זוהי בקשה למחיקה על הסף של תביעה שהוגשה בת.א. 4871/05 כנגד המבקשים - הנתבעים בתביעה. הורתה ולידתה של התביעה בתיק זה - בבקשה שהוגשה על ידי המנוח ז"ל, וענינה בקשת רשות לפי סעיף 93 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב - 1972. המנוח היה דייר בשכירות מוגנת בדירה השייכת למבקשים. זכות הדיירות המוגנת נרכשה על ידי המנוח תמורת תשלום דמי מפתח בסך של 3,500 לירות. הסכום התחלק בזמנו באופן ששני שליש שולם לדיירת שגרה אז בדירה ושליש למי שהיה אז הבעלים של הדירה - אביהם המנוח של המבקשים, אשר ירשו מאביהם את הזכויות בדירה. עקב הרעה במצבו הבריאותי, החליט התובע המקורי בתביעה מושא הבקשה לעזוב את הדירה בכפוף לתשלום חלקו בדמי מפתח ומצא דייר שהסכים לרכוש את זכות הדיירות המוגנת. בהתאם פנה לנתבעים עם תצהירים (שלו ושל הדייר המוצע). משלא נענה בחיוב הגיש המנוח את התביעה בתיק מושא הבקשה שלפני, בה טען לזכאותו לקבל את דמי המפתח בשיעור של שני שליש מסכום דמי המפתח שמציע הדייר המוצע, כאשר השליש הנותר ישולם כמובן לנתבעים. לאחר שהוגשה התביעה הוגשה לסגה"נ בקשה ע"י ב"כ התובע להקדמת הדיון. סגה"נ כבוד השופט גולדס נעתר לבקשה וקבע את הדיון בפני, אלא שהסתבר כי בין לבין ועוד טרם המועד שנקבע על ידי סגן הנשיא, הסתלק התובע לבית עולמו. הוגשה בקשה לצו ירושה ובעקבות הצו שניתן מבקש בנו של המנוח - (הוא המשיב בבקשה שלפני) - לבוא בנעלי אביו המנוח לצורך התביעה. בבקשה שלפני עותרים הנתבעים להורות על מחיקת התביעה על הסף וטעמם - משנפטר הדייר טרם שהועברה כדין זכות הדיירות לאחר, פגה לשיטתם עילת הבקשה ואין עוד טעם להמשיך בבירורה. בין השאר סומכים המבקשים עתירתם על כך שזכות הדיירות המוגנת שרירה וקיימת לגבי הדייר המקורי בלבד, ומשנפטר הדייר פגה הדיירות המוגנת ואיתה גם עילת התביעה מושא התיק שבפני. לשיטת המבקשים, משלעזבון אין כל זכות בדיירות המוגנת, הרי ממילא הזכות לבקשה להעברת הדיירות וחלוקת דמי המפתח אינה עוברת לעזבונו של דייר מוגן שנפטר. עוד סומכים הנתבעים עתירתם על הרוח המנשבת בחוק ובהלכה והמגמה העולה מהם לפרש את דיני הגנת הדייר באופן הפוגע במידה פחותה בקניינו של בעל הבית. בין השאר נוכח בסוס זכותו החוקתית של אדם לקנינו - זכות המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו וכן נוכח הרציונל שעמד לכתחילה בבסיס חקיקת חוק הגנת הדייר, רציונל זה והטעמים ההיסטוריים לחקיקת החוק, פסו לשיטת המבקשים ועברו מהעולם. המשיב מצידו מבקש להבחין בין "זכות הדיירות המוגנת" שאכן אינה עוברת בירושה לעזבון אלא בתנאים מסויימים, לבין "הזכות הכספית לדמי מפתח" ועבירותה בדרך ירושה. כל אחד מהצדדים נתלה בטיעוניו בדין ובהלכות השונות. שקלתי נסיבות העניין, טיעוני ב"כ הצדדים וההלכות השונות. עבירותה של הזכות לדיירות מוגנת: אומר תחילה, כי אין ספק שזכות הדיירות המוגנת אינה עוברת באורח אוטומטי לעזבונו של דייר מוגן שנפטר, ולעזבון אין זכות בדיירות המוגנת. לענין זה ראה ע"א 8459/99 חיים רייסנר נ' עזבון המנוח ברקו שירטו ז"ל, תקדין עליון, 2003 (1), 1927. וכן ראה