ערב שנפטר משכנתא א. רקע עובדתי ותיאור ההליך 1. תביעה להשבת הסך של 3,100,128 ₪, שקיבל הבנק הנתבע (להלן: "הבנק") ממימוש משכנתא שרבצה על נכס מקרקעין שהיה בבעלות חלקית של המנוח עופר מולדבסקי ז"ל (להלן: "המנוח"), בגין ערבותו לחובות כלפי הבנק של השותפות הרשומה מולדבסקי, יצרני יהלומים יבוא ויצוא (להלן: "השותפות"). טענת התובעים היא כי הבנק לא היה זכאי לממש את חלקו של המנוח במשכנתא בגין חובות של השותפות שנוצרו לאחר פטירתו, וכי הבנק לא עדכן את מנהל עזבון המנוח במשך שנים בדבר חובות השותפות שנצברו לאחר פטירת המנוח. 2. השותפות עסקה בעיבוד ויצוא יהלומים, והיא הוקמה על ידי אביו של המנוח (מנשה מולדבסקי ז"ל) ודודו של המנוח יצחק מולד. עם פטירת האב - כך נטען בכתב התביעה - נכנס המנוח עצמו כשותף בשותפות, יחד עם אחיו (סעיף 7). שאלת היותו של המנוח שותף הינה בעלת חשיבות לגבי חובת הדיווח של הבנק למנוח ולמנהל עזבונו אודות חובות השותפות. בסיכומי התובעים נעשה נסיון להתנער מן הטענה בכתב התביעה שהמנוח היה שותף (סעיף 1 לסיכומים), ואילו הבנק, שטען בכתב ההגנה כי המנוח לא היה שותף (סעיפים 4-5 לכתב ההגנה), מבקש עתה לטעון את ההיפך. לסוגיה זו אתייחס בהמשך. 3. בשנת 1992 פתחה השותפות חשבון בסניף הבנק שבבורסת היהלומים. באותה עת היו שותפים בה יצחק מולד, דודו של המנוח, ומרדכי מולדבסקי שהוא אחיו (סעיפים 2-4 ונספחים א/1-ג' לתצהירו של מנהל הסניף, מר אלברט רודיך - להלן: "רודיך"). 4. המנוח היה בעלים משותפים, עם עוד בני משפחה, של קרקע בשטח 7 דונמים בגוש 6590 חלקה 4 בהרצליה (להלן: "המקרקעין" או "הנכס"). חלקו של המנוח בנכס היה שלוש שביעיות. ביום 18.2.94 חתמו המנוח ובני משפחתו השותפים במקרקעין על שטר משכנתא ללא הגבלה בסכום, לפיו שועבדו לטובת הבנק זכויותיהם במקרקעין להבטחת כל הכספים "המגיעים או שיגיעו לבנק" מן השותפות (להלן: "המשכנתא" - נספחים ו'-ז' לתצהיר רודיך, וראה סעיף 3 לתנאים המיוחדים). אין מדובר בנכס של השותפות. כתשעה חודשים לאחר מתן המשכנתא, הלך המנוח לעולמו ביום 20.11.94. כמנהל עזבונו מונה ביום 7.6.95 עו"ד זבולון הנדלר, והוא הוחלף בתפקידו ביום 29.4.02 על ידי עו"ד ורו"ח בועז ברזילי (להלן: "עו"ד הנדלר" ו"עו"ד ברזילי"). 5. ביום 15.6.03, כתשע שנים לאחר מתן המשכנתא, שלח הבנק לעו"ד ברזילי, כמנהל עזבון המנוח, דרישה לפרעון חובה של השותפות לבנק בסך כ- 5.5 מליון ₪ (כ- 1.3 מליון דולר). דרישה זו נשלחה גם לכל השותפים בשותפות ולבעלי המקרקעין שמושכנו לטובת הבנק (נספח ב' לתצהיר עו"ד ברזילי). קדם לדרישה זו מכתב דרישה שנשלח לשותפים יצחק מולד ומרדכי מולדבסקי ולשותפות ביום 15.1.03 (נספח ח' לתצהיר רודיך). עו"ד ברזילי ביקש מהבנק לקבל פרטים על החוב והנכס המשועבד (מכתבים מיום 15.6.03 ו- 18.10.03 - נספחים ג-ד' לתצהיר ברזילי). הבנק איננו כופר בכך שמאז עשיית שטר המשכנתא בשנת 1994 ועד ליום 15.6.03 לא פנה הבנק אל המנוח (בחייו), או אל יורשיו ומנהל עזבונו, בהודעת עדכון על גובה החוב או בהתראה כלשהי בעניין חשבון השותפות וערבותו של המנוח לחובותיה מכוח שטר המשכנתא (ראה התשובות לשאלות 13 ו- 15 ב-ת/1-ת/2). רודיך אישר בעדותו כי הבנק היה מודע לפטירתו של המנוח בסמוך למועד הפטירה, וכי הבנק לא עשה דבר בענין, כמו למשל דרישה לבטוחה חלופית (עמ' 21-22). 6. דרישת הבנק לפרעון חובה של השותפות לא נענתה. לפיכך פתח הבנק ביום 7.9.03 בהליכי מימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל בהרצליה. ביום 4.2.04 מונה כונס נכסים למכירת הנכס. עו"ד ברזילי הגיש ביום 21.3.04 בשם עיזבון המנוח המרצת פתיחה בתיק זה (ה"פ 517/04). בהמרצת פתיחה זו, שהוגשה נגד כונס הנכסים ויתר הבעלים במקרקעין, עתר מנהל העיזבון להצהיר על בטלות שטר המשכנתא והעדר חוב של המנוח לבנק, ולחלופין להצהיר כי אין הבנק רשאי לדרוש מן העיזבון תשלום העולה על חובו של המנוח לבנק (כערב) ביום פטירתו. בקשה לעיכוב ביצוע הליכי ההוצאה לפועל נדחתה על ידי כב' השופט י' זפט ביום 24.11.04 (בש"א 7461/04). לפיכך נמשכו הליכי הכינוס בהוצאה לפועל, וביום 16.1.05 נחתם הסכם למכירת המקרקעין הממושכנים תמורת סך של 1,581,818 דולר אשר שולמו לכונס. העיסקה אושרה ביום 24.2.05. חלקו של התובע במקרקעין שמומשו היה שלוש שביעיות, ולפיכך מתוך סכום התמורה ששולם עבור המקרקעין - סך של 677,922 דולר הגיע למנוח והועבר לבנק בגין ערבותו לחובה של השותפות לבנק. זה הסכום הנתבע כיום מן הבנק. 7. ביום 22.3.05 הורה בית המשפט על העברת המרצת הפתיחה לפסים של תובענה רגילה (בש"א 17674/05), וכן הורה לתובע להגיש כתב תביעה הכולל סעד כספי להשבת הסכום שהועבר לבנק עקב מימוש חלקו של המנוח בנכס נשוא המשכנתא. לפיכך הגיש מנהל העיזבון ביום 26.10.05 תביעה כספית נגד הבנק, להשבת הסך של 3,100,128 ₪ (677,922 דולר בתוספת ריבית) שהגיע למנוח ממכירת המקרקעין. מאוחר יותר הוחלף מנהל העיזבון כתובע ביורשיו של המנוח בהתאם לצו קיום צוואת המנוח (ראה החלטה מיום 25.5.08). 