקהילה, תוך שהוא קובע כי יש להותיר בידי המדינה "מרחב תימרון": "The Court reiterates that the essential object of Article 8 (art. 8) is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities. There may in addition be positive obligations inherent in effective "respect" for family life. However, the boundaries between the State's positive and negative obligations under this provision (art. 8) do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation" ומובן כי פסק דין זה אין ביכולתו או בכוונתו לשנות הלכה זו. הדברים לעיל הובאו כדי להדגיש את חשיבות זכותו של הילד לגדול עם הוריו, והוא מיוחד לנסיבות שלפנינו. במקרה שלפניי אם העותרת תגורש, יעזוב עמה אדם, ויחיה ללא קשר כלשהו עם אביו הביולוגי. הנשיא ברק בפרשת עדאללה עומד על הטרגיות שבהחלטה זו: "קטין זה אינו יכול לחיות עם הורהו השני בישראל. עליו להחליט להישאר עם הורהו הישראלי בישראל או לעבור להורהו האחר באזור. זוהי החלטה טרגית לכל הדעות, הפוגעת בקטין הישראלי קשות. היא פוגעת גם בהורה הישראלי. " (הדגשה שלי - מ' א' ג') במקרה שלפניי עולה כי אמנם לאולג, אביו של אדם בת נוספת, ואישה אחרת עמה הוא חי, אולם, זהו המצב בהרבה משפחות בהם הורים לילדים משותפים נפרדו והקימו משפחות חדשות. אין בכך כדי לפגוע בזכותו של אדם לשמור על קשר עם אביו הביולוגי, קשר שהאב מעוניין בו. אולג מקיים קשר עם אדם, וקשר זה ינותק בוודאי אם אדם לא יחיה בארץ. בנסיבות אלו גוברת טובתו של אדם לחיות בארץ ולקיים קשר עם אביו הביולוגי. כיון שזכותו של אדם כה חזקה היא, שיקול הדעת של המשיבה שלא ליתן מעמד לעותרת, אמו של אדם, אינה סבירה. ניתן היה לסיים כאן את העתירה ולקבוע כי על המשיבה לתת מעמד לעותרת בנסיבות אלו. אולם, העותרת טוענת לקבלת מעמד גם מכוח היותה בת זוגו של העותר 3, ויש לבחון גם עניין זה. 5. זכותה של העותרת לקבל מעמד ולפתוח בהליך לקבלת מעמד מכוח היותה בת זוגו של העותר 3 העותרת והעותר 3 חיים יחד כזוג. השניים פנו והגישו בקשה לאפשר לעותרת לקבל מעמד מכוח הליך זה. המשיבה סרבה בשל אי דיוקים שנפלו, לטענתה, בפרטים אותם מסרו בני הזוג. בחינת המסמכים לעניין זה מעוררת, למצער, תהיות. לאירנה נערך שימוע ראשון ביום 30.10.07 (נספח ד(1) לתגובת המדינה). שימוע זה היה בעקבות בקשתה של העותרת לקבל מעמד כאימו של אדם. בשימוע זה נשאלה על הקשר עם אבי בנה, איגור. שימוע שני נערך לעותרת ביום 16.1.08 בעקבות בקשתה לקבל מעמד כבת זוגו של העותר 3 (נספח לתגובת המדינה). העותרת נשאלה בפתח השימוע מדוע לא הזכירה את העובדה שהיה חיה עם העותר 3 באותו שימוע מוקדם. העותרת השיבה כי לא נשאלה על כך. אכן, מהשימוע הראשון עולה כי כל השאלות נגעו לקשר עם אביו של אדם, איך הכירו, ולשאלת היחס בן אדם לאביו באותו מועד. העותרת הבהירה כי הכירה את העותר במרפאת שיניים שלו ושל שותפו, ד"ר אודי יניב, כשבאה לקבל טיפול באותה מרפאה כבר בשנת 2006. העותרת נשאלה מדוע לא פנתה קודם לבקש בקשה זו והשיבה שהייתה עסוקה בקבלת