כללי בפני תביעות נגדיות בין אותן בעלות דין, העוסקות באותו ענין. בת.א. 1694/08 עתרה התובעת ("עברי וולמן") לחייב את הנתבעת ("שיק עיצובים") לשלם לה סך של 56,683 ₪ (נכון ליום הגשת התביעה), כתמורה להזמנת עבודה -- ייצור פרופילי עץ מדגמים שונים. לכתב התביעה צורפו שלוש חשבוניות-מס משנת 2007, בסכום כולל של 30,325 ₪ (קרן), וכן צילומים של שבעה שיקים (הנושאים ז.פ. שונים מראשית שנת 2008). השיקים נמשכו ע"י שיק עיצובים, בסכום כולל של 26,358 ₪ (קרן). כל השיקים חוללו מחמת העדר כיסוי מספיק (אכ"מ), כמצוין עליהם. הסכום הנתבע הועמד על סך של 56,683 ₪, לפי יתרת החוב בכרטסת הנהלת החשבונות של התובעת (ס' 4 ונספח א' לתצהיר התובעת). הנתבעת לא הכחישה את גובה החוב (ס' 3 לכתב ההגנה). בת.א. 2646/08 עתרה שיק עיצובים לחייב את הנתבעת ("עברי וולמן") לשלם לה סך של 100,000 ₪ בגין "הפסד השוק הפוטנציאלי", וזאת מחמת שהנתבעת, לפי הנטען, הפרה הסכם בלעדיות שנכרת בין בעלות הדין לשיווק פרופילי העץ הנ"ל. לפי הנטען, כבר במהלך שנת 2005 סוכם כי עברי וולמן תייצר עבור שיק עיצובים ארבעה פרופילי עץ בבלעדיות, על מנת ששיק עיצובים תשווקם ללקוחותיה ללא מתחרים. למרות זאת, עברי וולמן מכרה את הדגמים הבלעדיים לכל דורש. לפי הנטען, הבלעדיות אושררה מחדש בשיחת הבהרה בין נציגי הצדדים שהתקיימה בשנת 2007. ואולם גם במהלך שנת 2007 התברר לשיק עיצובים כי הבלעדיות הופרה, וכי הפרופילים נמכרים "לכל דיכפין" (ס' 13 לכתב התביעה). שיק עיצובים דרשה לפצותה בגין הפסדי מכירות פוטנציאליות כתוצאה מהפרת הבלעדיות. בנוסף דרשה לפטור אותה מאחריות לפרעון החוב (בת.א. 1694/0), וזאת בטענה שהפרת הבלעדיות הותירה אותה "עם פרופילים שלא ניתן היה למוכרם בשוק" (ס' 11 לכתב ההגנה בת.א. 1694/08). עברי וולמן הכחישה את הטענה להענקת בלעדיות. לשיטתה "מעולם לא התחייבה שלא למכור את הפרופילים אלא רק לתובעת" (ס' 9 לכתב ההגנה בת.א. 2646/08). במישור הדיוני: הדיון בתובענות אוחד. מטעם עברי וולמן הצהיר מר יורם וולמן, מנהל ובעל מניות. מטעם שיק עיצובים הצהיר מר דוד עזריאל, מנהל ובעלים, וכן מר רפי אורפלי, עובד החברה בעת הרלבנטית. המצהירים נחקרו בפני. בהתאם להחלטת בית המשפט, עברי וולמן הוסיפה והגישה את תצהירו של מר דוד אברהמי, מנהל חשבונות, לפירוט העסקאות שהחברה ביצעה בפרופילים הרלבנטיים בשנים 2007-2006. שיק עיצובים ויתרה על חקירתו הנגדית, ובית המשפט הורה על הגשת סיכומים (החלטה מיום 16.9.2009). ב"כ הצדדים סיכמו בכתב. דיון השאלה הראשונה העומדת על הפרק היא, אם בין בעלות הדין נכרת הסכם לייצור בלעדי של פרופילים עבור שיק עיצובים. נטל ההוכחה בענין זה מוטל על שיק עיצובים, כמי שטענה