8. בכתב התביעה נטען כי המנוח מישכן את המקרקעין כערובה לחיובה של השותפות כלפי הבנק, ועל-כן יש לראות בו ערב לשותפות על-פי סעיף 12 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967. התובעים טוענים כי נושה אינו רשאי להעמיס חיובים נוספים על עזבונו של ערב לאחר פטירתו, שכן אין לייחס לאדם הסכמה ליטול סיכונים נוספים לאחר פטירתו. ערבות היא התחייבות אישית הפוקעת עם המוות. לכן, הבנק יכול להיפרע מן המשכנתא של המנוח רק בגין חובות שהיו לשותפות כלפי הבנק ערב פטירת המנוח, בניכוי הבטוחות האחרות של השותפות שעמדו לבנק באותה עת. טענה נוספת של התובעים היא, כי בהיות המנוח ערב, חלות על הבנק כל החובות שנקבעו בחוק ובפסיקה כלפי לקוח בכלל וערב בפרט, כולל חובת הגילוי והעידכון בדבר מצב חובו של החייב העיקרי. טענת התובעים הינה שהבנק לא עידכן את הערב-המנוח, באמצעות מנהלי עזבונו, במשך תשע שנים שחלפו מיום חתימת כתב המשכנתא ועד למשלוח מכתב הדרישה בשנת 2003, אף שבתקופה זו התדרדר מצבה של השותפות וחובותיה תפחו באופן שהגדיל את הסיכון של הערב. עוד נטען בכתב התביעה כי הבנק התייחס אל חשבון השותפות במשך שנים כאל חשבון בסיכון, ואף דרש לסגור אותו, מבלי שמנהל עזבונו של המנוח היה ער לכך. לכן פטור העזבון מתשלום חובה של השותפות, ויש לקבוע שהערבות פקעה, כולה או חלקה, וכי הבנק חייב לפצות את העזבון בגין כל נזק שנגרם עקב הפרת חובת האמון והזהירות מצד הבנק כלפי העזבון. לאור האמור לעיל, נדרש הבנק להשיב לעזבון את מלוא הסכום שקיבל ממימוש חלקו של המנוח במשכנתא. 9. בכתב ההגנה טען הבנק כי מותו של ערב איננו מפקיע את ערבותו, והיא ממשיכה לחול על כל חוב שנוצר לאחר הפטירה - כל עוד לא בוטלה (הבנק מסתמך בהקשר זה על סעיף 19 לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא). מנהל העזבון לא הודיע לבנק על ביטול הערבות, אף שידע על קיומה של המשכנתא. זאת ועוד, בעת פטירת המנוח בשנת 1994 עמדו חובותיה של השותפות לבנק על סך של כ- 6.3 מליון דולר, ואילו בעת הגשת התביעה עמד סכום החוב על כ- 1.3 מליון דולר. מכאן שאין כל רבותא בטענה שיש להגביל את חוב המנוח בגין ערבותו לחובה של השותפות בעת פטירתו, וגם אין בסיס לטענה שהבנק היה חייב לדווח למנהל עזבון המנוח על החמרת הסיכון. אשר לטענה בדבר הפרת חובת הגילוי של הבנק כלפי העזבון, מדגיש הבנק כי המנוח היה שותף בשותפות, אליבא דגרסתו הוא, ואף היה מורשה בחשבונה בבנק. מכאן שהן המנוח בחייו, והן מנהל עזבונו, ידעו היטב את מצב השותפות. מכל מקום, הבנק כופר בטענת התובעים שמצב השותפות התדרדר לאחר מות המנוח, מה גם שעיקר עסקי השותפות נוהלו בבנקים אחרים ולבנק לא היתה ידיעה לגבי מצבם. אמנם חלה האטה בקצב פעילות השותפות בבנק, להבדיל מהידרדרות במצבה הכלכלי, אך חשבונה בבנק היה פעיל עד שנת 2002. בשל האטת הפעילות של השותפות, דרש ממנה הבנק להקטין את מסגרת האשראי ולהקטין את חובה לבנק, והיא גם עשתה כן. אך לא היה בכך כדי להשליך על מצב השותפות, שניהלה חשבונות גדולים יותר בבנקים אחרים, והיא לא היתה בסיכון של אי-החזרת חובות. העובדה היא שיתרת החובה של השותפות לבנק קטנה בצורה משמעותית מאז פטירת המנוח ועד למימוש המשכנתא. לבסוף, טוען הבנק כי גם אם תתקבלנה טענות התובעים, הרי שיש לנכות מסכום התמורה שהתקבלה עבור מימוש הנכס את חלקו של המנוח בהוצאות מימוש המשכנתא והמיסים ששולמו בעת המימוש. ב. טענות הצדדים בסיכומיהם 10. התובעים טוענים בסיכומיהם כי דין המנוח, כממשכן נכס להבטחת חיובי השותפות, הוא כדין ערב מכוח סעיף 12 לחוק הערבות. כערב - פקעה חבותו של המנוח כלפי הבנק, לגבי כל חיוב של השותפות שנוצר לאחר פטירתו. כך ניתן להסיק מלשון סעיף 15(א) לחוק הערבות, המאפשר תמיד ביטול ערבות לגבי חיוב עתיד לבוא, וכך נקבע בפסיקה. הואיל והוכח כי החוב של השותפות, אשר היה קיים במועד פטירת המנוח בשנת 1994, נפרע - לא היה הבנק זכאי לממש את חלקו של המנוח במשכנתא בגין חוב של השותפות שפרעונו נדרש לראשונה בשנת 2003. לכן חייב הבנק להשיב לתובעים את הסכום שקיבל ממימוש המשכנתא בגין חלקו של המנוח. טענה נוספת וחלופית של התובעים הינה שבעת פטירת המנוח היו בידי הבנק בטוחות לחוב השותפות בסכום העולה על יתרת החוב בחשבונה. עוד טענה חלופית של התובעים היא שהבנק הפר כלפי המנוח ומנהל עזבונו את חובת הגילוי והדיווח, כאשר נמנע במשך כתשע שנים מלעדכן את מנהל העיזבון בנוגע להדרדרות מצבה של השותפות בחשבון והגברת הסיכון שהמשכנתא תמומש. לו היה מנהל העיזבון ער לכך, היה מודיע על ביטול הערבות לגבי כל חיוב עתידי של השותפות (אם יש צורך בהודעה זו), וניתן גם היה לדרוש מן השותפות לפרוע את החוב בטרם התפרקותה. הנזק הכספי שנגרם לתובעים, לטענתם, הוא בשווי סכום התביעה. אשר לטענת הבנק כי יש לנכות מן התמורה שנתקבלה עבור מכירת הנכס, ושהתובעים דורשים מהבנק להשיבה, את חלקו של המנוח בהוצאות המימוש - טוענים התובעים כי ניתן היה לקבל פטור ממס שבח או לקזזו מהפסדים, וכי שאר ההוצאות שפרט הבנק מוגזמות וחלקן מיותרות. 11. הבנק טוען בסיכומיו, כי אין בסיס משפטי לטענה כי ערבות פוקעת עם המוות, ויש לקבוע כי ערבות מתמדת לחיובים בחשבון משתרעת גם על חובות שנוצרו בחשבון לאחר פטירת הערב, כל עוד לא בוטלה הערבות. כך גם סבור הבנק כי יש להבחין בעניין זה בין ערב רגיל, לבין ערב מכוח סעיף 12 לחוק המשכון (מי שמישכן נכס כערובה לחיובו של אחר). מכל מקום, חוב השותפות לבנק לא גדל לאחר פטירת המנוח אלא דווקא קטן, ולכן אין כל נפקות לטענה שהערב אחראי רק לחוב שהיה קיים בעת הפטירה. עוד טוען הבנק כי המנוח ערב לחובות השותפות כבטחון שוטף אשר חל על כל חוב עתידי, כאמור בסעיפים 2-3 לתנאי שטר המשכנתא, וכי העזבון המשיך ליהנות מן האשראי שנתן הבנק לשותפות לאחר פטירת המנוח, שהרי הוא זכאי לחלק ברווחי השותפות; לכן מן הדין שערבותו תשתרע גם על אשראי זה. אשר לטענה בדבר הפרת חובת הגילוי, טוען הבנק כי לא היה צורך לשלוח