הערת בית המשפט: כפי שהובהר בפרוטוקול בית המשפט, שונה מעמדו של המערער מס' 4, לאור פטירתו, בהסתמך על הצהרת בא-כוחו ויורשו של המנוח. 1. הערעור הוא על פסק הדין של בית משפט השלום בקריות (כב' השופט דאוד מאזן) מיום 9/10/10 בתיק תא"מ 2855-04, לפיו, בין היתר, נדחתה תביעת המערערים לסילוק ידה של המשיבה מחלקתם הגובלת בשטח תחנת הדלק שהיא בבעלות המשיבה, ככל שזו מתייחסת לפלישה תת קרקעית. הרקע וההליכים הקודמים: 2. המשיבה היא רשת מסעדות תדלוק שקנתה תחנת דלק בחלקה 56 בגוש 10318 באדמות שפרעם. בבעלות המערערים 1/8 מחלקה 55 הגובלת בשטח התחנה ממערב ואשר סומנה בתוכנית המדידה שהוגשה מטעם המערערים בבית משפט השלום, כחלקה 55/7 (להלן: המקרקעין). אין מחלוקת בין הצדדים כי תחנת הדלק מופעלת מאז שנת 1977 או בסמוך לאותו מועד. 3. המערערים הגישו כתב תביעה בסדר דין מקוצר, לסילוק ידה של המשיבה מהמקרקעין. על פי המפורט בתביעה פלשה המשיבה לחלקה 55/7, הן על פני הקרקע והן מתחת לפני הקרקע בכך שחפרה בורות נפט לאורך כל השטח, שלא כדין. עוד טענו המערערים כי בפלישה האמורה יש כדי להפריע להם בשימוש במקרקעין שבבעלותם, הפרעה של ממש שאינה סבירה, והשימוש שנעשה על ידי המשיבה אף מהווה מטרד כמשמעו בסע' 44 לפקודת הנזיקין. בנוסף הגישו המערערים, בשלב מאוחר יותר, תביעה לתשלום דמי שימוש ראויים במקרקעין ו/או בגין הפקת רווחים בלתי הוגנים והתעשרות שלא כדין. 4. בין הצדדים הייתה התנהלות שהיה בה להאריך את זמן ההתדיינות הרבה מעבר לסביר. בשלב מסוים - ביום 10/4/05 - ניתן פסק דין נגד המשיבה אשר קיבל את תביעת המערערים והורה למשיבה לסלק ידה משטח הפלישה הן על פני הקרקע והן מתחת לפני הקרקע. בקשות המשיבה לבטל את פסק הדין שניתן בהעדר הופעה מטעמה, נדחו. המשיבה הוסיפה והגישה בקשת רשות ערעור על אותו פסק דין (בר"ע 1236/05), שנדונה בפני כבוד השופט ברלינר, ס' נשיא. בפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי ביום 19/12/05 (בר"ע 1236/05), נעתר בית המשפט לביטול פסק הדין באופן חלקי בלבד. על סמך המפה המצבית שהוגשה לערכאה הראשונה בחתימת ידו של המהנדס והמודד המוסמך אסעד ג'רייס מיום 11/1/05, השטח שעליו נעשתה הפלישה סומן בקווים מקווקווים ומתוחים שאורכם 9.38 מ', 5.26 מ' ו-9.08 מ', נראה היה כי "רק חלק קטן מזה מהווה פלישה על ידי ריצוף וצינור האוורור". עוד נקבע באותו פסק דין: "המיכלים התת קרקעיים הוקמו עוד לפני שנים רבות. ההשקעה בהם הייתה גדולה. אפשר שבדוחק רב עומדת למבקשת (המשיבה בתיק דנן - ש' ו') הגנה מסוימת כנגד הצורך לסלק את המיכלים, דבר המצריך השקעה כספית גבוהה ביותר". לאור הממצאים האמורים, החליט ביהמ"ש המחוזי כי פסק הדין שניתן ביום 10/4/05, יעמוד בעינו בכל הנוגע לפלישה שעל פני הקרקע, ובהתייחס לכך הורה למשיבה לפנות ולהסיר את הגדר וכן את צינורות האוורור, כך שהשליטה המלאה והחזקה הבלעדית מעל פני הקרקע עד לגבול החלקה תהא של המערערים, הכול בתוך 60 ימים ממועד מתן פסק הדין. בנוגע לצו בדבר סילוק היד של המשיבה מן המקרקעין שמתחת לפני הקרקע, הורה בית המשפט המחוזי כי התביעה תתברר לגופה, מותנה בכך שהמשיבה תפקיד בתיק בימ"ש השלום ערבות בנקאית צמודה, בלתי מותנית ובלתי מוגבלת