ע"א 88/81 כב' וודאד אלסחורי נ' יוסף מזרחי. חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972 קובע מפורשות את התנאים הבלעדיים לעבירותה של הזכות לדיירות מוגנת לשאיריו של דייר שנפטר. ראה לענין זה סעיף 20 לחוק הנ"ל: "20. דייר של דירה שנפטר (א) דייר של דירה שנפטר, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני-זוג לפחות ששה חדשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו. (ב) באין בן-זוג כאמור בסעיף קטן (א) - יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - קרוביו האחרים, כל אלה בתנאי שהיו מתגוררים בדירה יחד אתו לפחות ששה חדשים סמוך לפטירתו, ולא היתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגוריהם." אין מחלוקת כי אלה אינן הנסיבות בעניננו, ולמבקש בתביעה - בנו של הדייר המנוח - אין גם כל טענה לגבי זכות הדיירות המוגנת. הסעד המבוקש בתביעה איננו מתייחס כלל לעבירות זכות הדיירות המוגנת, אלא כאמור לזכות הנוגעת לחלקו של הדייר בדמי מפתח. אומר כבר עתה כי סוגיה זו טרם הוכרעה לגופה על ידי בית המשפט העליון אך בשורה של פסקי דין שנתנו על ידי הערכאה המנחה במותבים שונים לא ראו בתי המשפט להבחין בין הזכויות לצורך השאלה הנדונה. כך למשל ראה ע"א (חי) 5/83 פ"מ תשמ"ד (2) 177. באותו ענין דחה בית המשפט המחוזי דחה ערעור שהוגש על פס"ד של בית הדין לשכירות אשר פסק שדינה של בקשה לאפשר לדייר מוצע לקבל לידיו חזקה בדירה להיפסק או להידחות מהטעם שעם פטירתה של התובעת פקעה זכותה כ"דיירת יוצאת", ואין הזכויות שלה כ"דיירת יוצאת" עוברות לעזבונה. הנה כי כן בהתאם לפסק דין זה במקרה של "דייר יוצא" שחי ערירי במושכר שהוא דירה שנפטר לאחר משלוח התצהיריםולאחר הגשת בקשה לבית דין לשכירות, אך טרם מתן פסק דין מבית דין לשכירות חוזר המושכר לבעל הבית ולעזבונו של "הדייר היוצא" לא מגיע דבר. זאת בין אם הדייר נפטר בשלב משלוח התצהירים ובין אם בשלב שהבקשה היתה תלויה בבית הדין - (כמו במקרה שבפני). יצויין, כי לא ניתנה ע"י ביהמ"ש העליון רשות ערעור על החלטה זו. (ראה ספרו של עו"ד עמירם חרל"ף, "סוגיות בדיני חוק הגנת הדייר"). גם בע"א 511/95 (י-ם) עזבון המנוח כהן יעקב נ' רבקה גולדמן ואחרים, היתה דעת הרוב כי מות דייר אינו מקים עילה להעניק את דמי המפתח ליורשיו והמושכר חוזר לבעלים. על פי דעת הרוב באותו פס"ד, אין זה נכון לבודד את הפן הכלכלי של דמי המפתח מכלל הזכויות המוענקות לדייר מוגן וליורשיו על פי החוק, מבלי להעמיד מולם את חסרון הכיס הנגרם לבעל בית ויורשיו לאורך זמן על פי אותו חוק. אלא שכבוד השופטת פרוקצ'יה, כאמור, בדעת מיעוט המנומקת ומפורטת מבחינה שם בין זכותו של דייר מוגן למושכר המוגן - זכות אשר איננה עוברת לעזבונו, אלא כאמור לזכאים בלבד הממלאים אחרי סעיף 20 לחוק - לבין זכותו הראויה של "הדייר היוצא" לדמי מפתח, זכות המשקפת את הערך הכלכלי של השכירות המוגנת. כבוד השופטת פרוקצ'יה מוצאת כי זכות זו שהיא ביסודה זכות כספית עומדת כזכות מהותית לדייר, וככל זכות כספית אחרת היא עוברת לעזבונו עם מותו, לפחות משלב בו נעשו צעדים