למנוח או למנהל עזבונו עדכונים על מצב חשבון השותפות, הואיל ולטענת התובעים הוא היה שותף. מכל מקום, כפי שפורט בכתב ההגנה, לא היה אירוע שהגדיל את סיכון המנוח ושהיה צורך לדווחו למנוח כערב, או למנהל עזבונו. השותפות קיימה את חיוביה כלפי הבנק, וצמצמה את היקף חובה בצורה משמעותית לאחר פטירת המנוח. עוד טוען הבנק כי אין לראות במנוח "לקוח" של הבנק, שכן במועד חתימת שטר המשכנתא טרם נכנס לתוקפו התיקון בסעיף 17א. לחוק הבנקאות (שירות לקוח), תשמ"א-1981. זאת ועוד, אי-מתן הודעה לערב איננו מביא לפקיעת הערבות, אלא רק להקטנת היקפה כשיעור הנזק שנגרם לערב, ובמקרה דנא לא הוכח כי נגרם נזק כלשהו לעזבון המנוח, או כי מנהל העזבון יכול היה לנקוט צעד כלשהו לו היה מודע למצב השותפות. אשר לטענה החלופית של התובעים, כי הם אחראים לכל היותר לחוב בעת פטירת המנוח בניכוי הבטחונות שעמדו לבנק באותה עת - טוען הבנק כי אין כל בסיס משפטי לטענה זו. סעיפים 19 ו- 24(ד) לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא קובעים כי המשכנתא אינה תלויה בבטחונות אחרים של הבנק, ואיננה מושפעת מהם. הבנק מזכיר כי בית המשפט החליט כי טענת התובעים בדבר שיחרור בטוחות על ידי הבנק באופן הפוגע בעזבון מהווה הרחבת חזית פסולה (אכן כך: ראה עמ' 16 לפרוטוקול). עוד טוען הבנק כי אם תתקבלנה טענות התובעים, יש לנכות מסכום התמורה שהתקבלה עבור הנכס את חלקו של המנוח בהוצאות מימוש המשכנתא והמיסים ששולמו בעת המימוש, כמפורט בתצהירו של רודיך. ג. דיון והכרעה 1. ערבותו של העיזבון לחוב של השותפות שנוצר לאחר פטירת המנוח 12. הבנק מעלה טענה מקדמית, לפיה אין להתיר הרחבת חזית הנוגעת לטענת התובעים כי החוב שהיה קיים בעת פטירת המנוח נפרע, וכי המנוח איננו אחראי לחוב חדש שנוצר לאחר מכן. דין טענה זו להידחות. טענה זו הועלתה בכתב התביעה כטענה מרכזית ביותר. התובעים טענו חזור וטעון כי אין לחייב את עיזבון המנוח בחוב של השותפות שנוצר לאחר פטירתו, וכי התחייבותו כערב וכממשכן עומדת - לכל היותר - על יתרת החוב בעת פטירתו, ככל שהיה כזה (סעיפים 43, 46-47, 48-49 לכתב התביעה). התובעים אף הפנו בכתב התביעה להלכת צור פנחס, הקובעת כי עזבון ערב שנפטר אינו חייב בגין חיובים שנוצרו לאחר הפטירה (ראה לקמן). התובעים אמנם לא טענו "ברחל בתך הקטנה" כי החוב שהיה קיים בעת הפטירה נפרע, אך טענה זו משתמעת בבירור מכתב התביעה, שהרי התובעים אינם חולקים על כך שהעיזבון אחראי לפרעון כל חוב שהיה קיים בעת הפטירה ולא נפרע. התובעים טענו כי חוב העזבון צריך להיות כחוב השותפות במועד פטירת המנוח, וברור שאם חוב זה נפרע לאחר הפטירה - אין חוב של העזבון בשל ערבותו של המנוח לחוב השותפות. לכן, אם נכונה טענת התובעים שלא ניתן לייחס לעזבון אחריות לחובות השותפות שנוצרו לאחר הפטירה, ואם מתברר מן הראיות שהובאו (ואלו הובאו ללא התנגדות מצד ב"כ הבנק) כי החוב נשוא הבקשה למימוש משכנתא נוצר שנים לאחר הפטירה - כי אז יש לקבל את טענת התובעים בדבר זכותם להשבת הסכום שקיבל הבנק ממימוש חלקו של המנוח במשכנתא. זו אכן המסקנה אליה הגעתי, כפי שיבואר בהמשך. 13. ב"כ הבנק מדגישים בטיעוניהם את העובדה כי בעת פטירת המנוח (בשנת 1994) עמד חובה של השותפות על סכום גבוה בהרבה מן הסכום שבגינו הוגשה הבקשה למימוש המשכנתא בשנת 2003. לכן - טוען הבנק - לא תסייע לתובעים הטענה שהעיזבון איננו אחראי כערב לסכום העולה על סכום חובה של השותפות בעת פטירת המנוח, שהרי סכום החוב רק פחת מאז הפטירה. טענה זו, שהיא נכונה עובדתית, נועדה להסיט את הדיון מן השאלה האמיתית העומדת להכרעה, והיא: האם הבקשה למימוש משכנתא הוגשה בגין חוב שהיה קיים בעת פטירת המנוח וטרם נפרע, או שהיא הוגשה בגין חובות חדשים שיצרה השותפות לאחר הפטירה. זו השאלה העומדת לדיון, לאור טענתם המשפטית של התובעים כי ערב איננו אחראי לחובות שנוצרו לאחר פטירתו. העובדה שחובות השותפות קטנו לאחר פטירת המנוח, אינה מעלה או מורידה דבר. 14. מן הראיות שהובאו עולה בבירור כי חובה של השותפות לבנק, כפי שהיה קיים בעת פטירת המנוח בשנת 1994 (כ- 6.75 מליון דולר), נפרע הרבה לפני שנת 2003, עת הוגשה בקשת הבנק למימוש המשכנתא בגין חוב של 1.3 מליון דולר. על פני הדברים, אין זה סביר והגיוני שהבנק הותיר חוב בסדר גודל כזה במשך תשע שנים מבלי לדרוש את פרעונו מן השותפות ומבלי לממש בטוחות, ואין מחלוקת שהבנק לא דרש מן השותפות לפרוע את יתרת חובה בחשבון עד לשנת 2003. זו הרי טענת ההגנה של הבנק, בתגובה לטענה שהוא לא עדכן את מנהל העזבון לגבי מצב החשבון; הבנק טוען שלא היה צורך בעדכון, שכן השותפות עמדה בכל התחייבויותיה עד לשנת 2003 (ראה סעיף 27 לסיכומי הבנק, פסקה שניה). יתר על כן: מנהל הסניף, מר רודיך, הסביר בעדותו את הדרך בה התנהל חשבון השותפות ואת האופן בו נפרע האשראי שנתן לה הבנק מעת לעת. מעדותו עולה בבירור כי האשראי שניתן לשותפות בשנת 1994 נפרע בתוך כמה חודשים ממועד הענקתו, כמו כל אשראי אחר שקיבלה השותפות. השותפות עיבדה וייצאה לחו"ל יהלומים שנרכשו באשראי של הבנק, ושיעבדה את תמורות היצוא לבנק. רודיך הסביר בעדותו את מדיניות "גלגול החוב" בסניף: הבנק הקפיד על כך שכל חוב שנוצר יסגר בתוך כחודשיים עד ארבעה חודשים לכל היותר, באמצעות הכנסת תמורות היצוא לחשבון הבנק, וזאת בטרם ניתן לשותפות אשראי חדש. רודיך התייחס בעדותו לתרשומת של הבנק מיום 9.9.97 (נספח ח' לתצהיר ברזילי), בה דרש הבנק מהשותפות להפחית את מסגרת האשראי מיחס של 1 מיליון