בזמן בסכום השווה ל-20,000$ של ארה"ב, אשר תבטיח ביצוע פסק הדין שאפשר שיינתן לחובתה בבית המשפט השלום, הן לעניין סילוק היד והן בנוגע לחיובים כספיים, ככל שיהיו (להלן: פסה"ד המחוזי). הדיון הוחזר לבית משפט השלום. פסק הדין של הערכאה הדיונית: 5. משהוחזר הדיון לבית משפט השלום, עמדו בפני בית המשפט שני נושאים להכרעה: האם הפלישה התת קרקעית, ככל שקיימת, מצדיקה מתן צו לסילוק ידה של המשיבה, וכן נושא דמי השימוש. במהלך הדיונים הנוספים הוגשה חוות דעת מתוקנת של המומחה מטעם בית המשפט (מינואר 2010), ולפיה נקבע כי אכן קיימת פלישה תת קרקעית. המומחה ערך בדיקה תת קרקעית לאורך הגבול המשותף בין חלקות 55 -56 בגוש 10318 בעומק של 1.5 מ' ומצא כי: א. קיימת פלישה תת קרקעית ב-4 מיכלי דלק המוצבים לאורך גבול החלקה, ואולם מדובר בפלישה שמגיעה עד 1.1 מ' מקסימום בלבד, הכל על פי המפורט במפה שצורפה לחוות הדעת. ב. קיימת פלישה של קיר בטון בעובי 15 ס"מ בגובה 60 ס"מ, אשר נתגלה בזמן החפירה והוא פולש לחלקת התובעים במרחקים של 2.3 מ' מקסימום, הכל על פי המסומן במפה שצורפה לחוות הדעת. 6. בפסק הדין של בית משפט השלום בחן בית המשפט את הוראת סע' 29 לפקודת הנזיקין מצד אחד, ואת סע' 14 לחוק המקרקעין מצד שני - תוך ניסיון לאתר נקודת האיזון בין חשיבות הזכות הנפגעת, בהיותה זכות קניין, לבין היקף הפגיעה ועוצמתה - והגיע למסקנה כי אין מקום להורות על סעד של סילוק יד, מאחר שלא הוכח שהפלישה האמורה גורמת נזק ממון בהיקף משמעותי, מצד אחד, וכי במקרה כגון זה כאשר העלויות הדרושות לפינוי הסגת הגבול הן גבוהות, אין בכך להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות כה משמעותיים למשיבה, במיוחד כאשר הפתרון יכול שיימצא בדרך של הסדר חלופי אחר (ראה סע' 21 של פסה"ד). בית משפט השלום הפנה לפס"ד רוקר (ע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון, פ"ד נה(1) 199), תוך שהיה ער לשיקול הדעת המצומצם יחסית שיש לבית המשפט במקרה כגון זה, בהתחשב בהיותה של זכות הקניין זכות יסוד חוקתית המוגנת בסע' 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (ראה סע' 20 של פסה"ד). לאור האמור קבע בית משפט השלום בפסק הדין כי על המשיבה לשלם דמי שימוש ראויים, ואולם נדחתה התביעה בנוגע לצו לסילוק יד, וזאת על אף שנקבע כי הייתה פלישה למקרקעין שבבעלות המערערים, מאחר שמדובר בפלישה מזערית ביותר. לפיכך, נדחתה למעשה תביעת המערערים לסעד של סילוק יד כנגד ההסגה התת קרקעית. למרות האמור, בסעיף 25 של פסק הדין בכותרת "פתרון ומתווה לעתיד" ציין ביהמ"ש השלום כי נעשו על ידו ניסיונות להביא את הצדדים לפתרון מעשי בדרך של פשרה. על פי האמור שם, צריכה המחלוקת לבוא להסדר לפיו תרכוש המשיבה את המקרקעין, מאחר שהיא זו שיכולה להפיג תועלת מן השטח האמור; ומצד שני, התועלת שיכולה לצמוח למערערים היא מזערית, ואולי אף לא יצליחו הם להפיק משטח זה כל תועלת, בין היתר, בשל סיבות הקשורות בייעוד הקרקע, מצבה הפיזי והתכנוני. ולכן, חזר ביהמ"ש והציע לצדדים לבוא בדברים על מנת לנהל מו"מ לרכישת המקרקעין הגובלים, והצטער על כי הצדדים לא הסכימו להגיע לידי הסדר בנושא. 