ראשונים למימושה קודם לפטירתה על ידי משלוח תצהירים של "דייר יוצא" על פי החוק. עם משלוח התצהירים על ידי הדייר המוגן, בהתאם לסעיף 85 לחוק, הוא קונה מעמד של "דייר יוצא", בעל זכות ראויה לדמי מפתח שמימושם מותנה בסיום ההליכים על פי החוק, או אם נדרש גם החלטת בית דין לשכירות. הזכות הזו עוברת לעזבונו של הדייר המוגן, ואם טרם הושלמו ההליכים על פי החוק, בא העזבון בנעלי הנפטר לצורך השלמתה. ההנמקה בפסק הדין מסתמכת בין השאר על פסקי דין שונים שיצאו מלפני בית המשפט העליון באשר לדמי המפתח. כך לדוגמא מקישה כבוד השופטת פרוקצ'ה לעניננו מהחלטות בית משפט עליון לפיהן ניתן לשעבד זכות דיירות מוגנת וזכות זו הינה גם בת עיקול. עוד מפנה כבוד השופטת פרוקצ'ה לכך כי הדיירות המוגנת ניתנת גם למישכון ולמדה מכל אלה כי ניתן להבחין בין זכות דייר מוגן לנכס גופו לבין הזכות הכספית לממש את ערכו הכלכלי בדרך של קבלת דמי מפתח. חזוק להבחנה בין שני מרכיבי זכות הדיירות המוגנת - זכות החזקה בפועל במושכר והחסינות מפינוי לצד הזכות לדמי מפתח עם הפינוי ולהיעדר התלות ההכרחית ביניהם נמצא גם בכך שהפסיקה הכירה בזכותו של דייר מוגן שעזב את המושכר לאחר משלוח תצהירי "דייר יוצא", לתבוע את זכותו לדמי מפתח. לענין זה מפנה כבוד השופטת פרוקצ'יה לע"א 404/61 סקיסינסקיה נ' ירושביץ פד"י ט"ז (1) 347. כבוד השופטת פרוקצ'יה מפנה להגמשה מסוימת המסתמנת בפסיקה באשר לעיקרון כי לעולם עזבון הדייר המוגן שנפטר לא יבוא בנעליו של הדייר. ראה שם: "בעניין ע"א (י-ם) 137/91 עיזבון המנוחה בהיה ראשיד אלזרו נ' הקדש משה בן ראובן ויטנברג [18] פסק בית-המשפט כי בעל בית שתפס שלא כדין חזקה במושכר מוגן בעת שהיית הדייר מחוץ לבית, חייב לסלק את ידו ולהחזירו לעזבון הדייר חרף הכלל כי זכות הדיירות המוגנת עצמה אינה עוברת לעיזבון. גישה זו אושרה גם בבר"ע 5847/91 הקדש משה בן ראובן ויטנברג ואח' נ' עיזבון המנוחה באהיה ראשד אלזרו [13] באותו עניין (שניתנה על-ידי הנשיא שמגר ביום 11.1.1993). בע"א (י - ם) 63/93 עיזבון המנוחה פרוזיה דוברה נ' אלחלק [19] פסע בית-המשפט באותו קו, כאשר קבע כי העיזבון בא בנעלי דייר מוגן בתביעה שהגיש כנגד בעל הבית על קנוניה כנגד הדייר בנישולו והשכרת המושכר לדיירים אחרים. הוא פסק: "העובדה שבינתיים נפטרה המנוחה אינה שוללת את קיומה של עילת התביעה". פסיקה זו מצביעה על כך שלפחות לצרכים מסוימים הכיר בית-המשפט בזכות העזבון לבוא בנעלי הדייר המוגן שנפטר. יש בכך משום הכרה במעמד עזבון הדייר המוגן לצורך עניינים מסוימים מהיבט חוק הגנת הדייר והכרה בכשירותו לעמוד בנעלי הדייר מהיבט דיני הירושה, באשר לאותם עניינים." בהמשך מפנה כבוד השופטת לכך שכבוד הנשיא מ' לנדוי בהמ' 716/80, בר"ע 270/80 עיזבון פרומר טרזה ז"ל ואח' נ' א' פרומר [14]) העלה בהערת אגב שאלה אם זכות דייר יוצא לדמי מפתח עוברת לעזבונו מיד עם משלוח תצהירים של "דייר יוצא". עוד היא מצטטת בהסכמה את כבוד השופטת ד' פלפל פסק (ת"א) ת"א 1207/88 אהרוני נ' כץ [20]: "יוצא אפוא: בצד מאפייניה של זכות הדיירות המוגנת כחסינות מפני פינוי, יש לה ערך