בזכות לעומת 4.3 מיליון בחובה, וכתב לשותפות כי על-פי הוראות בנק ישראל "אם התמורות שנכנסות תוך 90 יום אינן מכסות את החובה, החוב מוגדר כחוב בפיגור". מכאן ברור שהבנק לא היה מאפשר לשותפות לגרור חוב במשך 9 שנים, ואפילו לא תשעה חודשים, והוא גם לא טוען כי עשה זאת. להלן דבריו של רודיך בעמ' 26, כלשונם: "הפרופורציות שהיינו רגילים ואהבנו לראות בחשבון היה גלגול של החוב אחת לחודשיים, אחת לשלושה חודשים... גלגול חוב 6 פעמים בשנה, או לכל היותר 4 פעמים בשנה. החוב הממוצע עמד על 4.3 מליון דולר. אנחנו רצינו לראות את החוב נסגר, כספים שנכנסים שמגיעים לסכום הזה של 4.3 מליון אחת לחודשיים או שלושה גג, לא מעבר לזה. לפי מה שכתוב פה היחס היה 1: 4.3 כלומר שהוא נסגר כל 4 חודשים ושליש, וזה מחזור ארוך מדי". לאור האמור לעיל, ברור שחוב השותפות שהיה קיים ערב פטירת המנוח בשנת 1994 "נסגר", כלשונו של רודיך, לכל היותר תוך כמה חודשים מאז פטירתו, ואילו החוב שבגינו הוגשה הבקשה למימוש המשכנתא נוצר כתשע שנים לאחר הפטירה, בשנת 2003. הבנק עצמו טען כי השותפות עמדה בכל התחייבויותיה כלפיו עד לשנה זו. השאלה, לפיכך, היא האם עזבון המנוח אחראי כערב וכממשכן לחובות שנוצרו בגין אשראי שהעניק הבנק לשותפות כמעט עשור שנים לאחר פטירת המנוח. התשובה לשאלה זו חייבת להיות, לדעתי, שלילית. 15. המנוח, אשר מישכן נכס כערובה לחיובה של השותפות, נחשב כערב לחיובי השותפות, וזאת בהתאם להוראת סעיף 12 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967. תכליתה של הוראה זו היא להעניק לממשכן הגנה מפני מעשים של הנושה או החייב שיש בהם כדי לפגוע בו (דברי כב' הנשיא א' ברק בע"א 4080/04 גילת נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-על 2005(4) 74, פסקה 7, ודברי כב' השופט י' דנציגר בע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2008(3) 185, פסקה 15, בעקבות ההלכה שנפסקה בע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נז(1) 364, 372). השאלה היא, אם כן, מה דינה של ערבות מתמדת לכל חיוב קיים או עתידי בחשבון בנק, אשר ניתנה על ידי ערב או ממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר, בכל הנוגע לחיובים שנוצרו לאחר פטירת הערב או הממשכן. סעיף 15 לחוק הערבות קובע: "ניתנה ערבות לחיוב עתיד לבוא רשאי הערב, כל עוד לא נוצר החיוב הנערב, לבטל ערבותו על ידי מתן הודעה בכתב לנושה, אולם עליו לפצות את הנושה בעד הנזק שנגרם לו עקב הביטול". השאלה היא מה דינו של ערב שהלך לעולמו בלא שניתנה הודעה על ביטול הערבות לפני או אחרי פטירתו, ועזבונו נתבע לפרוע חוב של הלווה שנוצר לאחר מותו. האם ניתן לראות במוות מאורע המפקיע מאליו ערבות מתמדת לחובות עתידיים שייוצרו לאחר הפטירה? המקרה שבפנינו מחדד שאלה זו במלוא חריפותה, כאשר הבנק מימש משכנתא של המנוח בגין חוב של החייב העיקרי שנוצר כתשע שנים לאחר פטירתו. בשאלה זו נפלה מחלוקת פוסקים בבית המשפט המחוזי, ואין לגביה, למיטב ידיעתי, הלכה פסוקה של בית המשפט העליון. 16. מן הנימוקים שיבוארו לקמן, מקובלת עלי הגישה לפיה עם מותו של אדם פוקעת ערבותו לגבי כל חיוב עתידי שנוצר לאחר הפטירה. זו הגישה השלטת בפסיקת בתי המשפט המחוזיים והשלום, ועלה בידי למצוא רק פסק דין בודד המביע עמדה שונה. בת.א. (ת"א) 286/88 פילובסקי נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פ"מ תשנ"א(2) 469, פסקה כב' השופטת ו' אלשיך כי ערבות הינה חוזה לכל דבר ועניין, כאמור בסעיף 3 לחוק הערבות; לכן, התחייבות הערב איננה פוקעת עם מותו, אלא עוברת לעזבון ועליו לכבדה. כך גם עוברת לעזבון זכות הביטול לגבי חיוב עתיד לבוא, המוקנית לערב לפי סעיף 15(א) לחוק הערבות. כל עוד לא הודיעו היורשים או מנהל העיזבון על ביטול הערבות - היא ממשיכה לחול גם על חובות של החייב שנוצרו לאחר הפטירה. כב' השופטת אלשיך סברה כי יש להגן על אינטרס ההסתמכות של הנושה בעסקה המגובה בערבות מתמדת, וכי אם ייקבע שערבות פוקעת עם המוות - "חיי המסחר והכלכלה יפגעו באופן חמור". כב' השופטת אלשיך היתה ערה לכך שהדרך בה פסקה שונה מזו שאומצה בעניין דומה על ידי כב' השופט מ' קנת בת.א. (ת"א) 3311/69 בנק א"י בריטניה בע"מ נ' עזבון סלבר ז"ל, פ"מ עו' 42, עמ' 47. באותו מקרה נפסק כי עזבונו של ערב איננו אחראי לחובות שנוצרו בשל אשראי שהעניק הבנק לחייב העיקרי לאחר פטירת הערב. דעתה של כב' השופטת אלשיך שונה גם מן הדעה שהובעה על ידי כב' השופט א' ריבלין בת.א. (ב"ש) 337/92 בנק הפועלים בע"מ נ' פנחס צור, תק-מח 96(3) 993. באותו עניין הבהיר כב' השופט ריבלין (פסקות 12-13) כי אין דעתו כדעת כב' השופטת ו' אלשיך בעניין פילובסקי הנ"ל, ופסק: "... ראוי לראות בפעולה זו של הערב, המוכן לערוב לחיוב עתידי, משום הצעה בלבד, שהחזרה ממנה מסוייגת כאמור בסעיף 15 לחוק הערבות ושקיבולה לעתיד לבוא בעת שהנושה יבחר להעניק לחייב אשראי כספי. כל עוד לא עושה הערב שימוש בזכותו לסגת מן ההתחייבות, רשאי הנושה לקבל את ההצעה. אולם עם מותו של הערב, פוקעת ההצעה, כאמור בסעיף 4(2) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973... גם אם נראה בערבות לחיוב עתיד לבוא חוזה שנשתכלל כבר בעת חתימת הערבות, אין בכך כדי לשנות מן התוצאה... אינטרס ההסתמכות של הנושה אינו משתרע על התקופה שלאחר מותו של הערב. משנוצר החיוב לאחר שנחתמה הערבות, ובחייו של הערב, ממשיך החיוב להתקיים גם לאחר מותו ונכסי העזבון הופכים 'ערבים', לערבות זו. אולם חיוב שנוצר לאחר מותו שוב אינו נופל ברשתה של הערבות". גישה דומה הובעה לאחרונה בפסק דינה של כב' השופטת ד"ר ד' פלפל בת.