7. נזכיר עוד, כי גם בפרוטוקול שנוהל במסגרת בקשת רשות הערעור בבית המשפט המחוזי (ברע"א 1236/05), הבהיר בית המשפט כי הפתרון הראוי הוא רכישת המקרקעין לאורך שטח ההסגה התת קרקעי. הצדדים לא הגיעו לידי הסדר. גם בדיון בערעור בפנינו, חזרנו והצענו לצדדים להגיע להסדר לפיו תרכוש המשיבה חלק מן המקרקעין שבהם הייתה הסגה תת קרקעית, וכי סכום הפיצוי ייקבע על ידי בית משפט זה, בדרך של סע' 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, במיוחד לאור המגעים שהיו בין הצדדים עד היום. המערערים חזרו והודיעו באמצעות באי-כוחם כי הם מסרבים למכור את המקרקעין וכי הם עומדים על סעד של פינוי. לפיכך, אין מנוס אלא ליתן פסק דין בערעור. טענות בעלי הדין: 8. המערערים טוענים כי אין להשלים עם פסק הדין מאחר שהמשיבה פעלה שלא כדין בכך שהסיגה את גבול חלקתם, כמשמעו בסעיף 29 לפקודת הנזיקין, וכי המשך השימוש במקרקעין, תוך הסגת גבול, יש בו משום הפרעה של ממש לשימוש סביר של המקרקעין על ידם, מה עוד שהדבר מהווה מטרד כמשמעותו לפי סע' 44 לפקודת הנזיקין. לעמדתם לא יישם בית משפט קמא נכונה את העקרונות שנקבעו במסגרת ההסדר הנורמטיבי של המחלוקת האמורה. המערערים טענו עוד שלא מדובר בייעוד מגרשם כחקלאי אלא בהיותו מצוי באזור תעשייה ובסמוך למגרשה של המשיבה, הרי יש לראותו כייעוד תעשייתי ולא חקלאי ויש בכך פגיעה ממשית בזכות הקניין. העובדה שהמיכלים הוצבו לפני כ-70 שנה, אינה יכולה למנוע קבלת הסעד המבוקש, ועלות הסרת הפלישה אינה יכולה להיות גורם מכריע לטובת המשיבה דווקא. המערערים הוסיפו כי מעולם לא הסכימו להגיע לפשרה בעניין מכירת המקרקעין. 9. המשיבה חזרה והדגישה כי נכונה הייתה לאורך כל התנהלות התיק לרכוש את המקרקעין. לטענתה - כפי שהובאה בסיכומיה בבית משפט קמא - מדובר בקרקע חקלאית בעלת מבנה משולש, קרקע הכלואה בין שני כבישים (כביש ראשי צומת סומך - צומת המוביל) וכן כביש הכניסה המזרחית לעיר שפרעם. הקרקע מהווה מדרון אשר בו צמחייה פראית. מרבית הקרקע הופקעה בידי החברה הלאומית לדרכים. לפני כשנה אף בוצעה הפקעה בפועל, וכעת נבנה על מרביתה כביש חדיש, תוך הותרת שטח של כ-187 מ"ר בלבד בבעלות המערערים. עוד עולה מסיכומי המשיבה בבית משפט קמא, כי השטח לגביו נטענה הפלישה משמש כתחום מיכלי הדלק של התחנה המוטמנים מתחת לפני השטח כאשר על פני הקרקע מעל מיכלי הדלק, רוצף השטח באבנים בלבד ומעבר לכך לא נעשה כל שימוש בקרקע באזור הנטען כי לגביו בוצעה פלישה. המשיבה מדגישה עוד, כי התביעה הוגשה לפני מספר שנים, וכי יכול להיווצר פער במסגרת סטיית התקן אם אכן יתברר כי הסימון והמדידה נעשו על פי שיטת המדידה הישנה. לפיכך, ביקשה להותיר את פסק הדין של הערכאה הדיונית על כנו, תוך שחזרה וציינה כי מוכנה היא לבוא לידי הסדר פשרה לרכישת המקרקעין שבמחלוקת. העדר עיקרי טיעון: 10. קודם שנדון בערעור עצמו, אנו חוזרים ונדרשים לשאלה אם יש מקום לדון בערעור במקום שבו לא הוגשו לערכאת הערעור עיקרי טיעון כלל, או במקום שהוגשו עיקרי טיעון שלא במועד הנדרש. אנו חוזרים ומבהירים, תוך הפנייה לתקנה 446 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כי משנקבע מועד לדיון בערעור, על המערער להגיש עיקרי טיעון ולהמציאם למשיבים 14 ימים לפחות לפני מועד הדיון, ואילו על המשיב להגיש עיקרי