כלכלי-כספי, המשתקף בזכותו הראויה של "הדייר היוצא" לדמי מפתח. פקיעתה של זכות הדיירות המוגנת (בכפוף לזכות קרובים בהתאם לסעיף 20 לחוק) והחובה להחזיר את המושכר לבעל הבית אין בהם בהכרח כדי להצביע על פקיעת הזכות הכלכלית של הדייר הנפטר. כשם ש"הדייר היוצא" מוותר על דיירותו בתמורה לדמי מפתח, כך יש לראות גם את "הדייר היוצא" שנפטר, טרם השלמת ההליכים ובכפוף להשלמתם, כאשר נותרה כברת דרך המבדילה בין זכותו הראויה של הנפטר, לבין הזכות הבשלה לדמי מפתח עם תום ההליכים על-פי החוק. " תוך שכבוד השופטת פרוקצ'יה עומדת על טיבה של זכותו של הדייר היוצא לדמי מפתח זכותו של הדייר היוצא היא מגיעה למסקנה כי: "לדיירות המוגנת ערך כלכלי החורג מגדר היותה חסינות בפני פינוי בלבד, וערך זה נותן לבעליה זכות ראויה הניתנת למימוש אם הדייר מוותר על הדיירות ועוזב את המושכר, וכל זאת במנותק מהשאלה אם פניו מועדות לרכישת קורת גג אחרת, אם לאו." בהמשך עומדת כבוד השופטת על השלב בו מתחיל דייר להחשב כדייר יוצא - וקובעת כי שלב זה מתחיל כאשר הדייר: "פותח בסדרת הצעדים החוקיים הדרושים לפינוי הדירה העשויים להבטיח לו את חלקו בדמי המפתח של הדירה" המסקנה נלמדת גם מתכלית דמי המפתח: "תכלית דמי המפתח הם לפצות את הדייר על אובדן הערך הכלכלי של זכות הדיירות מקום שאין כנגדו עילת פינוי. תכלית זו מתיישבת עם המציאות המקובלת שבה טובת הנאה כלכלית שיש לאדם ניתנת להורשה לעזבונו (ראה ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 [26], בעמ' 41)." "... הזכות לדמי מפתח הינה נכס כלכלי של הדייר המוגן, וקשה למצוא הצדקה לכך שפטירתו בלבד, שהיא אירוע טבעי שאינו קשור עם מי מן הצדדים, תביא להפקעתה של הזכות, תוך יצירת הטייה ברורה במאזן האינטרסים העדין בין הדייר המוגן לבעל הבית, הזוכה עקב הפטירה הן במושכר עצמו והן בשיעור דמי המפתח שאחרת היה מגיע לידי הדייר ואשר אותו היה זכאי להוריש ליורשיו בלא סייג! קשה למצוא טעם שבהגיון או במדיניות סוציאלית להפקיע את הזכות העומדת לדייר רק מחמת שטרם נסתיימו ההליכים לפינוי המושכר וקביעת דמי המפתח בשל אירוע הפטירה שהוא צו הגורל שאינו בר-שליטה, ולייחס לכך תוצאה נורמטיבית המשנה באופן בסיסי את מאזן הזכויות של הצדדים." ואם עסקינן בזכותו של בעל הבית לקנינו מכח חוק יסוד כבוד האדם וחרותו הרי כבוד השופטת פרוקצ'יה מטעימה כי החוק פורש הגנתו "גם על קניינו של בעל הבית וגם על זכויותו של הדייר המוגן". ומסקנתה: "יוצא אפוא: פטירתו של דייר מוגן שפתח בהליכים על-פי החוק לפינוי המושכר ולקבלת דמי מפתח ואין כנגדו פסק פינוי מביאה עמה לתוצאה כפולה: מחד גיסא - הזכות להמשיך ולהחזיק במושכר פוקעת וחוזרת לבעל הבית. מאידך גיסא - הזכות הראויה לדמי מפתח נותרת בעינה כזכות תביעה כספית-כלכלית ועוברת לעזבונו של הדייר המוגן. העיזבון רשאי לעמוד בנעלי הנפטר בכל הנוגע לקיום ההליכים שפורטו בחוק לצורך קבלת דמי מפתח, ואינני רואה מניעה מהיבט דיני הירושה מהקניית זכות כזו לעיזבון, בהיותה ניתנת ליישום ולמימוש ככל זכות ראויה אחרת העוברת בירושה. ואכן, דיני הירושה מכירים בהורשה של טובות הנאה לעיזבון, וזכויות ראויות בכלל זה (שילה בספרו הנ"ל [26], בעמ' 41)." כפי שצויין לעיל לא נעלמה מעיני העובדה כי דעתה של כבוד השופטת פרוקצ'יה באותו ענין היתה בגדר דעת מעוט. דעת הרוב הובעה ע"י כבוד השופט כהן וכבוד השופטת הכט. דעתה של כבוד השופטת הכט אשר מצטרפת לעמדת כבוד השופט כהן שונה ולדבריה: "...