לטענת התובע, הוא ובני משפחתו עיבדו את החלקה במשך שנים רבות, עוד לפני נטיעת העצים ובניית הגדרות ע"י הנתבע. הנתבע במעשיו מנע מהתובע להיכנס לחלקתו ולהתפרנס מהקמת חממות לגידול ירקות. באשר לטענה כי הוא זכאי על פי הצוואה רק למחצית מחלקה 12, גורס התובע כי הוא קיבל בעלות מלאה בחלקה הנ"ל על פי הסכמים שהיו בינו לבין אחיו שהיה זכאי לחצי מהחלקה. לעמדתו, הנתבע פוגע במעשיו בזכותו הקניינית ובחופש העיסוק שלו ולכן זכותו לקבל סעדים מתאימים, כדי להסיר את חסימת הדרך ולסלק כל דבר שיש בו משום פגיעה בשימוש שלו הוא זכאי.   2. טענות הנתבע לטענת הנתבע, יש לדחות ו/או למחוק את התביעה על הסף מחמת מספר נימוקים:   2א. התיישנות   בהתאם לס' 159 (ב) לחוק המקרקעין, הוראות חוק ההתיישנות, ובהתבסס על ת"א (חיפה) 656/01 - עיסא ג'נטוס ז"ל ואח' נ' המנוח תופיק חנא יעקוב שאקור, ע"י בנו ואח', תק-מח 2004(2) 5509, התביעה התיישנה, הואיל ולא הובאו כל ראיות בכתב על גידולים במקרקעין, אלא שהתובע רק עתה מנסה למצוא עיסוק חקלאי שיביא לו הכנסה נוספת. הזכות הנטענת ע"י התובע, נוצרה עם רישומה ב-2.11.1936 ולמעשה חלים עליה סעיפים 20 ו- 78 לחוק הקרקעות העות'מאני, אשר קובע תקופת התיישנות קצרה יותר מ- 25 שנה; ועל פי דין זה שהיה קיים טרם נחקק חוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), נתיישנה הזכות הנטענת עוד בטרם חקיקת החוק. כלומר, שזכות המעבר הרשומה לטובת חלקה 12, התיישנה בשנת 1961 ואינה קיימת עוד, הואיל ולא נעשה בה כל שימוש מעת רישומה ועד כה. בנוסף טוען הנתבע כי נגיע לאותה תוצאה גם על-פי ס' 29 (ב) לחוק ההתיישנות הקובע כי: "תביעה שעניינה מקרקעין יחולו עליה כל הוראות חוק זה אף אם לפני תחילת חוק זה נתיישנה התביעה או נסתיימה התקופה שהיתה קבועה בסעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העות'מאני". התביעה התיישנה גם בהתאם לס' 29 (ג) לחוק ההתיישנות לפיו: "תביעה שלא נתיישנה לפני תחילתו של חוק זה יחולו עליה כל הוראות חוק זה". לטענתו, הדבר נכון גם על-פי ס' 2 לחוק ההתיישנות הקובע, שאם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק ביהמ"ש לתובענה, כאשר הסייג היחיד לעניין זה הוא ע"פ ס' 3 לחוק ההתיישנות, קרי, שיש להעלות טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה כפי שנהג הנתבע בכתב הגנתו. 2ב. העדר זכות במקרקעין   התובע טוען כי קיבל את המקרקעין בירושה מאביו המנוח, אך לא דייק בטענתו, שכן על פי הצוואה שצורפה לכתב התביעה של התובע, המנוח הוריש את זכויותיו לשני בניו בחלקים שווים, כלומר, חצי מהבעלות בחלקה 12 שייכת לאחיו של התובע. יוצא אפוא שהתובע ירש רק מחצית מחלקה 12, לא צרף צו קיום צוואה כנדרש וטרם רשם צו כזה בלשכת רישום המקרקעין, ולפיכך התובע איננו הבעלים הרשום של חלקה 12 ואינו זכאי לתבוע כלל את מימושה ואכיפתה של זיקת ההנאה; מכאן, ובהסתמך על הוראות ס' 161 לחוק המקרקעין, אין לתובע כל זכות תביעה. מכיוון שהתובע אינו הבעלים הרשום של החלקה, יש לדחות ו/או למחוק את התביעה שכן הזכות הרשומה (זיקת ההנאה), היא לטובת חלקה ולא לטובת איש מסוים או ציבור. 2ג. אי צירוף מסמכים מהותיים ואי צירוף צדדים נחוצים   התובע לא צירף לכתב התביעה מסמכים מהותיים כגון השטר היוצר של הזכות הנטענת וההסכם מכוחו נרשמה, צו קיום צוואה, העתק מאושר מרשם המקרקעין וכיו"ב מסמכים מהותיים לתובענה כפי שנדרש על פי תק' 75 (ב) ותק' 82 (א) לתקנות סדר דין אזרחי, תשמ"ד - 1984 (להלן: "תקסד"א").   התובע גם לא צירף לתובענה כנתבעים את הבעלים הרשומים של חלקה 27, מהם רכש הנתבע את זכויותיו ואף לא צירף כנתבעים את הצדדים המקוריים ואת הצדדים שיצרו את הזכות המקורית לה הוא טוען. כמו כן, לא צירף כצד לתובענה, את אחיו שירש עימו את חלקה 12.   