מעמד לילד, והפנתה להליך הממושך בבית המשפט לענייני משפחה. העותרת ציינה שמות של חבריו של העותר 3, משפחתו, היכן הוא עורך קניות ומהם המאכלים החביבים עליו, מתנה שקנתה עבורו ביום הולדתו. גם לעותר 3 נערך שימוע באותו מועד בו נשאל שאלות זהות, ומסר פרטים זהים לאלו שמסרה העותרת. בסיכום הראיון עם שני בני הזוג, כותבת הגב' דורה שוורץ, מנהלת הלשכה למנהל אוכלוסין: "התרשמתי כי השניים כעת ביחד. ברור שהאישה "החליטה להישאר בארץ בכל מחיר" כדבריה. לא איתרתי עדות לשקר הם כעת ביחד." (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). כלומר מהראיונות שנערכו לשניים התרשמה הגב' שוורץ כי הם חיים ביחד. למרות זאת, הגב' שוורץ הציבה תנאים להמשך הטיפול ובהם המצאת קבלות על טיפול השיניים, וכן התקשרות לאמו של העותר 3, ולאחר תנאים אלו ציינה: "אם קיבלנו חיובית את שני אלה - להעביר למטה בשאלה האם למרות הקשר החדש עליה לעזוב או שזה משנה את התמונה ויש להחיל נוהל חברים". העותרים המציאו דו"ח טיפול מרופא השיניים, אלא שאז הסתבר כי בדו"ח צוין שמה של מטופלת אחרת בעלת אותו שם. רופא השיניים ד"ר אורי יניב המציא מיד לאחר מכן את הכרטיס הנכון, של העותרת, ואף הגיש תצהיר בו הבהיר כי מדובר בטעות. הסיבה המרכזית לסירוב המדינה לפתוח בנוהל בני זוג, נובעת מהעובדה שלפי טענת משרד הפנים, התקשרו לאותה מטופלת והיא אמרה שלא קיבלה טיפול במרפאה. אולם, אותה מטופלת, גב' אירנה גורה, הגישה תצהיר ולפיה פנתה למרפאה לקבלת הצעת מחיר, ואז נפתח לה תיק ובו נרשמו הטיפולים לגביהם התבקשה הצעת המחיר. לדבריה לבסוף לא קיבלה טיפולים במרפאה. בכל מקרה על פי הרישומים של גב' וינגרטן ממשרד הפנים, השיחה עם הגב' גורה נערכה ביום 18.5.08, כאשר הגב' גורה פנתה למרפאה במאי 2006, שנתיים קודם לכן. העובדה שגב' גורה פנתה וקיבלה טיפול שיניים באותו מועד במקום אחר, ביחד עם מכתב ההבהרה של ד"ר יניב, תומכים בטענת העותרים. מכל מקום, מששוכנעה מנהלת המחלקה כי העותרים חיים ביחד, הרי גם אם יש אי דיוק מסוים בתאריך בו נפגשו, הרי אין מחלוקת כי העותרים הכירו במרפאה ועל כן לא ברור הסירוב על רקע זה. בנוסף, לא ברור האם התנאי השני התקיים והאם נציגי משרד הפנים התקשרו לאמו של העותר. כן לא ברור האם הייתה פנייה למטה בשאלה זו. למרות זאת, ביום 14.4.08 כותבת גב' שוורץ לעותרים מכתב ובו מתבקשת העותרת לעזוב את הארץ תוך 30 ימים. במכתב נאמר בזו הלשון: "הריני להודיעכם כי בקשתכם לפתיחת תיק חיים משותפים מסורבת לאחר שלא נמצא בסיס לטענתכם לחיים משותפים. נמצאו אי דיוקים וסתירות כן במסמכים שהוגשו על ידכם וכן בשימועים שנערכו עמכם..." זאת אותה גב' דורה שוורץ שביום 16.1.08 כתבה בסיכום השימוע: "התרשמתי כי השניים כעת ביחד....