ההבחנה בין מבצע בצוותא, לבין מסייע, אינה פשוטה כלל ועיקר, וזכורים במיוחד דברי של כב' השופט חשין בענין זה: "עיון מקרוב יעלה, כי לא קל לעתים להבחין בין העבריין העיקרי (נושא סעיף 26(1) לחוק העונשין) לבין ה'מסייעים' בידו (והם שסעיף 26(2) ו(4) לחוק העונשין עוסק בהם), והרי הם ככלב וכזאב לפני עלות השחר. כך הוא בחוק העונשין כיום, ועל אחת כמה וכמה כך יהיה לאחר תחילתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39)…" (ע"פ 4188/93, פ"ד מט(1) 539, 559) בתקופה שחלפה מאז חקיקת תיקון מס' 39, התחבטו בתי-המשפט, כמו גם מלומדי האקדמיה, לגבי המבחן הראוי, להבחנה בין מבצע בצוותא, לבין המסייע. תחילה, השתמש בית-המשפט העליון בהבחנה, לפיה המבצע בצוותא מצוי במעגל הפנימי לביצוע העבירה - בעוד המסייע, במעגל החיצוני: "'מבצע בצוותא' הוא - על פי ההגדרה שבסעיף 29(ב) לחוק - מי שנוטל חלק ב'ביצוע' העבירה, על ידי עשיית 'מעשה' המצוי, על פי טיבו, במעגל ה'פנימי' של ביצוע העבירה; כשלמושג 'ביצוע' לעניין זה, יש משמעות רחבה מעבר לעשיית מעשה המבטא את הרכיב ההתנהגותי של הגדרת העבירה. לעומתו, 'המסייע' - הינו זה ה'תורם' בהתנהגותו לביצועה של העבירה, אך תרומתו אינה מהווה 'מעשה-של-ביצוע' כאמור, והיא נותרת 'חיצונית' למעגל 'ביצוע' העבירה." (ע"פ 2652/95 רז נ' מדינת ישראל (לא פורסם), סעיף 5 לפסק-דינו של כב' השופט קדמי) בהמשך, הוסיפה הפסיקה למבחן הקרבה, את מבחן השליטה, ובכך, אימצה דעתו של פרופ' קרמניצר, לפיה, על המבחן העיקרי להתמקד בשאלה, אם המבצע בצוותא שולט על ביצוע העבירה. הוסיף פרופ' קרמניצר ופרט האופי, בו שולט המבצע בצוותא, על העבירה: "… כוונתנו לשליטה פונקציונאלית. לכל אחד מן המבצעים ביחד יש שליטה יחד עם האחרים על התפתחות העניינים. המבצעים ביחד יכולים לפעול רק ביחד, שכן בידי כל אחד מהם נתון גורלו של הביצוע כולו. לכן, כל אחד מהם פועל עם חברו ובאמצעות חברו... כל אחד מהם יכול על ידי משיכת ידו מן העשייה המשותפת (אי עשיית חלקו במעשה) להכשיל את התוכנית…יש להודות בכך שלא תמיד ניתן לדעת אם בנפול חלקו של אחד מבני הברית, היה נכשל הביצוע כולו, אבל נדרש לפחות שאפילו היתה העבירה מתבצעת בלעדיו, היתה זו עבירה אחרת מבחינת הביצוע הקונקרטי לעומת העבירה לפי התוכנית המקורית. ניתן לומר, איפוא, על המשתתף, שהוא 'מבצע ביחד', כאשר הפונקציה שלו בביצוע הקונקרטי הינה בעלת משמעות מהותית." (מ' קרמניצר "המבצע בדיני העונשין - קווים לדמותו" פלילים א' (תש"ן) 65, בע' 73, ההדגשות שלי - ר.מ.) דעה זו קיבל גם בית-המשפט העליון: "למבצע בצוותא שליטה פונקציונלית, יחד עם האחרים, על העשייה העבריינית והתפתחותה. הוא אדונה..." (ע"פ 4389/93, פ"ד נ(3) 239, 251) ובמקום אחר, קבע הנשיא א' ברק: "המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט - יחד עם האחרים - על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת…אכן, המאפיין את המבצעים בצוותא הוא שהם מהווים יחדיו יד אחת השולטת על הביצוע." (ע"פ 2796/95 הנ"ל, בע' 403) בפסיקתו המאוחרת יותר של בית-המשפט העליון, קנה לו אחיזה "המבחן המשולב": "...