2ד. התביעה קנטרנית וטרדנית   התביעה קנטרנית וטרדנית שכן לזכות חלקה 12 קיימת זכות מעבר בגבולות משותפים ועל פני חלקות 10 ו-11, פרט לחלקה 27 של הנתבע ולא נטען כלל ע"י התובע, כי קיימת מניעה כלשהיא למעבר בחלקות 10 ו- 11 לחלקתו של התובע.   2ה. התובע הרחיב חזית   התובע צירף לסיכומיו מסמכים רבים שלא צורפו לתצהיר העדות הראשית שהוגשה מטעמו. מסמכים אלו כתובים בשפה הערבית (ללא תרגום בעברית) וזאת בניגוד להחלטת הרשם זמיר מיום 13.4.08. כן התובע כלל בסיכומיו סעד של הסרת הגדר המצויה בחלקה 27 השייכת לנתבע, כשלסעד זה אין כל זכר לא בכתב התביעה ואף לא בתצהיר שהוגש מטעם התובע.   2ו. טענות הנתבע לגופו של עניין חלקה 12 אינה מעובדת, מעולם לא עובדה והתובע אישר בעדותו כי אין לחלקה מכסת מים ואין לו כל ידע ו/או ניסיון בגידולים חקלאיים. בחלקה זו, לא נעשה שימוש, ואף התובע עצמו מעולם לא עשה בה שימוש ו/או אינו מעבד אותה מכיוון שעיסוקו העיקרי הוא הפיצרייה שבבעלותו.   בנסח ההיסטורי של חלקה 27 נכתב: Encumbered with right of way along its common boundary with right of way along its common boundary with parcel no. 7832/11 in favor of parcel no/ 7832/12 דהיינו, חלקה 27 כפופה לזיקת הנאה לטובת חלקה 12 רק בגבולה המשותף עם חלקה 11 ותו לא, אולם מדובר בזכות מעבר שאיננה מוגדרת ואינה עונה להגדרת "דרך" למעבר קבוע לכלי רכב, לרבות פריצת הדרך ותפיסת חזקה קבועה לצורכי מעבר לתובע ולכן התובע אינו זכאי לסעד של פריצת הדרך והסרת הגדר לאורך הגבול המשותף של חלקה 27 עם חלקה 12.   הנתבע מסתמך על ע"א 700/88 - אסטראחן חווה ו- 3 אחר נ' בן חורין זאב ואח' (פ"ד מה(3) 720 להלן: "פס"ד אסטראחן"), שם נקבע כי השימוש בזכות של זיקת ההנאה, חייב להיות בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין ולא אמור להטיל עליו נטל בלתי סביר כדי לגלות את דבר קיומו של השימוש ולכן לטענתו, על אחת כמה וכמה במקרה דנן שהתובע לא הוכיח את זכויותיו במקרקעין או את השימוש בזיקת ההנאה ואילו הנתבע, ידע בפועל שלא נעשה כל שימוש בזיקת ההנאה.   ס' 166 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), קובע: (א) "עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם. (ב) זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו". בהתאם לכך ועפ"י ת"א (חיפה) 239/93 - דרור גלעזר ו-3 אח' נ' אבי גולדבליט, תק-מח 98 (3), 927, נקבע כי משנרשמה זכות במקרקעין קודם לחקיקת חוק המקרקעין וזכות זו נידונה ע"י החוק החדש, הרי שעל זכות זו יחול חוק המקרקעין. לפיכך, משחוק המקרקעין בענייננו דן בזכות מסוג של "זיקת הנאה", יש להתייחס אליה בהתאם להוראות חוק המקרקעין, בכפוף לטענות ההתיישנות של הנתבע.   ניתן להקדים ולאמר לאור זאת, כי הסעדים שביקש התובע, קרי: לפרוץ דרך למעבר כלי רכב, בין אם לשם כך יש להשחית עצים או להרוס את הדרך, אינם בגדר שימוש בזיקת ההנאה או אכיפת זיקת ההנאה. הנתבע טוען כי זכות המעבר לטובת חלקה 12 כלל לא הוגדרה כזכות מעבר לכלי רכב ולפיכך אין לתובע כל זכות לפרוץ דרך למעבר כלי רכב, דבר שמשמעותו היא שלילת זכויותיו של הנתבע ברצועת המעבר מעיבוד חקלאי והפיכתה לדרך קבועה שדומה אף להחזקה של התובע, מה שנוגד גם את ההגדרה המשפטית של זיקת הנאה. על פי ת"א (חיפה) 18446/94 - חלים קעואר נ' רפאל חיון ואח', תק-מח (3) 2005 3747 (להלן: "פס"ד רפאל חיון"), משלא נחתמה דרך כלשהיא ע"י פקיד ההסדר לצורכי מעבר לטובת הציבור, כפי שהוא מוסמך לעשות על פי ס' 29 לחוק המקרקעין, הרי שלא קיימת דרך כזו ואין לתובע כל זכות לפרוץ דרך כזו על חשבון חלקה 27 שהיא חלקתו של הנתבע.   