טיעונו ולהמציאם לבעלי הדין האחרים 7 ימים לפני מועד הדיון. לעניין זה מודגש, כי חובת הגשת עיקרי טיעון מוטלת על כלל בעלי הדין ואין התנייה של הגשת עיקרי טיעון של צד אחד בהגשתם על ידי האחר. הדיון בערעור יכול להתנהל על סמך עיקרי הטיעון, וכל תוספת יכול שתיעשה רק ברשות בית המשפט. בעל דין שלא הגיש עיקרי טיעונו במועד הקבוע, דינו כדין בעל דין שלא התייצב במועד שנקבע לדיון, זולת אם הורה בית משפט הוראה אחרת (תקנה 446(ד)). עוד יובהר, שהודעת ערעור אפילו מפורטת היא, אין היא יכולה לבוא במקום עיקרי טיעון תמציתיים, אלא אם כן ניתנה רשות על ידי בית המשפט לעשות כן; והודעה מתאימה צריך שתומצא במועד. מקום שבית המשפט מאפשר טיעון על אף אי הגשת עיקרי טיעון, יכול בית המשפט לשקול הטלת הוצאות לטובת אוצר המדינה, וזאת בין היתר בשל הארכת הדיון והצורך המתחייב לבדוק את תיקי הערעור על ידי כל אחד משופטי ההרכב, יותר מפעם אחת. הדבר מכביד, ואין צורך בו. בתיק זה לא הוגשו עיקרי טיעון, לא מטעמם של המערערים ואף לא על ידי המשיב. למרות האמור, התרנו במקרה דנן דיון לגוף המחלוקות, מאחר שהודעת הערעור הייתה מפורטת, ואולם בעת החיוב בהוצאות ישוקלל נושא אי הגשת עיקרי טיעון. 11. כאמור, אין עוד מחלוקת כי קיימת פלישה תת-קרקעית למקרקעי המערערים, בהיקפים שנקבעו על ידי מומחה בית המשפט, וכפי שפורט לעיל. המחלוקת בענייננו מתמקדת בשאלת סעד של סילוק יד, ואין באמור כדי לפגום מזכותם של המערערים להמשיך ולתבוע דמי שימוש ראויים, ככל שהמשיבה ממשיכה לעשות שימוש במקרקעין אותם הסיגה שלא כדין. כפי שהגדיר בית משפט השלום את המחלוקת שבפניו, חוזרת ועולה השאלה, כפי שזו הוצגה גם בפס"ד רוקר, אם יש שיקול דעת לבית המשפט שלא לתת סעד של החזרת המצב לקדמותו במקרה של הסגה של מקרקעי הזולת, ואם כן, מה היקף שיקול הדעת, וכיצד יש להפעילו במחלוקת האמורה. 12. נקודת המוצא היא, כי מדובר בזכות לקניין שעוגנה כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות הקניין - מהותה והיקפה, בנוגע למקרקעין - מוגדרת בחוק המקרקעין וככול שזכות זו הוגבלה, הרי שההגבלה צריכה להימצא במסגרת ההוראות שבדין. ואכן, אלה מצויות בסעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) שכותרתו: "הגבלת זכויות", וכן עיקרון תום הלב, הנזכר בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ואשר חל בעניינו, מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים. ההוראות האמורות מבהירות, שהגם שעומדת לבעל זכות הקניין הזכות המלאה להגן על זכותו מפני אפשרות הפגיעה על-ידי אחר, הרי שמיצוי הזכות האמורה אינו יכול להיעשות תוך התעלמות מעיקרון תום הלב, כעיקרון כללי, המוצא ביטוי בסעיף 14 לחוק המקרקעין. לעניין הסמכות של בית המשפט להימנע מליתן צו לסילוק יד על אף קיומה של הסגת גבול, המהווה לא רק פגיעה בזכות הקניין, אלא גם עוולה בנזיקין, הסמכות קיימת - במובן זה, שגם מימושה של זכות הקניין, אינה בלתי מוגבלת, אך היקפו של שיקול הדעת, ייגזר מעוצמת פעולתו של עיקרון תום הלב. במסגרת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, יכול הוא לבחון את נקודת האיזון על בסיס מבחן אובייקטיבי, בין התועלת שיפיק בעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת (פס"ד רוקר, שם 221ג, ז). במסגרת ניסיון לאיתור נקודת האיזון, אין להתעלם מן הנתון הבסיסי והוא, שמצד אחד עומדת זכות הקניין במעמדה הייחודי כזכות המעוגנת כזכות יסוד, ומצד שני, אינטרס של מסיג גבול לזכות בנכס שלא שלו, על חשבון בעליו. ולכן, ככול שימנע בית המשפט מליתן סעד שיש בו מימוש מלא של זכות הקניין, יעשה הדבר כחריג. 13. ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנן, אין חולק כי מדובר במצב נתון שהיה קיים מאז שנת 1970. הסגת הגבול היא מזערית יחסית, ולא הוכח כי אכן בעת שנעשתה ידוע היה למשיבה כי נוהגת כמסיג-גבול. עוד יש לקחת בחשבון שמדובר בשטח מקרקעין של 187 מ"ר, בצורת משולש, ביעוד חקלאי, שהמערערים טוענים כי בפועל הוא תעשייתי, קרוב לכבישים ראשיים, ואין בפנינו כול ראיה בדבר יכולת השימוש בפועל של השטח על ידי המערערים או מי מהם. מנגד, הגם שלא הוגשה חוות דעת מטעם המשיבה בדבר עלות פינוי הסגת הגבול התת-קרקעית, לא חלקו המערערים על הטענה בדבר עלות גבוהה מאוד של סילוק ההסגה האמורה. בנסיבות אלה, ועל אף שלמערערים קיימת זכות קניינית במקרקעין, אין ראיה על התנהלות חסרת תום-לב מצד המשיבה בעצם ביצוע הסגת הגבול - הגם שאופן התנהלותה בהליך בבית משפט השלום, ראוי היה כי יקבל ביטוי בהוצאות משפט בערכאה הדיונית - ומצד שני, לא הוכחה מידת הפגיעה של המערערים באי שימוש של הזכות הקניין, במקרקעין, עקב הפלישה התת-קרקעית. אין אלא לחזור ולהביא את הקביעות של בית משפט זה במסגרת פסק דין שניתן בבקשת רשות הערעור, שנדונה כערעור: המיכלים התת קרקעיים הוקמו עוד לפני שנים רבות. ההשקעה בהם הייתה גדולה. הגנה מסוימת כנגד הצורך לסלק את המיכלים, יש למשיבה, בכך שהדבר מצריך השקעה כספית גבוהה ביותר. נוסיף כאמור, שמנגד, לא הובאו ראיות לפגיעה ככול שקיימת, באי-מימוש זכות הקניין, עקב הסגת הגבול התת-קרקעית האמורה, לאחר שהסגת הגבול מעל לפני הקרקע, חייבה את המשיבה בסילוק יד, ויש בדעתנו לשמר למערערים הזכות לחזור ולברר הנושא, במסגרת תקופת זמן מוגדרת. 14. בנסיבות אלה, ובהעדר הסדר הסכמי אחר בין הצדדים, יש לקבוע - כפי שהיתה אחת האפשרויות שהוצעו במהלך הדיון - כי פסק דין זה לא יהווה מעשה בית דין, מבחינת השתק עילה - להבדיל מהשתק פלוגתא - לעצם קיומה של הסגת הגבול והיקפה - וכי תעמוד למערערים הזכות לחזור ולתבוע סילוק ידה של המשיבה מהמקרקעין התת-קרקעיים והשבת השליטה גם בהם לידי המערערים, עם שינוי הנסיבות, קרי; אם תוגש בקשה ספציפית לשימוש בשטח האמור, לרבות בנייה בו, ותצורף חוות דעת להיקף הנזק שנגרם למערערים עקב מניעת מימוש זכותם כבעלים גם במקרקעין הנדונים. הזכות האמורה תעמוד למערערים למשך 7 שנים ממועד מתן פסק הדין בערעור. התוצאה: 15. אשר על כן, ובכפוף למפורט בסעיף 14 לפסק הדין, הערעור נדחה. לאור התוצאה אליה הגענו, ומאחר שלא הוגשו עיקרי טיעון, יישא כל צד בהוצאותיו. הפיקדון אם הופקד, יוחזר למפקיד, באמצעות בא-כוחו. המזכירות תמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים. ניתן היום, כ"ג ניסן תשע"א, 27 אפריל 2011, בהעדר הצדדים. ש' וסרקרוג, ס' נשיאהאב"ד י' כהן, שופט ר' שפירא, שופט מקרקעיןסילוק ידפלישה למקרקעין