לא נראה לי נכון לבודד את הפן הכלכלי של דמי המפתח, מכלל הזכויות המוענקות לדייר מוגן וליורשיו על-פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, מבלי להעמיד למולן את חסרון הכיס הנגרם לבעל בית ויורשיו לאורך זמן על-פי אותו חוק." למרות שכאמור דעת הרוב בפסק דין זה כמו גם בע"א 5/83 (חי) היתה שונה, מוצאת אני לפסוע במתווה שהותווה על ידי כבוד השופטת פרוקצ'יה, ולפיו יש להבחין בין זכותו של דייר מוגן למושכר המוגן - זכות הפוקעת עם פטירתו (למעט בתנאים האמורים בסעיף 20 לחוק) - לבין הזכות של דייר יוצא "לדמי מפתח". בידוע הוא שבימ"ש השלום מונחה ע"י הערכאה המנחה - קרי ביהמ"ש המחוזי. ברם, השתכנעתי מהנימוקים ומהשיקולים שפורטו על ידי כבוד השופטת פרוקצ'יה כי אכן התוצאה הנכונה אליה עלי להגיע הינה, כי יש להבחין בין זכותו של הדייר המוגן למושכר המוגן, אשר איננה עוברת לעזבונו אלא לזכאים העומדים בתנאי החוק, לבין זכותו של "דייר יוצא" בדמי מפתח המשקפת את הערך הכלכלית של השכירות המוגנת. זכותו של הדייר היוצא לדמי מפתח הינה זכות כספית העומדת לדייר, וככל זכות כספית אחרת היא עוברת לעזבונו עם מותו. למצער כך הם פני הדברים כאשר מדובר במקרה בו נעשו צעדים ראשוניים למימוש זכות זו על ידי הדייר טרם פטירתו על ידי משלוח תצהירים של דייר יוצא וביתר שאת אם גם ננקטו הליכים משפטיים למימוש זכות זו. בתביעה מושא הבקשה שלפני, מדובר היה בדייר בא בימים שמצבו הבריאותי לא היה שפיר ובדעתו היה לצאת מהמושכר ולממש זכותו הכספית לדמי מפתח. המנוח אף החל בצעדים כדין למימוש זכותו על ידי משלוח תצהירים על פי החוק ובהמשך, משלא נענה, הגיש את התביעה מושא הבקשה שלפני. למרבה הצער לא זכה המנוח למיצוי ההליך המשפטי והסתלק לבית עולמו עוד טרם הדיון הראשון. נראה לי כי המנוח היה זכאי לכך שהזכות הכספית שעמדה לו במועד הגשת תביעתו לא תגרע ממנו אלא תשאר "ברשותו" באופן שתעבור לעזבונו. ערה אני לכך שזכות הקניין שיש לבעל הבית מקבלת תוקף חוקתי וזאת נוכח חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, אלא שחוק יסוד כבוד האדם וחרותו לא נועד להגן רק על קניינה וזכויותיה של קבוצה מסויימת באוכלוסיה, אלא הוא נחקק כדי להגן על זכויות כל האנשים, ודיירים מוגנים בכלל זה. במאזן הנדרש בין זכויות היסוד של בעל הבית לבין זכויות היסוד של הדייר המנוח - ולעת הזו של עזבונו הבא בנעליו - נראה לי לראוי שלא לשלול את זכות העזבון לתבוע את הזכות הכספית, ודהיינו את זכות הדייר היוצא לדמי מפתח. אשר על כן, לא מצאתי כי יש להכריע בגורלה של התביעה שבפני בשלב מקדמי זה, ואני דוחה את הבקשה למחיקה על הסף. התביעה תידון לגופה ושאלת ההוצאות בבקשה תידון בגוף פסק הדין. דייר מוגן (הגנת הדייר)