לטענת הנתבע, ע"פ ס' 96 לחוק המקרקעין, ביהמ"ש רשאי על פי בקשת צד מעוניין או היועמ"ש לבטל את הזיקה או לשנות את תנאיה, אם ראה לנכון לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או שינוי בנסיבות השימוש, או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים ואילו במקרה דנן, ביהמ"ש זכאי לבטל את זיקת ההנאה בשל אי השימוש בה ובשל התיישנותה. הנתבע מציין את ת"א (חיפה) 525/03 - חנה סולומון נ' עזבון המנוח הרב שלום לנדמן ז"ל ואח', תק - מח 2004(2), 1995, שם בוטלה זיקת הנאה שהתייחסה למרתף בניין אשר הייתה רשומה לטובת ציבור מתפללי בית כנסת וזאת בשל העדר השימוש בה ובהתאם להוראות ס' 96 לחוק המקרקעין; וכן את ה"פ (חיפה) 128/03 - חברת טחנות קמח בע"מ נ' ג'ומאן טאהר קראמן-פיידי ואח', תק-מח 2005(3) 1144, שם ביהמ"ש לא ביטל את זיקת ההנאה מכוח ס' 96, משום שקבע כי למבקשת אין דרך אלטרנטיבית להגיע לחלקתה, אולם יחד עם זאת נקבע, כי יש מקום לשמור למשיבות זכות להגיש בקשה לביטול זיקת ההנאה במידה ותיסלל דרך גישה אלטרנטיבית לחלקת המבקשת. ודוק: במקרה דנן, לחלקה 12 קיימות שתי דרכים אלטרנטיביות למעבר, הן מחלקה 10 והן מחלקה 11 ועל כן, אין כל סיבה לאפשר אכיפה של זכות מעבר כלשהיא ובטח שלא לכלי רכב ולפריצת דרך מעבר קבועה בחלקתו של הנתבע. ד. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות עולות הפלוגתאות הבאות: האם יש למחוק/לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות, ו/או אי צירוף צדדים ומסמכים ו/או הרחבת חזית מצד התובע ו/או עקב היות התביעה קנטרנית וטורדנית? האם לנתבע היתה ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר זיקת הנאה לטובת התובע? האם יש לקבל את טענת הנתבע כי חלקה 27 כפופה לזיקת הנאה לטובת חלקה 12 רק בגבולה המשותף עם חלקה 11? האם יש לקבל את טענת הנתבע כי זכות המעבר לא הוגדרה כזכות מעבר לכלי רכב? האם יש לקבל את טענת הנתבע כי החלקה לא מעובדת זה עשרות שנים? האם לתובע זכות לפרוץ דרך על חשבון חלקה 27 משלא נחתמה דרך זו ע"י פקיד ההסדר? האם יש לבטל את זיקת ההנאה מכוח ס' 96 לחוק המקרקעין? ה. טענות מקדמיות 1. סילוק על הסף - כללי ס' 101 - 100 לתקנות סדר דין אזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר דין אזרחי") עוסקים בסילוק תובענה על הסף. להלן החלקים הרלבנטיים לטענותיו של הנתבע:   "100. בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לצוות על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, על יסוד אחד הנימוקים האלה: (1) אין הכתב מראה עילת תביעה; (2) נראה לבית המשפט או לרשם מתוך הכתב שהתובענה היא טרדנית או קנטרנית; 101. (א) בית המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה: (3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע...".   2. האם התביעה התיישנה   בע"א 9382/02 - בולוס ובניו - חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נקבע:   "סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה. כבר נפסק, כי המושג "עילת תובענה" שעם מועד התגבשותה מתחיל מירוץ ההתיישנות, אינו בעל משמעות אחידה. תוכנו משתנה בהתאם לתכלית והקשר הדברים בהם הוא עולה (ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פד"י מד(2) 846, 858 (1990); ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז(5) 166 (2003), פסקה 8 לפסק דיני (להלן - פרשת זיסר)). המבחן המקובל לגיבוש עילת תביעה לצורך התיישנות הוא מועד קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע, המקיימת בידיו מערכת עובדות חיוניות הנדרשות לביסוס תביעתו, שניתן להוכיחן ולזכות בסעד המבוקש (ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פד"י לח(3) 673, 684 (1984). כן ראו: פרשת זיסר, שם, בפסקה 8; ע"א 9245/99 וינברג נ' אריאן, פד"י נח(4) 769, פסקה 18 (2004); רע"א 7810/06 מוסקוביץ נ' עזבון חמדאללה ( 17.6.07) (השופט רובינשטיין); ע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש, ניהולים ושירותים למרפאות שיניים (ישראל מספר 1) בע"מ, פד"י נד(1) 529, 541 (2000) (להלן - ענין הפועלים ליסינג בע"מ)). כך הגדיר השופט אור את מועד היווצרות עילת התביעה