א. (ת"א) 1850/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ק.א.מ. יזום תכנון והשקעות בע"מ, מאגר נבו (19.4.09), שם נפסק: "... לא ניתן 'להעמיס' חיובים משפטיים לגבי אישיות משפטית שאינה קיימת, ואשר נבחרה באופן אישי. במילים אחרות - במידה ולאחר מות הערב נצברו חיובים חדשים בחשבון, אזי בהעדר אישיות משפטית שאמורה לשאת בחיוב, אין 'להוריש' חיובים אלה לעזבון ו/או ליורש של הערב... מצב חיוביו של נפטר 'מצולם' ליום המוות. ניתן לומר שהוא יפקע מכאן ולהבא באשר גם הצעה לא ניתן להפנות ל'אין אישיות משפטית', ואילו לגבי הצעות עבר שכבר קובלו - הן תקפות עד יום המוות ולא מעבר לו". דרך הפרשנות של כב' השופט א' ריבלין אומצה בשורה של פסקי דין שניתנו בבתי משפט השלום (ראה: ת.א. (ת"א) 115882/99 איטונג בע"מ נ' אראל רחובות בע"מ, מאגר נבו (כב' השופטת ח' ינון - 26.2.04); ת.א. (ת"א) 48807/03 נתור איחוד סוכנויות נסיעות בע"מ נ' וייס, מאגר נבו (כב' השופטת נ' גרוסמן - 9.12.04); ת.א. (חי') 13327/04 ש.א. פרומט סחר ושירותים בע"מ נ' ד.מ. או"ש רזגד בע"מ, מאגר נבו (כב' השופט א' אליקים - 3.12.06; ת.א. (ת"א) 29600/04 מסנני א.ל. בע"מ נ' ד.מ. או"ש רזגד בע"מ, מאגר נבו (כב' השופט א' אטיאס - 3.5.07); ת.א. (ת"א) 64708/04 יתיר שירותי יבוא יצוא סוכנויות מכס בע"מ נ' סנטרו יוניברס בע"מ, מאגר נבו (כב' השופט י' אטדגי - 5.9.07); ת.א. (חי') 11828/00 בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ' פליט ילנה, פדאור 06(8) 502 (כב' השופט ש' לבנוני - 6.4.06)). בגישה זו תומך גם המלומד ר' בר-קהן, בספרו ערבות (תשס"ו-2006), עמ' 329-332; הוא מבסס דעתו זו על אופיו האישי של חוזה הערבות ועל תפיסתו כחיוב משני. 17. מצטרף אני לגישה בפסיקה לפיה עם מותו של אדם פוקעת ערבותו לגבי כל חיוב עתיד לבוא שטרם נוצר במועד הפטירה. אינני רואה כל אפשרות מעשית או משפטית להמשיך לראות באדם שנפטר ערב, ללא הגבלת זמן, להתחייבויות הנוצרות לאחר מותו, רק משום שלא ניתנה בשמו הודעה על ביטול הערבות לפי סעיף 15 לחוק הערבות. על-פי סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". עם מותו "עובר עזבונו ליורשיו" (סעיף 1 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965). לא ניתן להמשיך ולחייב את העזבון בחובות שנוצרו לאחר הפטירה בלא כל הגבלת זמן או סכום. גישתה של כב' השופטת ו' אלשיך נסמכת על אינטרס ההסתמכות של הבנק. אך קשה לראות כיצד בא לידי ביטוי אינטרס זה במקרים בהם יודע הבנק על פטירת הערב. זה המקרה שבפנינו: רודיך אישר כי הבנק ידע על פטירת המנוח בסמוך לאחריה (עמ' 21). מרגע שהבנק יודע על פטירת הערב, אין לו סיבה לסבור שהיורשים מעוניינים להמשיך ולערוב לחובות הלווה, וסביר להניח שהבנק גם איננו מסתמך על ערבות של אדם שנפטר, שהרי אין מי שיקיים ערבות זו. הערב הלך לעולמו, ויורשיו אינם אחראים לאחר חלוקת נכסי העזבון לחובות שלא היו ידועים בעת החלוקה (סעיפים 127(א) ו- 128(א) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965). חובות מכוח ערבות שנוצרו לאחר החלוקה, הינם, מטבע הדברים, חובות שלא היו ידועים בעת החלוקה, ולכן היורשים אינם אחראים להם. אמנם משכנתא שניתנה על ידי ערב להבטחת חובו של אחר ממשיכה להיות קיימת ורשומה, שהרי היא תופסת לגבי חובות שהיו קיימים בעת הפטירה. אך הואיל ומעמדו של ממשכן שכזה זהה למעמדו של ערב, מכוח סעיף 12 לחוק הערבות, מודע הבנק לכך שהן הערב שהלך לעולמו והן היורשים לא יהיו אחראים לפרעון חוב שייוצר לאחר חלוקת העזבון, ולכן גם לא ניתן יהיה לממש את הנכס בגין חוב שכזה. כב' השופטת ו' אלשיך הדגישה בענין פילובסקי את מהות הערבות כחוזה המחייב את יורשיו של אדם, כל עוד לא בוטל בדרך שנקבעה בסעיף 15 לחוק הערבות. אך אינני סבור שבמקרה של פטירת הערב נדרשת הודעת ביטול על ידי היורשים או מנהל העזבון. ראשית, ניתן לעשות היקש לענייננו מן ההלכה שנפסקה לגבי החובה ליתן הודעה על ביטול חוזה בשל פגם בכריתתו או עקב הפרתו (סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 וסעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). ההלכה היא כי ניתן להסיק ביטול חוזה מהתנהגות צד לחוזה, כפי שהיא עולה ממכלול הנסיבות, ובלבד שהובאה לידיעת הצד השני (ראה: ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים, כרך ב' עמ' 1087-1088 והפסיקה שצוטטה שם). פטירתו של ערב, הידועה לנושה, חייבת להבהיר לו כי הערבות בוטלה ככל שהיא נוגעת לחיובים עתידיים, שכן כאמור לעיל היורשים אינם חייבים לשאת בחיובים שנוצרו לאחר הפטירה. שנית, ניתן לראות בערבות מתמדת חוזה מתמשך, הניזון מהצעה מתמדת של הערב להמשיך ולשאת בערבות כל עוד לא בוטלה מכוח סעיף 15 לחוק הערבות, וקיבול של הצעה מתמשכת זו על ידי הנושה. לפי סעיף 4 לחוק החוזים (חלק כללי) פוקעת הצעה עם מות הניצע, כל עוד לא ניתנה הודעת קיבול. עם מותו של הערב, אין הוא יכול להמשיך ולהציע לשאת באחריות לחיובים עתידיים של הלווה שייווצרו לאחר מותו, ולכן הצעתו המתמשכת, שהיתה תלויה ועומדת טרם מותו, פוקעת. כללו של דבר: עם מותו של אדם פוקעת ערבותו לגבי כל חיוב עתיד לבוא שטרם נוצר בעת הפטירה. במקרה דנא, משהוכח כי המשכנתא הוגשה למימוש בגין חובות של השותפות שנוצרו שנים לאחר מות המנוח - לא היה הבנק זכאי לממש את חלקו של המנוח במשכנתא, ועליו להשיב ליורשי המנוח התובעים את הסכום שקיבל מן המימוש. (2) ניכוי חלקו של המנוח במיסים והוצאות מימוש הנכס 18. התובעים אינם חולקים באופן עקרוני על טענתו החלופית של הבנק, לפיה יש לנכות מסכום מימוש המשכנתא את חלקו של המנוח בהוצאות ובמיסים שנדרשו לשם מכירת הנכס. אלו פורטו בסעיף 12 לתצהירו של רודיך ונספח יג' לתצהיר: מס שבח (לאחר החזר חלקי) בסך 528,282 ₪; מס מכירה בסך 73,843 ₪; ומס רכוש בסך 56,250 ₪ - סה"כ: 658,375 ש"ח. אינני מקבל את טענתו הסתמית של עו"ד ברזילי בעדותו, שניתנה ללא הנמקה, כי "יש יסוד סביר להניח" שבמכירה מרצון היה ניתן לחסוך בהוצאות המיסים (עמ' 10). 