לבלעדיות ומבקשת לסמוך עליה. לאחר שעיינתי בתשתית הראייתית, אני סבורה כי שיק עיצובים לא הרימה את הנטל להוכיח כי בין בעלות הדין נכרת הסכם בלעדיות. להלן אנמק מסקנה עובדתית זו: אין מחלוקת, כי הסכם הבלעדיות הנטען לא קיבל ביטוי כתוב (ס' 4 לתצהירו של מר עזריאל; חקירתו בפ' ע' 16 ש' 26-27). לפי הנטען, ההסכם נכרת בסיכום בעל-פה, בין מר עזריאל לבין מר יוני סידי מטעם חב' עברי וולמן (ס' 4 לתצהירו של מר עזריאל; חקירתו בפ' ע' 14 ש' 14-15). המצהיר מטעם הנתבעת הכחיש את הטענה לכריתת הסכם בלעדיות, וטען כי "מעולם לא ניתנה בלעדיות לנתבעת לא בכתב ולא בעל פה ואין כל הסכם שכזה..." (ס' 6 לתצהירו של מר וולמן). שיק עיצובים לא הזמינה את מר יוני סידי להעיד. מלכתחילה הוגש תצהיר של מר סידי ע"י עברי וולמן, ואולם התצהיר נמשך בהסכמת הצדדים (פ' ע' 7 ש' 4). שיק עיצובים בחרה שלא לזמנו להעיד, על אף שלטענתה ההסכם נקשר באמצעותו. הימנעותה מעשות כן נזקפת כנגדה (ר' למשל: י' קדמי על הראיות חלק שלישי 2003, בע' 1649-1650; ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, בע' 760). הבלעדיות הנטענת נותרה עירומה מכל סיכום נלווה ביחס לתנאיה המהותיים: מישכה (שנה? שנתייים? חמש שנים?); היקפה הגיאוגרפי (כל הארץ? אזורים מסוימים?); סוגי לקוחות אליהם היא מתיחסת (בתים? משרדים? מפעלים? לקוחות פרטיים או מוסדיים? צרכנים סופיים, אדריכלים או נגריות?). כך גם לא סוכמה כמות הייצור, והתנאים לסיום הקשר. מר עזריאל העיד: "הסכם כזה הוא טוב כאשר הוא טוב לשני הצדדים. כל זמן שאני רוכש ורוכש בכמויות ומפתח את השוק, יש הסכם, אם אני מפסיק לרכוש, ההסכם לא תקף. אין כאן זמן קבוע של 10 שנים אלא הסכם הגיוני בין חברות ישרות שרוצות להתפרנס" (פ' ע' 18 ש' 31-28). הנה כי כן, מר עזריאל עצמו לא ידע ליתן תוכן קונקרטי להסכם, פרט לעצם ה"בלעדיות" הנטענת. ואולם, ה"מסוימות" שהציע אינה מספקת כדי לקשור את הצד השני בחוזה מחייב. העדר כל פירוט פוגם באפשרות להסיק מסקנה של כריתת הסכם. כידוע, חסר משמעותי ברמת המסוימות מכרסם במסקנה המוצעת אודות גמירות דעת לכריתת הסכם משפטי מחייב (השוו: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 283, בע' 288). ה"חתימות" אשר מר עזריאל הפנה אליהן הן חתימותיו של מר יוני סידי, המתנוססות על ארבעה שרטוטים של דגמי פרופילים המופיעים בקטלוג של עברי וולמן (מספרי הפרופילים: 710, 711, 712, 713; ר' נספח א' לכתב התביעה). עברי וולמן טענה כי אין מדובר אלא בסימון הזמנה למניעת טעות בייצור (ס' 8 לתצהיר מטעמה). החתימות לא לוו בכל מלל שיוכל לספק הסבר בדבר משמעותן. מר עזריאל העיד כי החתימות בוצעו בראשית שנת 2007, לאחר שעברי וולמן נתפסה