לצורך מנין תקופת ההתיישנות בע"א 3319/94 פפר נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה רעננה, פד"י נא(2) 581, 594 (1997):   "אכן המבחן ... הוא רחב. הוא כולל את התקיימותם של כל המרכיבים הנדרשים כדי לגבש את עילתו של התובע בדין המהותי. אך אלה אינם ממצים את מובנו של מונח זה. מונח זה עשוי לכלול גם נתונים עובדתיים נוספים, אשר מהווים תנאי מוקדם לעצם זכותו של התובע לפנות לערכאות. אכן, במוקד מבחן זה עומד קיומו של כוח התביעה בידיו של התובע. משעה שכח זה נמצא בידיו של התובע, יכול מירוץ ההתיישנות להתחיל...   (לענין מועד לידתה של עילת תביעה לצורך חישוב תחילת מירוץ ההתיישנות ר' גם ע"א 5964/03 עזבון ארידור נ' עיריית פתח-תקווה ( 16.2.06), פסקה 29 לפסק דינו של המישנה לנשיא חשין).   עילת התביעה נוצרת במועד שבו, אילו הגיש התובע את תביעתו לבית המשפט, והיה מוכיח את עובדותיה המהותיות, היה עשוי לזכות בפסק דין. בעת שנמצא לראשונה "כוח התביעה" בידיו של התובע, שממנו ואילך הוא בעל יכולת ממשית לגבש את עילת תביעתו ואת סעדיו, ולממשם הלכה למעשה, מתחילה לרוץ תקופת ההתיישנות. אין להתחיל בספירת תקופת ההתיישנות קודם למועד זה, מקום שטרם בשלה זכותו של בעל דין לפנות לבית המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד (ד"נ 32/84 עזבון וויליאמס נ' Israel British Bank (in liquidation), פד"י מד(2) 265 (1990) (להלן - ענין עזבון וויליאמס); ענין הפועלים ליסינג בע"מ, שם, בעמ' 541; פרשת ישיבת עץ חיים, שם). יש לבחון מתי, לראשונה, התגבש בידיה של המערערת כוח משפטי לתבוע את הבנק לביטול הסכם מכר החוב...       ...ברי, כי מועד עריכת הסכם מכר החוב בין המערערת לבנק לא פתח את מירוץ ההתיישנות, שכן במועד זה טרם ניעורה מחלוקת בענין תקפות הסכם המעבר בין המערערת ליורשי החלקה, אשר עשויה היתה להשפיע במישרין על מערכת היחסים המשפטית בין המערערת לבין הבנק ביחס להסכם מכר החוב".   על פי הדברים שלעיל, מרוץ ההתיישנות מתחיל במועד התגלעות המחלוקת בין הצדדים. התובע לא ציין במפורש את תאריך התגלעות המחלוקת, אך ידוע שהנתבע קנה את חלקתו ביום 6.7.01 והתובענה המקורית הוגשה בספטמבר 2006. כלומר, המחלוקת נוצרה לכל היותר, כ-5 שנים לפני הגשת התובענה, ומשכך, לא התיישנה על פי חוק ההתיישנות הקובע תקופת התיישנות של 25 שנים ואף לא על פי ס' 20 ו-78 לחוק הקרקעות העות'מאני, הקובעים לענייננו תקופת התיישנות של 10 שנים.   3. העדר זכות במקרקעין וצירוף מסמכים   באשר לטענת הנתבע, כי לא הוגש צו קיום צוואה שאמור להבהיר את הזכויות הנכונות במקרקעין: "לפי סעיף 1 לחוק הירושה, הירושה נופלת לידי היורשים בו ברגע שהמוריש נפטר, ולכן הצהרת הרשם לענייני ירושה (להלן: הרשם) או בית המשפט על זכויות היורשים היא, למעשה, דקלרטיבית בלבד ולא סובסטנטיבית". (ר' ש. שילה - "פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, כרך שלישי, מהדורה ראשונה 2002 -תשס"ב, בעמ' 29). "יצוין בהקשר זה כי צו קיום צוואה וצו קיום ירושה הינם צווים דקלרטיביים ולא קונסטיטוטיביים" (ר' בש"א 3226/07 - חיים רבינוביץ ז"ל נ' כץ דוד. תק-על 2007(2) 5347).   "כל הזכויות במקרקעין הנרכשות מכוח צוואה ובראשן הבעלות במקרקעי המצווה, אינן טעונות רישום במרשם המקרקעין" (ר' ספרו של י. וויסמן, "דיני קניין - החזקה ושימוש", תשס"ו 2005 (להלן: "וויסמן") בעמ' 513). הדברים שהובאו לעיל מלמדים כי אין לנתבע עניין בצו קיום הצוואה שהוא דקלרטיבי בלבד, שכן אין בענייננו מחלוקת באשר לבעלות אביו של התובע בחלקה 12, (זאת אף מטענות הנתבע) ועל כן, משהציג את צוואתו של אביו, אין מקום לספק כי התובע הוא יורש. בנוסף, אנו למדים כי אין חובה על היורש לרשום את הזכויות שירש במרשם המקרקעין. אוסיף ואציין כי אף אם התובע זכאי רק למחצית הבעלות בחלקה הנדונה, אין הדבר מונע ממנו לתבוע בנפרד את הזכויות אשר