19. הבנק טוען כי יש להוסיף על תשלומי המיסים דלעיל הוצאות בשיעור של 6% שהיה המנוח משלם לו מכר את חלקו במקרקעין. הוצאות אלו מורכבות מתשלום שכר טרחתם של עו"ד, מתווך, שמאי, מנהל העזבון ודמי פרסום. הבנק לא הגיש ראיות כי שילם בפועל כל אלו, וגם אין וודאות ששירותיהם של כל בעלי המקצוע הנ"ל היו נשכרים על ידי המנוח (עורך דין בוודאי אינו נדרש כשיש מנהל עזבון). הבנק חייב להשיב לתובעים כל טובת הנאה שקיבל שלא כדין ממימוש חלקו של המנוח במשכנתא, תוך התעשרות על חשבון התובעים, וזאת בניכוי סכומים שהוציא בפועל לצורך המימוש (ראה סעיפים 1 ו- 3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979). בהעדר ראיות על הוצאות מימוש שהוצאו בפועל - אין להכיר בהן, ויש לנכות רק את המיסים ששולמו. 20. ברי כי התובעים אינם זכאים ליהנות מפירות המכירה, מבלי לשאת בהוצאות והמיסים בהם היו מתחייבים לו מכרו את הנכס בעצמם. מימוש הנכס נעשה על-פי בקשה שהוגשה נגד כל בני המשפחה שהחזיקו בנכס ומשכנו אותו להבטחת חובות השותפות, כאשר חלקו של המנוח בנכס היה שלוש שביעיות. זה גם צריך להיות שיעור השתתפותו במיסים ששולמו. הבנק קיבל ממימוש חלקו של המנוח סך של 677,922 דולר (שלוש שביעיות מ- 1,581,818 דולר), ששוויים בשקלים ביום חתימת ההסכם עם הרוכשים (16.1.05) היה 2,957,095 ₪ (ראה סעיפים 19-22 לתצהיר עו"ד ורו"ח ברזילי וההסכם שצורף כנספח ו' שם). הסכום שיש לנכות מן התמורה ששולמה לכונס בגין תשלום מיסים (שלוש שביעיות מן הסכום הכולל) הוא 282,161 ₪. לכן, הסכום שהבנק חייב להשיב לתובעים הוא: 2,674,934 ₪, כערכו ביום חתימת ההסכם עם הרוכשים (התמורה שולמה לכונס בתשלומים צמודים לשער הדולר: סעיף 6 להסכם). (3) חובת הגילוי של הבנק כלפי המנוח ומנהל עזבונו לגבי חובות השותפות 21. לאור המסקנה דלעיל, כי עזבון המנוח איננו חייב מכוח הערבות בגין חובות השותפות שנוצרו לאחר מועד פטירתו - מתבקשת בהכרח גם המסקנה שהבנק לא היה צריך לעדכן את מנהל עזבון המנוח על השינוי שחל בהיקף חובות השותפות בתקופה שלאחר הפטירה. עם זאת, גם לו סברתי שניתן לחייב את העזבון בפרעון חובות השותפות שנוצרו בשנת 2003 - לא הייתי סבור כי יש ממש בטענות התובעים לגבי הפרת חובת הגילוי המוטלת על הבנק כלפי העזבון. 22. מקובלת עלי טענת התובעים כי אין מקום להבחין, לענין חובת הגילוי הבנקאית, בין ערב לבין מי שמישכן נכס כערובה להבטחת חיובו של אחר, ויש רק להצר על כך שהבנק מעלה טענות משפטיות חסרות בסיס, שנדחו לא-פעם על-ידי בית המשפט העליון (ראה ריכוז הפסיקה בפסק הדין שניתן על ידי בת.א. (ת"א) 1061/02 מאירון נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פסקה 15, וכן עניין סולטאני הנ"ל, פסקה 15). כך גם יש לתמוה על טענת הבנק, כי בעת שחתם המנוח על שטר המשכנתא בשנת 1994 טרם חוקק התיקון בסעיף 17א. לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, המחיל את החוק גם על ערב. אכן, ערב איננו "לקוח", כמשמעותו בסעיף 1 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) (ראה: ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בעמ' נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309 וע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369 (בהרכב של חמישה שופטים), והשווה ע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד בע"מ, פ"ד נג(2) 337 ודעתה של כב' השופטת א' חיות ברע"א 4373/05 אבן חיים נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, תק-על 2007(4) 1974, פסקה 8). זה הדין, לדעתי, גם לאחר תיקון תשנ"ד: המחוקק לא שינה את הגדרת המונח "לקוח" בסעיף 1 לחוק, אלא החיל את החוק גם על ערב, למרות שאיננו נחשב "לקוח" על-פי קביעת בית המשפט העליון ברוב דעות בפרשות ליפרט וציגלר הנ"ל. עם זאת, חובת הגילוי של הבנק כלפי ערב, הנגזרת מחובת האמון כלפיו, מעוגנת לא רק באיסור ההטעיה הקבוע בסעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), אשר חל מאז תיקון תשנ"ד גם על ערב, אלא גם בהוראות סעיפים 12 ו- 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (לגבי הטעיה לפני כרית ההסכם) ובפסיקת בתי המשפט, בלא כל קשר למעמדו של ערב כ"לקוח" (ראה סקירת הפסיקה בעניין מאירון הנ"ל, פסקאות 17-20). 