בשיווק הפרופילים לצדדים שלישיים, ומר עזריאל הודיע למר סידי על סיום קשרי המסחר (ס' 15-16 לתצהירו של מר עזריאל). לפי הנטען, באותו מעמד אמר מר סידי למר עזריאל: "הפרופילים שלך יותר לא ימכרו לאף אחד פרט לשיק עיצובים. מילה שלי" (ס' 17 לתצהירו של מר עזריאל). כאמור, מר סידי לא זומן להחקר על החתימות הנ"ל ועל האמירות המיוחסות לו. מר עזריאל לא פעל לגבש הסכם ברור ומסודר בשנת 2007, אף כי לדבריו נתקל בהפרות חוזרות ונשנות של הבלעדיות הנטענת בשנה הקודמת (ס' 13-15 לתצהירו; עדותו בפ' ע' 16 ש' 14-18). נוכח חשיבותה המסחרית של הבלעדיות, ובשים לב ל"היסטוריה" נטענת של הפרות, היה מקום לצפות שתערך תרשומת כלשהי או למצער ישלח מכתב הבהרה לצד שכנגד, וזאת על מנת להעמיד דברים על דיוקם. כידוע, אין כמו הכתב על מנת להציף אי הבנות, לחדד בעיות, ולהבהיר עמדות. אכן, אין צורך שכל הסכם יערך בליווי ב"עו"ד צמוד" (בלשונו של מר עזריאל בפ' ע' 17 ש' 3-5). יחד עם זאת, על בעל הדין צריך להפנים את העלות הכרוכה בהותרתם של "סיכומים" ברמה כללית, אוורירית ובלתי מוגדרת, וללא כל תיעוד כתוב. החשש במקרה כזה הוא, שיוותר פער משמעותי ברמת ההבנה בין הצדדים בכל הקשור למה ש"הוסכם", וזאת עד כדי סיכול הכוונה הסובייקטיבית של אחד הצדדים לכונן הסכם. יש לזכור כי בעלות הדין פועלות (בין השאר) כמתחרות. מר עזריאל העיד כי לקוחותיו העדיפו לרכוש פרופילים מעברי וולמן, בעקבות הבדלי המחירים (למשל, עדותו בפ' ע' 16 ש' 11-4). נוכח השפעת ההסכם הנטען על התחרות האופקית, היה מקום לצפות שהצדדים יבדקו את חוקיות ההסדר במשקפיו של סעיף 2 לחוק ההגבלים העיסקיים, התשמ"ח-1988. אמנם, כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי הפצה בלעדית), התשס"א- 2001, פוטרים צדדים להסכם הפצה בלעדית מן הצורך לקבל את אישור בית הדין להגבלים עיסקיים, ואולם זאת רק אם ההסדר עונה על תנאי הכללים. ס' 3(1) קובע כי הפטור לא יכול אם "הצדדים להסכם להפצה בלעדית הם מתחרים בפועל". על הרקע הזה, ספק אם ההסדר הנטען היה זוכה לקבלת פטור-סוג. אין מחלוקת כי ההסדר מעולם לא הובא בפני רשות ההגבלים העיסקיים. ההתעלמות המוחלטת של הצדדים מהיבט זה - למרות העליה במודעות הסוחרים לאכיפת דיני ההגבלים העיסקיים בעשור האחרון - מהווה אינדיקציה נוספת לכך שהצדדים לא ביקשו לכרות הסכם מחייב. ד"ר איריס סורוקר -1694/08 זאת ועוד: שיק עיצובים אינה אוחזת בזכות של קנין רוחני בדגמים של פרופילי העץ. אין מחלוקת כי לא נרשם מדגם לטובתה (עדותו של מר עזריאל, פ' ע' 19 ש' 5), ואף לא סימן מסחר (פ' ע' 14 ש' 30-33). מר עזריאל טען כי ייבא את דוגמת הפרופילים מחברה איטלקית (פ' ע' 14 ש' 24-25), אך לא הציג זכיון או