לא איתרתי עדות לשקר הם כעת ביחד." לאחר מכן, ביום 25.9.08 כותבת גב' ענת וינגרטן, ראש ענף, מכתב נוסף לעותרת בו היא כותבת: "לאחר עיון נוסף, בקשתכם לפתיחת תיק חיים משותפים מסורבת. יש חשד להצגה כוזבת של העובדות. לאחר שהגשתם את כל המסמכים שברשותכם מצאנו אי דיוקים וסתירות. עליך לצאת את הארץ תוך 30 יום" (הדגשה שלי - מ' א' ג'). יש להדגיש כי "כל המסמכים" היא אותה כרטסת טיפולים והשיחה עם אותה גב' גורה, בה ציינה, לאחר שנתיים כי לא קיבלה טיפול במרפאה, מה שאכן היה נכון. יש להדגיש כי גב' גורה לא זכרה כי התקשרו אליה ממשרד הפנים. יתכן שלא הציגו כך את עצמם, וכל שנשאלה גב' גורה היה אם קיבלה טיפול שיניים במרפאה ברח' חן. תצהירה מבהיר את הנסיבות כפי שפורט. מסקנה זו לפיה שלילת ההליך נובע אך ורק מדברי הגב' גורה, ניתן להסיק מתרשומת בכתב יד על גבי מכתבו של ד"ר עמית, בו הוא מבהיר כי חלה טעות בכרטיס המטופלת. בתרשומת נאמר: "גורה טוענת שלא קיבלה טיפול אצלם. נא להודיע על סגירת התיק עליה לעזוב את הארץ". כלומר, גורלם של העותרים נחרץ, על סמך שיחת טלפון עם גברת שפנתה שנתיים קודם לכן למרפאת שיניים, בה לא קיבלה טיפול בסופו של יום. זאת, על אף שאותה גברת, שאין לה כל קשר לעתירה או לעותרים טרחה להגיש תצהיר ובו הבהירה את נסיבות העניין. מכל מקום, מרגע שקבעה נציגת משרד הפנים כי השניים חיים ביחד וכי אינם משקרים, לא ברורה החלטה זו, ומכל מקום זו התנהלות שאינה סבירה. לכל הפחות היה מקום לבדוק באותה יסודיות את הקשר עובר למתן ההחלטה, בין השאר ע"י ביקור בביתם של השניים, שיחה עם החברים ובני המשפחה שהגישו תצהירים, ולא לדחות על סמך טעות משרדית בדו"ח טיפול במרפאת שיניים. לאור האמור לעיל, ומשהתרשמה נציגת משרד הפנים כי העותרים חיים ביחד, היה על המשיבה לפתוח בהליך בני זוג. בנוסף לאמור בנוגע לבדיקת היותם של העותרים בני זוג, יש לציין כי התנהלותם של נציגי משרד הפנים לוקה בחסר גם בעניינים נוספים בפרשה זו. כך, למשל. בבקשה של עו"ד צימרמן, ב"כ המדינה, להארכת מועד להגשת סיכומים, מציינת ב"כ המדינה עצמה: "לאחר שמעיון בסיכומי העותרים הסתבר כי החלטת מטה המשיב במסגרת הדיון בבקשת העותרת 1, לפיו יצורף דו"ח עו"ס המטפלת במבקשת, לא קוימה, ולא הובא בפני המשיב דו"ח עו"ס עובר לקבלת ההחלטה, מבקש המשיב להחזיר את עניינה של העותרת 1 לבחינה מחודשת". אמנם הבחינה המחודשת לא הביאה לשינוי ההחלטה, אולם יש להדגיש כי המטה שדן בבקשה בסוף שנת 2009, דן רק בהיבט של היותה של אירנה אמו של אדם, ולא טרח לבדוק את טענת העותרים לזוגיות. לאור כל האמור לעיל ההחלטה לדחות את בקשת העותרת לקבלת מעמד אינה סבירה בשני פניה. 7. סיכום בנסיבות אלו נפל פגם מהותי בשיקול הדעת של המשיבה. בנסיבות של מקרה זה אין מקום לגזור על אדם חיים ללא אב, כאשר אביו שומר על קשר עמו. אין מקום לחייב את העותרת לחיות עם אבי בנה, ויש לאפשר לה לחיות עם בן זוגה. לאור כל האמור אני מקבלת את העתירה. המשיבה תעניק לעותרת, אירנה, אשרת תושב, כך שתוכל לחיות את חייה לצד בן זוגה, לגדל את בנה, ואדם יזכה לגדול לצד שני הוריו. יש להדגיש כי המשיבה תעניק לעותרת אשרת תושב. כל הדברים שנאמרו לעניין בן הזוג, נאמרו רק לחילופין ולתמיכה בהנמקות. המשיבה תישא בהוצאות העותרים ושכ"ט עו"ד בסכום של 35,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. קטיניםזכויות חוקתיות