23. אשר לחובת הגילוי לערב לאחר מתן הערבות, הבהיר בית המשפט העליון כי מוטלת על בנק חובת גילוי רחבה כלפי ערב, וכלפי מי שמישכן נכס כערובה לחיובו של אחר. חובה זו מחייבת את הבנק לגלות לערב כל גורם סיכון משמעותי הכרוך במתן הערבות ובחשש שידרש מימושה, ובכלל זה נתונים על מצבו הכלכלי של החייב העיקרי בעת מתן הערבות ואף לאחריה, כמו למשל הגדלת יתרת החובה שבחשבון ואי-עמידתו בפרעון האשראי (ראה הפסיקה שצוטטה בענין מאירון הנ"ל, פסקאות 18-20). חובת הבנק ליתן הודעה לערב על כך שהחייב לא קיים את התחייבויותיו קבועה היום בסעיף 26(א) לחוק הערבות, כפי שתוקן בתשנ"ח, והיא מתייחסת ל"ערב יחיד"; בהעדר הודעה כאמור, "יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך". סעיף זה לא חל בענייננו, שכן שטר המשכנתא נחתם בשנת 1994, והמנוח לא היה "ערב יחיד", בהיותו שותף בשותפות הלווה (ראה להלן, וראה הגדרת "ערב יחיד" בסעיף 19 לחוק הערבות). אך חובת הבנק הנושה לדווח לערב על כל סיכון קיים בעת מתן הערבות, וכל סיכון שנוצר לאחר מכן, מעוגנת בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ובהלכה הפסוקה. כך נפסק ברע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4) 804, מפי כב' הנשיא א' ברק, כי חובת הבנק לדווח לערב על אי-קיום התחייבויות הלווה, ועל מתן ארכה לפרעון החוב, מבוססת על סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), וכי במקרה של הפרת חובה זו - מופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל אי-מתן ההודעה. חובה זו כוללת גם את החובה להודיע לערב על חידוש הלוואות (ה"פ (ת"א) 630/06 מלכה נ' בנק דיסקונט בע"מ, תק-מח 2007(2) 68). 24. בנסיבות המקרה דנא, לו היה ממש בטענת התובעים על הצורך במתן דיווח למנהל העזבון על החמרת הסיכון, ולו הייתי סבור כי הערבות לא פקעה עם מותו של המנוח - כי אז הנזק שנגרם לעזבון כתוצאה מאי-מתן הדיווח למנהל העזבון על החמרת הסיכון בחשבון היה ברור, ומוגבל לחוב שהיה קיים בעת הביטול. מנהל העזבון היה יכול ליתן הודעה לפי סעיף 15 לחוק הערבות על ביטולה של הערבות לגבי כל חוב עתיד לבוא - לו היה צורך בהודעה שכזו. אך העזבון עדיין היה מחוייב בתשלום חובות השותפות עד למועד הביטול (התובעים לא הביאו נתונים לביסוס נזק חלקי זה). עו"ד הנדלר גם טוען כי במקרה שכזה היה יכול להביא לפדיון המשכנתא, יחד עם השותפים. זו טענה ספקולטיבית, שלא בוססה בראיות (רודיך שלל בעדותו כי היתה מעשית: עמ' 40). עובדה היא כי בעת שנשלחה דרישת הבנק למימוש המשכנתא בשנת 2003, לא עשו השותפים דבר. כך גם הטענות כי השותפות התפרקה בשלב מסויים, או כי מצב השותפים הורע, לא הוכחו (עו"ד ברזילי דווקא העיד כי אם תדחה התביעה בתיק זה, התובעים ישקלו לחזור אל השותפות: עמ' 17). אך כפי שיובהר לקמן, אינני סבור כי טענת התובעים בדבר החמרת הסיכון בחשבון השותפות מבוססת, מה גם שהמנוח היה שותף בשותפות ובעל זכות חתימה ויפוי-כוח בחשבונה - לא אדם זר וחיצוני לחשבון. 25. הפסיקה סייגה את חובת הגילוי לערב או לממשכן. ברור לחלוטין כי ערב לא ישמע בטענה כי הבנק הפר את החובה לגלות לו את מצב החשבון של החייב העיקרי, כאשר הוכח שהוא ידע מהי יתרת החוב בחשבון (ע"א 102/83 ל.ג.ל. כרמיאל בע"מ נ' בנק לאומי, פ"ד מא(1) 253, 258-259). כך גם נפסק כי אדם שמישכן נכס להבטחת חיובו של אחר, לא ישמע בטענה כי הבנק לא גילה לו את מצבו האמיתי של הלווה, כאשר מסתבר שהממשכן מצדו לא טרח לערוך בירור כלשהו לגבי מצב זה (ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נח(2) 145, פסקה 5 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות, ופסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים שצוטטו בפסקה 20 בעניין מאירון הנ"ל). כך גם צומצמה חובת הגילוי לערב, במקרה בו היה מיוצג על ידי עורך דין (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934, פסקה 15; פרשת יולזרי הנ"ל, פסקה 5; ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל נ' לופו, פ"ד נד(2) 559,פסקאות 14-15). במקרה דנא, עסק לנו עם מנהל עזבון שהוא עורך דין, וניתן לצפות שיברר ביוזמתו את מצבת נכסי העזבון, וכאמור לעיל השותפות היתה חלק מנכסי העזבון. 26. במקרה דנן, יש לדחות את טענות התובעים כי העזבון פטור מן הערבות בשל כך שהבנק נמנע במשך שנים מלדווח למנהל העזבון על מצב חשבון השותפות. אמנם הוכח כי הבנק לא דיווח למנהל העזבון על מצב חשבון השותפות מאז פטירת המנוח בשנת 1994 ועד למכתב הדרישה בשנת 2003. אולם, מן הראיות שהובאו עולה כי יש להתייחס את המנוח, למצער לצורך הליך זה, כאל שותף בשותפות, ולא כאל ערב חיצוני זר לחשבון. בהסכם שנחתם בין דודו של המנוח (מרדכי) לבין אמו (שושנה) בשנת 1978, עם פטירת אביו, סוכם כי האם ושני בניה הקטינים (המנוח ואחיו איתי) יהיו זכאים בחלקים שווים למחצית מרווחי השותפות ומרכושה, כך שלמנוח הגיעו 12.5% מרווחי השותפות ורכושה (נ/2 סעיף 9, נ/1 עמ' 2 ועדותו של עו"ד הנדלר). זו הסיבה שהמנוח היה בעל זכות חתימה ומיופה-כוח בחשבון השותפות בבנק מאז פתיחתו (נספח ג'1 לתצהיר רודיך). זו גם הסיבה לכך שהמנוח מישכן את חלקו במקרקעין להבטחת החזר חובות השותפות לבנק. ואם אין די בכל אלה, הרי שמנהל עזבון המנוח טען בתביעה שהגיש בשנת 2004 נגד השותפות והחברים בה כי המנוח היה שותף בה ביום פטירתו (סעיף 2 לנספח יז/1 לתצהיר רודיך). כך גם נטען על ידי התובעים בכתב התביעה שהוגש בתיק זה (סעיף 7). סעיף 2(8) לפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975 קובע כי קבלת חלק ברווחי העסק מהווה ראיה לכאורה שהמקבל הוא שותף בעסק, כל עוד לא הובאו ראיות לסתור. בענייננו, לא רק שלא הובאו ראיות לסתור, אלא שהובאו ראיות רבות לתמוך במסקנה שהמונח היה שותף. התובעים מנועים מלהעלות בהליך זה טענות הסותרות טענות שהעלו בתביעה שהגישו נגד השותפות והשותפים, מה גם שבכתב התביעה בתיק זה הם טענו שהמנוח היה שותף. כך יש לקבוע לצורך הליך זה, כפי שטוען בצדק הבנק. העלאת טענות סותרות מהווה חוסר תום-לב ושימוש לרעה בהליכי בית המשפט (ראה: ע"א 4631/90 ח.