רשיון לשיווק הפרופילים מטעמו של היצרן הזר (פ' ע' 14 ש' 26-29; ע' 19 ש' 6-13). איש מטעם היצרן הזר גם לא זומן להעיד. אמנם, מר וולמן הודה כי הדוגמאות הגיעו לחברתו ממר עזריאל (פ' ע' 8 ש' 23; אך עובדה זו כשלעצמה אינה מקימה לשיק עיצובים זכויות כלשהן בדגם. מן התשתית הראיתית עולה כי המקורות לעיצובי פרופילים הם רבים (לקוחות, אדריכלים, אינטרנט), וקיימת יכולת גיוון גבוהה לגבי כל דוגמא (עדותו של מר וולמן, פ' ע' 10 ש' 19-31). מגוון המקורות והדוגמאות מחדד ביתר שאת את הצורך בהסכמה ברורה ומפורשת בין הצדדים על מנת להקנות בלעדיות. מר אורפלי מטעם שיק עיצובים הודה כי "לא נכתב בבלעדיות". לטענתו, "כל השוק יודע, החברה קיימת המון שנים בתחום, שרק אצלנו ניתן למצוא את הקרניזים הללו, שחלקם מיובאים מאיטליה ומספרד" (פ' ע' 22 ש' 6-7). אך עצם פעילות היבוא אינה מקנה בלעדיות ואין בה כדי ליצור זכויות בלעדיות יש מאין. סיכומה של נקודה זו: הטענה של שיק עיצובים ל"בלעדיות" לא זכתה לעיגון בהסכמה של הצד שכנגד. היא נותרה מרחפת בחלל האוויר, מן הצד של שיק עיצובים בלבד, ולא גובשה בגמירות דעת הדדית. התובעת לא הוכיחה שנכרת הסכם בלעדיות, ויש לדחות את תביעתה בעילה החוזית. תביעת שיק עיצובים מבוססת גם על עילה מכח עשית עושר ולא במשפט (ר' בע' 5 למטה, בסיכומיה). לפי הנטען, עברי וולמן שיווקה את הפרופילים לצדדים שלישיים במחירים מוזלים יחסית, ובכך גרפה לטובתה לקוחות של שיק עיצובים (למשל, ס' 22 לתצהירו של מר עזריאל). אין בידי לקבל טענה זו כבסיס להשבה. כידוע, תחרות מחירים בין ספקים היא כלי להשאת היעילות הכלכלית (ר', למשל רשימתו של ד"ר עדי אייל, "הבסיס הכלכלי לדיני ההגבלים העיסקיים", בספר: ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים (נבו הוצאה לאור, 2008), עורכים: מיכל (שיצר) גל ומנחם פרלמן, בע' 111-120 וכן בע' 135-136). תחרות כשלעצמה אינה מקימה התעשרות "שלא כדין" על חשבון האחר. על מנת לבסס התעשרות "שלא כדין", על התובע להצביע על "יסוד נוסף" המצדיק לאסור על המתחרה את הפעילות התחרותית. היסוד הנוסף עשוי להימצא בהפרת זכות קנין רוחני או הסכם, או "בנסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת" (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו, פ"ד מ"ד(2) 309, בע' 330). במקרה הנדון, התובעת אינה אוחזת בזכויות קנין רוחני, ואף לא בהסכם בלעדיות. לא הוכח כי היא בעלת זכיון או רשיון להפצת זכויות של צד שלישי. יושם אל לב כי שרטוטי הפרופילים בוצעו על ידי שרטט של עברי וולמן, והוספו לקטלוג הכללי שלה (עדותו של מר וולמן, פ' ע' 11 ש' 12-22; פ' ע' 13 ש' 4-5). מר עזריאל טען כי פרסום זה נעשה שלא ברשותו (ס' 11 