ירש, מה גם שלא הוגשה כל התנגדות מצד אחיו של התובע אשר נזכר בצוואה כיורש משותף. "לכלל שהזכויות הקנייניות במקרקעין משתקפות במרשם המקרקעין יש חריגים אחדים, ובייחוד במקרקעין שטרם עברו "הסדר מקרקעין", וכמובן במקרקעין שאינם רשומים כלל במרשם המקרקעין. קיומם של חריגים לכלל מותיר אפוא מרחב מחייה לכלל הראייתי שהחזקה מעידה על בעלות, גם לגבי מקרקעין". (ר' וויסמן בעמ' 26). מאחר וההחזקה במקרקעין שאינם רשומים, יכולה להעיד על בעלות, ניתן להסיק כך גם בענייננו לגבי הבעלות בחלקה 12. משכך, המסמכים אשר התובע הגיש, קרי, הצוואה, אישור הרישום על שם אביו ממרשם המקרקעין בנתניה וכן מסמכים מחברת החשמל המעידים על הבעלות של האב, הינם מספיקים בכדי לקבוע כי התובע מחזיק בנכס והינו בעל זכויות מכוח ירושה. באשר לחוסר במפת המקרקעין ממחלקת המדידות: ס' 82 (א) לתקנות סדר דין אזרחי קובע:   "בתובענה שבמקרקעין יכיל כתב התביעה תיאור המקרקעין כדי אפשרות לזהותם וככל האפשר - לפי גבולות או לפי מספרים שבפנקס מקרקעין או במפה, ואם היתה בה תביעה - מכל צד שהוא - לרשום טובת הנאה במקרקעין, יש לצרף לכתב התביעה מפת המקרקעין מאושרת בידי מחלקת המדידות... ".   המסמך אשר צורף ממרשם המקרקעין בנתניה מספק נתונים באשר לשטח החלקה ולמיקומה כפי שמתבקש בס 82 (א) לתקנות סדר דין אזרחי. בענייננו, אין מדובר בתובענה לרשום טובת הנאה במקרקעין, אלא בתובענה לאכיפת טובת הנאה רשומה ועל כן אין צורך בצירוף מפה מאושרת בידי מחלקת המדידות כפי שקובע הסעיף הנ"ל, מה גם שמפה מסוג זה לא תעזור לבירור המחלוקת.   4. הרחבת חזית צירוף מסמכים נוספים   צורפו מסמכים לסיכומי ב"כ התובע במקום לתצהיר העדות הראשית מטעם התובע - אני מקבלת את טענת הנתבע, לענין זה. בהחלטה שניתנה ע"י הרשם א. זמיר מיום 13.4.08, נקבע:   "לא תורשה השמעת עדות שלא הוגשה בתצהיר או הגשת מוצג שלא נכלל בתיק המוצגים, אלא ברשות ביהמ"ש, ולאחר הגשת בקשה כדין".   לא היתה כל פניה לביהמ"ש לענין המסמכים הנוספים. על כן, ביהמ"ש לא יתייחס למסמכים הנוספים שהגיש התובע, אשר לא צורפו לתצהיר העדות הראשית. הקיימת הרחבת חזית? אינני מקבלת את טענותיו של הנתבע בדבר הרחבת חזית מצידו של התובע. בס' 22 לכתב התביעה ביקש התובע:   "אשר על כן, כב' בית המשפט מתבקש לצוות על הנתבע כדלקמן: א. יצווה על הנתבע לפתוח את הדרך והכניסה אל המקרקעין הידועים כחלקה 12 בגוש 7823 הנמצאים באזור שדה החקלאי בטייבה (להלן: "המקרקעין")".   ברור כי הסרת הגדר היא נגזרת של הבקשות בס' 22, הנ"ל שכן פתיחת הדרך והכניסה אל המקרקעין לא תתאפשר ללא הסרת הגדר ומשכך, ברמה העקרונית התובע לא הרחיב חזית. 5. התביעה טורדנית וקנטרנית   מתי תביעה תוכר כקנטרנית או טורדנית?   "ענייננו הם באותם המקרים בהם מוגשים באופן עקבי הליכים רבים, לעיתים באופן מכוון ולרוב שעה שההליכים בעניין נשוא המחלוקת נסתיימו זה מכבר. המדובר בהגשה סדרתית של הליכי סרק שאין בהם ולו צל של עילה או רסיס של טעם, עד שניתן לקבוע כי המדובר למעשה בניהול הליכים טורדני (vexatious litigation)”. (ר' ספרו של נשיא (בדימוס) ביהמ"ש המחוזי בת"א - יפו, א. וינוגרד, "תקנות סדרי הדין" חלק א', מהדורה רביעית, עדכון 3, אוגוסט 2008, הוצאת הלכות, בעמ' 170).   מקרה דנן אינו אחד מאותם מקרים היכולים להיחשב כתביעה קנטרנית וטרדנית שכן התובע לא הגיש באופן עקבי מספר הליכי סרק כנגד הנתבע. על כן, טענותיו של הנתבע באשר לאפשרות התובע להגיע לחלקתו בדרכים חלופיות תידון לגופו של עניין.   ו. זיקת הנאה 1. כללי   מהי זיקת הנאה? ס' 5 לחוק המקרקעין קובע:   5. "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם".   ס' 92 ו-93 לחוק המקרקעין קובעים:   92. זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור. 93. (א) זיקת הנאה יכול שתקבע - (1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים; (2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין. (ב) זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסויימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים.   "זיקת הנאה היא זכות קניינית, השרירה וקיימת כלפי כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לה. זכות זו מתבססת על קיומם של שני יסודות, והם שעבוד מקרקעין להנאה ושלילת זכות החזקה. זכות זו משרתת את המקרקעין הזכאים, ולמעשה מהווה הרחבה של זכות הבעלות במקרקעין הזכאים" (ר' ע"א 1769/04 - אירית כהן ואח' נ' רן כהן ואח', תק- על 2006(3), 480).   2. האם הייתה לנתבע ידיעה קונסטרוקטיבית על זיקת ההנאה של התובע "השימוש חייב להיות בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים. אם השימוש נעשה במערכת נסיבות השוללת את יכולת הידיעה של בעל המקרקעין או המטילה עליו נטל בלתי סביר, כדי לגלות את דבר קיומו של השימוש, נשללת יכולתו של הבעלים להגן על זכויות הקניין שלו (ראה: מ' לנדוי, "חוק המקרקעין (כללי) וזיקת הנאה לפי חוק המקרקעין", עיוני משפט ג (תשל"ג-ל"ד) 86, 92). "...בחינתה של השאלה, אם לבעל המקרקעין הכפופים היתה ידיעה בפועל, בשונה מן הידיעה הקונסטרוקטיבית, אינה רלוואנטית. במוקד הבחינה עומדים השימוש, תכונותיו, אופיו והעלות הכרוכה בהשגת הידיעות על קיומו. מכאן, שאם תוצאתה של הבחינה היא, שהשימוש נמצא בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית, שכן העלות להשגת המידע אודותיו היא סבירה, אין עוד חשיבות לבחינת הידיעה בפועל. אם, למרות קיומה של הידיעה הקונסטרוקטיבית, יימצא שהבעלים לא עמד על משמר זכויותיו וחשף אותן בפני הסיכון הנובע מן השימוש, לא תעמוד לו הטענה, שלא הייתה לו ידיעה בפועל על הפגיעה בזכויות הקניין שלו" (ר' פס"ד אסטראחן לעיל). בפס"ד אסטראחן, היה מדובר בזיקת הנאה מסוג של זיקת שנים בה הידיעה הקונסטרוקטיבית יותר קשה להוכחה ואילו במקרה דנן זכותו של התובע לזיקת ההנאה רשומה במרשם המקרקעין. הנתבע אשר קנה את חלקה 27 בשנת 2001, היה מודע בפועל לקיומה של זיקת הנאה זו ולא יכול לעשות שימוש בידיעה קונסטרוקטיבית, רק בגלל ששאל שכנים האם הקרקע מעובדת, והם השיבו בשלילה. אדרבא, נושא הידיעה הקונסטרוקטיבית מקבל משנה תוקף נוכח רישום הזיקה במרשם המקרקעין, והעלות הזולה שהיה צריך הנתבע להוציא כדי להשיג מידע זה, ולהופכו לידיעה בפועל. כותב וויסמן (עמ' 490): "זיקת הנאה היא זכות קניינית. אין היא פועלת אישית נגד המתחייב בלבד. אין היא זכות in personam .היא פועלת כנגד כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה; היא פועלת in rem".   מכאן, שהנתבע אשר רכש את חלקתו בשנת 2001, כאשר זיקת ההנאה כבר רשומה לטובת התובע, כפוף להתחייבויות שלהן היה כפוף קודמו.   "ככל שהדברים נוגעים בחליפו של בעל המקרקעין הכפופים, ברי כי הוא חייב בכיבוד זכותו של הזכאי על פי הזיקה, ללא כל סייגים. רוכש של זכות הבעלות בנכס נתון חשוף באופן מלא לסיכונים הטמונים במצב הזכויות הקנייניות בנכס... הוא רכש את זכויותיו במקרקעין מן הבעלים, והלה לא יכול להקנות לו זכות טובה יותר מזכותו שלו, אשר כפופה לזכותו של בעל הזיקה להשתמש במקרקעין הכפופים". (ר' מ. דויטש "קניין" כרך ב', תשנ"ט - 1999 (להלן: "דויטש") בעמ' 491). 3. האם חלקה 27 כפופה לזיקת הנאה לטובת חלקה 12 רק בגבולה המשותף עם חלקה 11? הנסח ההיסטורי של חלקה 27 קובע זכות מעבר לאורך גבולותיה המשותפים עם חלקה 11. אף בנסח של חלקה 11 שהוצא מרשם המקרקעין בנתניה, רשום כי זיקת ההנאה היא בזכות מעבר לאורך הגבולות המשותפים יחד עם חלקה 27. לאחר שהתבוננתי בתסריט החלקות, נראה שיש ליתן למילים משמעות שנובעת מתנאי השטח. קבלת הנסח ככתבו וכלשונו יגרום לכך שהדרך היחידה בה התובע יוכל להגיע לחלקתו, היא באמצעות עיקוף החלקה וכניסה דרך מספר חלקות אחרות (כגון דרך חלקה 13, או חלקה 4 ו-11 או חלקה 5 