אין לאמץ את מבחן השליטה כמבחן יחיד, או מרכזי, ועם זאת אין לוותר עליו. תועלתו של מבחן השליטה היא בשילובו, כמבחן עזר, לצד המבחנים המסורתיים שבעזרתם אומד בית-המשפט, על-פי תרומתו האובייקטיבית (הפיזית) ויחסו הסובייקטיבי (הנפשי) של צד לעבירה, אם יש לסווגו כמבצע בצוותא או כמסייע…דעתי, כאמור, היא, כי מבחן השליטה ראוי להתקבל כמבחן עזר. לעניין ההסתמכות על תוצאות הפעלתו יש טעם רב להבחין בין מצב שבו מוכחת שליטה לבין מצב שבו דבר קיומה של שליטה אינו ברור. ניתן לומר, כי שליטה בביצוע מהווה ראיה נחרצת לסיווגו של בעל השליטה כמבצע בצוותא, בעוד שהיעדר שליטה אינו שולל סיווג זה. לשון אחר: היותו של המשתתף בעל שליטה אינו תנאי-בלעדיו-אין לסיווגו כמבצע בצוותא. גם מי שאינו בעל שליטה, ואף תרומתו הפיסית לביצוע העבירה אינה קריטית להשלמת הביצוע, עשוי להיחשב כמבצע בצוותא." (דנ"פ 1294/96, פ"ד נב(5) 1, 26-25) ועוד: "המבחן המשולב כמוהו כמקבילית כוחות. ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה (מבחינת מידת העניין שלו בביצועה) רב יותר, יש מקום להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד העובדתי... ולהפך, ככל שמידתו של היסוד העובדתי אצל עושה העבירה, מבחינת איכות תרומתו לביצועה, רבה יותר, כן ניתן להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד הנפשי." (ע"פ 8573/96, פ"ד נא(5) 481, 549) נהיר, כי גם מבחנים אלו (ואחרים שהוצעו - ראו למשל, מ' גור-אריה "צורות של ביצוע עבירה פלילית" פלילים א (תש"ן) 29), אינם מקיפים את כל האפשרויות וימצאו מקרים, בהם היסוד העובדתי במעשיו של נאשם, מציב אותו בתחום האפור, שבין המבצע בצוותא לבין המסייע, בין "המעגל הפנימי", לבין "המעגל החיצוני", בין שמעשיו "חיוניים" לביצוע העבירה, לבין שהם "עוזרים" לביצוע זה, במצב בו איננו יכולים לדעת, אם הוא אדון לעבירה ואם פרישתו מביצועה, היתה מכשילה את התכנית העבריינית. לאחרונה, נמתחה בקורת לגבי ההבחנות הללו, ולפיה, המבחנים שהוצעו ובפרט, המבחן המשולב, מציבים רף נמוך מדי, לגבי היסוד העובדתי הנדרש, כדי לראות בעברין כמבצע בצוותא, הבחנה המקימה לתחיה, כעוף החול, את האחריות הסולידרית של קושרים (מ' קרמניצר "תיקון 39 לחוק העונשין - חמש שנים לחקיקתו", מגמות בפלילים - עיונים בתורת האחריות הפלילית (תשס"א), 55, 60, מ' גור-אריה "צדדים לעבירה - תיקון 39 לחוק העונשין במבחן הפסיקה" שם 83, 94). אכן, בקשר לכך, בסמוך למועד כניסתו לתוקף של תיקון 39, כתב כב' השופט מ' חשין: "ואם ידענו כי ההבחנה בין 'מבצע'…לבין 'מסייע' הינה קשה-עד-בלתי-אפשרית, נוסיף ונדע כי עוד נכונו לנו עלילות." (ע"פ 4188/93 הנ"ל, בע' 560) והנה, שש שנים מאוחר יותר, מצוי המשפט הישראלי באמצעה של עלילה זו.משפט פליליעבירת הסיועמבצעים בצוותאשאלות משפטיות