לתצהירו). ואולם מר עזריאל היה ער להוספת דגמי הפרופילים לקטלוג של עברי וולמן, שהרי החתימות של מר סידי - עליהן ביקש להסתמך - נעשו בקטלוג עצמו (עדותו בפ' ע' 16 ש' 19-23). מר עזריאל לא מחה על עצם הימצאות השרטוטים בקטלוג הכללי של עברי וולמן, ולא דרש להוציאם משם. ניתן להבין כי שיק עיצובים היתה ערה לכך שאין לה זכויות בדגמים. התובעת לא טענה - וממילא לא הוכיחה - שהשקיעה מאמץ או משאבים בפיתוח הדגמים או בהשגתם. מקור הדגמים לא היה בה, אלא בצד שלישי זר (היצרן האיטלקי). אמנם, מר עזריאל טען ששניים מתוך ארבעת הדגמים הם "המצאה שלי" (פ' ע' 14 ש' 21); אך זוהי טענה סתמית שלא פורטה. בתצהיר נטען: "הרעיון של חלק מפרופילים אלו הינו רעיון בלעדי שלי וכי היתר הינם שילוב של פרופילים קיימים והמיוצרים בחו"ל" (ס' 21 לתצהיר). לא פורש מה מתוך הפרופיל היה קיים ומה הוסף ע"י מר עזריאל. לא הובא כל פירוט בדבר אופן הפיתוח ועיתויו, שלביו או ההשקעות שנעשו בו. לא הוכחו אותן נסיבות מיוחדות העשויות להפוך את השיווק המקביל לבלתי צודק, כגון: ייחודיות היצירה, המאמץ של היוצר, אינטנסיביות ההעתקה וחוסר תום לב מצד המתחרה (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 בע' 478-479). בנסיבות אלה, לא הוכח כי תחרות מצד עברי וולמן היתה עלולה לעורר בעיה של "נסיעת חינם", העשויה להצדיק הכרה בעילת ההשבה (השוו: ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א מהדורה שנייה 1998, בע' 191). התובעת לא הוכיחה התעשרות "שלא כדין", ותביעתה בת.א. 2646/08 - נדחית. אשר לתביעה בת.א. 1694/08: שבעת השיקים (נספח ב' לתצהיר התובעת) נמשכו ע"י שיק עיצובים בתמורה לייצור פרופילי עץ (ס' 5 לתצהירו של מר וולמן; עדותו של מר עזריאל בפ' ע' 19 ש' 32 עד ע' 20 ש' 5). השיקים חוללו מחמת העדר כיסוי מספיק בחשבון הבנק של שיק עיצובים (ר' רישום אכ"מ ע"ג השיקים וכן חקירתו של מר עזריאל, פ' ע' 20 ש' 18-25). כאמור, לא הוכח שעברי וולמן התחייבה לספק לשיק עיצובים בלעדיות בייצור הפרופילים נשוא ההזמנה. בהעדר זכות קנינית או חוזית, שיק עיצובים היתה צריכה להערך לאפשרות של שיווק מקביל ומתחרה של פרופילי העץ. אני מקבלת את התביעה בת.א. 1694/08 ומורה לשיק עיצובים לשלם לעברי וולמן את סכום התביעה בסך 56,683 ₪ (כיתרת החוב לפי ספרי התובעת, אשר לא הוכחשה), ובצירוף הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל. בנוסף, הנתבעת תשלם הוצאות התובעת בהליך זה (אגרה) וכן שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. ניתן היום, ד' שבט תש"ע, 19 ינואר 2010, בלשכתי, בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים בדואר רשום. הפרת חוזהחוזההסכם בלעדיות