ו-11) שבחלקן אין לו זיקת הנאה למעבר(חלקות 4, 5 ו-13). ברור כי אין טעם בזיקת הנאה הכופפת את חלקה 27 לחלקה 12, אם לא תהיה אפשרות להגיע למקרקעין הזכאים; ואילו אפשרות זו לא קיימת רק דרך הגבול המשותף עם חלקה 11, שכן בכדי להגיע לחלקתו חייב בעל המקרקעין הזכאים לעבור גם דרך הגבול המשותף עם חלקה 10. ז. טענת הנתבע כי זכות המעבר לא הוגדרה כזכות מעבר לכלי רכב   "רווחת הדעה כי בזיקת ההנאה נדרש כי ההנאה המופקת מן המקרקעין הכפופים תהיה מוגבלת. כאשר ההנאה רחבה בהיקפה, חורגת הזכות מן התוכן המקובל בזיקות ההנאה... הטעם הניתן ע"י בעלי דעה זאת הוא כי אם תוכנה של זיקת הנאה יהא רחב, עלול הדבר לטשטש את ההבחנה בינה ובין זכות הבעלות במקרקעין הכפופים. כן נטען כי על זיקת הנאה שלא לשלול במידה משמעותית את הנאת הבעלים מן המקרקעין הכפופים... ... כנגד העמדה הנזכרת, וכנגד הנימוקים שהובאו בתמיכה לה, ניתן לומר כי דיני הקניין אינם מסתייגים מיצירת זכויות בנכסי הזולת גם כאשר זכויות אלה מרוקנות במידה רבה את תוכנה של הבעלות. כך חכירה לתקופה ממושכת עשויה ליטול מן הבעלות את מרב תוכנה, וכן משכון שהופקד בידי הנושה להבטחת הלוואה ששיעורה כשוויו של הנכס הממושכן מרוקן אף הוא , במידה רבה, את תוכנה של הבעלות. אין סיבה לנקוט גישה שונה כלפי זיקות הנאה ולמנוע את האפשרות שזיקת הנאה תעניק הנאה נרחבת מן המקרקעין הכפופים". (ר' וויסמן עמ' 501).   "... ואולם לבד מחריגים כאלה, שיסודם בתקנת הציבור, אין לשלול תוקף מזיקת הנאה רק משום שהיא גורעת במידה ניכרת מהיקף הזכויות שנותרו בידי בעל המקרקעין הכפופים". (ר' וויסמן עמ' 497).   מכאן ניתן ללמוד, כי לזיקת ההנאה יכולה להיות הגדרה נרחבת, אף כזו שיכולה לפגוע פגיעה משמעותית בזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים. במקרה שלפנינו, נוצרה זיקת הנאה בין הבעלים הקודמים של חלקה 27, לבין אביו/משפחתו של התובע. אומנם לא מצוינת הסיבה להיווצרות זיקת ההנאה, אך סביר להניח כי זיקה זו נוצרה על מנת לאפשר לבעלי המקרקעין הזכאים (חלקה 12) זכות גישה לעבד את אדמתם ולא נוצרה כדי לאפשר מעבר בלי שום סיבה נראית לעין. כמו כן סביר להניח כי בזמן שנעשתה העיסקה (נרשמה ב-2.11.1936) שבה ניתנה למשפחת התובע זיקת ההנאה, המעבר בחלקה 27 לא התבצע ע"י כלי רכב מנועיים, אך אין זה שולל כי המעבר בחלקה הכפופה התבצע באופן לא ממונע, כך על פי הנתבע: "זכות המעבר... ששימשה למעבר בהמות ו/או בהמות רתומות לעגלת משא... (ר' סעיף י' לכתב ההגנה של הנתבע). למרות שאין הוראה מפורשת למעבר כלי רכב במסגרת זיקת ההנאה, סביר להניח כי אילו זיקה זו היתה ניתנת כיום, היא היתה נעשית ברוח התקופה, שבה יש שימוש בכלי רכב מנועיים על מנת לעבד את האדמה, ובצורה כזו גם יש לפרשה כיום אפילו שניתנה בעבר. עם זאת, שימוש מסוג זה צריך שיעשה בתחום הסבירות, כלומר, הפגיעה במקרקעין הכפופים תהיה מינימאלית ככל שניתן ותהיה שוות ערך לפגיעה אשר היתה אולי קיימת, אילו המעבר היה נעשה באופן לא ממונע.   ח. טענות הנתבע כי החלקה לא מעובדת מזה עשרות שנים   הנתבע העיד:   "כשקניתי את האדמה ידעתי שכתוב זיקת הנאה אבל היא לא קיימת, כי אף פעם לא עיבדו את האדמה והאדמה הייתה נטושה"(ר' עדות הנתבע בעמ' 12 לפרוטוקול).   "...יש לי שם שכנים בני 65 ו - 70 ששאלתי אותם והם אמרו לי שאת האדמה הזאת לא עיבדו עשרות שנים. הם אמרו לי זאת לפני שקניתי את האדמה ואחרי שקניתי את האדמה". (ר' עדות הנתבע בעמ' 14 לפרוטוקול).   הנתבע אכן מודה כי ידע שקיימת זיקת הנאה לזכות חלקתו של התובע, אך מנגד טוען כי חשב שזיקה זו חדלה להתקיים בפועל מכיוון שהחלקה של התובע אינה מעובדת זה עשרות שנים ואף אין לה הקצבת מים.   טענות אלה הינן בטענת הגנה של "הודאה והדחה".   "משמעותה של הגנה זו היא כי הנתבע מודה בעובדות שטען להן התובע בפרשת תביעתו, אך מחמת עובדות נוספות המפורטות בכתב הגנתו, אין התובע זכאי לכל חלק מן הסעד המבוקש... לגבי העובדות המדיחות הנטענות על ידיו, נטל ההוכחה הוא עליו ומשלא ירים נטל זה יינתן נגדו פסק דין" (ר' ע"א 642/61, זאב טפר נ' שלמה מרלה, פ"ד כרך ט"ז (2) 1000; ע"א 530/89 בנק דיסקונט נ' נופי, פ"ד מז(4) 116, 123124; ע"א 71/77 י' איזנברג ושות' נ' אילוז, פ"ד לא(2) 502; וכן עיין בתקנות 158 ו- 159 לתקנות סדר דין אזרחי תשמ"ד - 1984).   משנטען הנתבע טענות אלו, נטל ההוכחה אשר היה על התובע, עובר אליו. אמנם התובע הודה כי אין לו הקצבות מים אך מעבר לכך, הנתבע לא הצליח להביא שום הוכחה לטענתו כי האדמה לא מעובדת זה עשרות שנים. כל מה שיש באמתחתו זוהי עדות שמועה מפיהם של השכנים באזור וכאמור, עדות זו היא פסולה למעט חריגים אשר לא מתקיימים בענייננו, ואף אם נשמעה ללא התנגדות, בנסיבות המקרה, וכשלא הובאו השכנים,- אין לעדותו היחידה כל תימוכין מוצק.   ט. טענות הנתבע באשר לביטול זיקת ההנאה על פי ס' 96 לחוק המקרקעין הנתבע ביצע הרחבת חזית אסורה כאשר העלה טענה זו רק בשלב הסיכומים ולא העלה אותה בכתב ההגנה. "הלכה היא, כי טענה החורגת מגדר המחלוקת כפי שהותוותה בכתבי-הטענות מהוה שינוי חזית ואין להתירה אלא מקום בו תוקן כתב-הטענות באישור בית-המשפט, או לחלופין בהסכמת בעל הדין שכנגד (במפורש או מכללא)" (ר' רע"א 10500/08 - צחי (1987) חברה לעבודות פיתוח בניין והשקעות בע"מ נ' בני עלי חברה לעבודות צנרת (1992) בע"מ; כמו כן ר' בעניין זה את ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ - סניף בורסת היהלומים ואח', פ"ד נח(2) 145, 151 (2003)).   אשר על כן, טענה זו נדחית על הסף ולא יתקיים בה כל דיון. י. טענות הנתבע כי לתובע אין זכות לפרוץ דרך על חשבון חלקה 27 משלא נחתמה דרך זו ע"י פקיד ההסדר   ס' 30 -29 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש) תשכ"ט - 1969 (להלן: "פקודת הסדר הזכויות במקרקעין") קובעים:   29. "(א)מקרקעין הסמוכים לדרך ציבורית שלא הוחלה עליה פקודת הדרכים (רחבן והתווייתן), רשאי פקיד ההסדר, אגב תחימה, לשור את גבולותיהם ככל הנחוץ לטובת הציבור. (ב)רשאי פקיד ההסדר, אגב תחימת מקרקעין, ליצור בהם זכות מעבר ככל הנחוץ לטובת הציבור. 30. פקיד ההסדר רשאי, אגב תחימה, לתחום דרך או שביל קיימים, או לציין זכות מעבר קיימת או זכות מעבר חדשה אל דרך ציבורית לטובת בעל מקרקעין המוקפים חלקות אחרות". ניתן מהאמור לעיל להסיק, כי משלא תחם פקיד ההסדר את המקרקעין, אזי שלא קיימת זכות לפרוץ דרך זו. במקרה דנן הנתבע מעולם לא הגיש בקשה מעין זו לפתחו של פקיד ההסדר. על-כן, יש לאבחן את פס"ד רפאל חיון (אותו התובע מציין בסיכומו), ממקרה דנן, שכן בראשון התובע ביקש מפקיד ההסדר לתחום את זכות המעבר. לתובע קיימת זכות לזיקת הנאה. הוא לא ראה צורך להגיש בקשה מסוג כזה או אחר לגביה, וגם הנתבע לא עשה כן ומכאן שרק היקף הזכות נתון לפרשנות ולא עצם קיומה. כמו-כן, סעיף 88 פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, קובע: "88 (א) מי שנפגע על ידי החלטת פקיד ההסדר שנרשמה בלוח הזכויות או בלוח החלוקה, רשאי לערער עליה לפני בית המשפט תוך שלושים יום מיום הצגתם; אולם מי שנפגע על ידי החלטת פקיד ההסדר לפי סעיפים 51 או 52 רשאי לערער כאמור תוך שלושה חדשים. (ב) מי שנפגע על ידי החלטת פקיד ההסדר לפי סעיפים 19, 28 עד 32 או 77 רשאי לערער עליה לפני בית המשפט תוך שלושים יום מיום ההחלטה אם ניתנה בפני המערער, ואם ניתנה שלא בפניו - מהיום שנמסרה לו הודעה עליה". בענייננו, אף הבעלים הקודם של החלקה 27 לא ראה צורך לערער על החלטתו של פקיד ההסדר בנוגע לזיקת ההנאה כשזו נרשמה בזמנו. הפועל היוצא הוא שהתביעה מתקבלת. הנתבע יפתח את הדרך ויאפשר לתובע מעבר סביר על מנת לעבד את חלקה 12, לרבות מעבר כלי רכב.   הנתבע ישלם לתובע שכ"ט עו"ד בסכום של 35,000 ₪ וכן את הוצאות המשפט אותן ישום הרשם.  זיקת הנאהמקרקעין