מ. ג'ול נ' ח' מ' אלג'ול, פ"ד מט(5) 656, 659; ע"א 513/89 אינטרלגו נ' אקסין ליינס, פ"ד מח(4) 133, 199). עניין זה יובא בחשבון בעת פסיקת ההוצאות. במאמר מוסגר אציין כי היותו של המנוח שותף איננה יכולה לסייע לבנק כנגד הטענה בדבר פקיעת ערבותו בעת מותו, שכן גם שותף איננו אחראי לחובות השותפות שנוצרו לאחר מותו. סעיף 20(א) לפקודת השותפויות קובע כי: "כל שותף חב, יחד עם שאר השותפים ולחוד, בכל החיובים שהשותפות חבה בהם בהיותו שותף, לרבות בכל דבר שהשותפות חבה בו לפי סעיפים 18 ו-19 בהיותו שותף, ואם נפטר השותף יהא עזבונו חב כאמור באותם חיובים במידה שעדיין לא סולקו". כלומר, החיוב של שותף לשאת בהתחייבויות השותפות הוא רק לתקופת "היותו שותף". עוד יש לציין כי סעיף 28 לפקודה קובע: "ערבות מתמדת לעסקאותיה של שותפות, שניתנה לשותפות או לצד שלישי, וחל שינוי בהרכבה של השותפות הנערבת, או של השותפות שלעסקאותיה ניתנת הערבות - מתבטלת הערבות לכל עסקה שלאחר השינוי כאמור, והוא אם אין הסכם על היפוכו של דבר". לכאורה, די בהוראת חוק זו כדי לפטור את המנוח כערב לפי סעיף 12 לחוק הערבות לחובות השותפות שנוצרו לאחר מותו (ראה ספרו הנ"ל של ר' בר-קהן, עמ' 251 ה"ש 21, וכן: ז' יהודאי, דיני שותפויות בישראל, תשמ"ט, עמ' 178-179). אך הצדדים לא העלו כל טענה בנוגע לנפקותה של הוראת חוק זו ותחולתה על ענייננו, ולכן לא אתייחס אליה. 27. מן האמור לעיל עולה כי יש לראות במנוח, לצורך הליך זה, כמי שהיה שותף בשותפות, והוא איננו נחשב כערב חיצוני שחשבון השותפות זר לו. עסקי השותפות, רכושה ורווחיה בהחלט היו חשובים למנוח, ולאחר פטירתו למנהל עזבונו וליורשים (התובעים). בהעדר ראיה לסתור - צריך להניח שהמנוח, ולאחר פטירתו מנהלי עזבונו, היו מודעים להיקף חובות השותפות לבנק, בפרט כאשר מדובר בחובות בהיקף של מליוני דולרים. יש לזכור שהמנוח היה מיופה כוח ובעל חתימה בחשבון עד לפטירתו, ולאחר מכן היו יורשיו זכאים, לפי טענתם, לרווחים מרווחי השותפות. אם מנהלי עזבון המנוח לא טרחו לברר את מצב חשבון השותפות - ואני מתקשה להאמין כי כך היה - אין הם יכולים לבוא אל הבנק בטענות בעניין זה. צר לי לומר כי אני מתקשה ליתן אמון בטענת מנהל העזבון, עו"ד הנדלר, כי לא ידע כלל על המשכנתא שחתם המנוח לטובת הבנק נשוא התביעה (עמ' 4 לפרוטוקול). בפרטת העזבון שהגיש בשנת 1995 (נ/1) נכלל נכס המקרקעין שמושכן לבנק, והערה על רישום המשכנתא נרשמה בנסח הטאבו בשנת 1994 (נספח ו' לתצהיר רודיך). פרטה זו נמסרה לעו"ד ברזילי, שהחליף את הנדלר בשנת 2002, והוא אישר כי ידע על המשכנתא (עמ' 7). 28. טענת התובעים היא כי לא דווח למנהלי העזבון על ההידרדרות במצבה של השותפות בבנק, ועל היותה בסיכון הולך וגדל בכל הנוגע ליכולתה לפרוע את החובות לבנק (ראה תצהיריהם של עוה"ד ברזילי והנדלר). אולם מן הראיות שהובאו עולה כי לא היתה סיבה מיוחדת לדווח למנהל עזבון המנוח על החמרה במצב חובות השותפות כלפי הבנק, שכן אלו נפרעו כסדרם, ואף צומצמו משמעותית, בשנים שחלפו מאז פטירת המנוח ועד לדרישת החוב שנשלחה בשנת 2003. כפי שעולה מתצהירו של רודיך, בעת פטירת המנוח עמד חובה של השותפות לבנק על סך של כ- 6.75 מליון דולר, ואילו בעת הגשת התביעה המקורית בתיק זה (ה"פ 517/04) עמד סכום החוב על 1.3 מליון דולר בלבד (סעיף 10 ונספחים ט'-י'). רודיך, שאיננו משמש עוד בכל תפקיד בנק, ועדותו הותירה רושם אמין, אומר בתצהירו כי השותפות היתה פעילה עד אמצע שנת 2002, והעבירה תמורות יצוא בסדר גודל של כ- 150,000 דולר בחודשים מאי-יולי 2002 (סעיף 10 לתצהיר ונספח יא'). הבנק דרש מהשותפות בשנים 1996-2002 להגדיל את היקף פעילותה אצלו, או להקטין את היקף חובה כלפיו ולצמצם את מסגרת האשראי המאושרת (נספחים יב/1-יב/10 לתצהיר רודיך). משלא נענתה השותפות לדרישה זו, הוגדר חובה כ"חוב בעייתי בהשגחה מיוחדת" (נספח יב/5). אך רודיך מדגיש בתצהירו כי דבר זה לא נבע מידיעה של הבנק על העדר איתנות פיננסית של השותפות, אלא מכך שהשותפות בחרה לנהל את רוב עסקיה בבנקים אחרים (בעיקר בבנק איגוד), ולא נענתה לדרישת הבנק להגדיל את היקף פעילותה אצלו; לו היה הבנק חושש ממצב השותפות, לא היה הוא דורש ממנה הגדלת פעילותה בבנק (סעיף 10). ממכתבי הבנק לשותפים אכן עולה כי הנושא שהטריד את הבנק היה צמצום הפעילות בחשבון (נספחים יב/1, יב/2, יב/3, יב/5, יב/7, יב/9 ו- יב/10). גם אם מנהלי עזבון המנוח לא היו ערים לכל האמור לעיל, הרי שדרישת הבנק לצמצום מסגרת האשראי של השותפות איננה מגדילה את הסיכון של העזבון כערב - נהפוך הוא. בעדותו הדגיש רודיך כי הדרישה להקטנת מסגרת האשראי, או הבאת בטוחה נוספת, לא נבעה מאי-קיום התחייבויות השותפות בחשבון, אלא מהקטנת היקף פעילותה בחשבון, לעומת פעילותה עם בנקים אחרים. כאשר התברר שהשותפות איננה מגדילה פעילות בבנק, המגמה שהסתמנה משנת 1998 היתה לצמצם עד לאפס את האשראי בחשבון. אך הבנק לא ראה כל סיכון בחשבון, והמילה "סיכון" גם איננה מופיעה במסמך כלשהו; הבנק האמין לכל אורך הדרך כי לשותפים היכולת לפרוע את כל חובותיהם בחשבון (עמ' 24-24, 26-27). לכן גם נמנע הבנק מלממש בטוחות בחשבון עד שנת 2003, ועובדה - כפי שהדגיש רודיך - שהשותפות הקטינה את החוב בחשבון מ- 6.75 מליון דולר בשנת 1994 ל- 1.3 מליון דולר בשנת 2003 (עמ' 36). רודיך הבהיר כי אמנם בסוף שנת 1999 סווג חובה של השותפות כ"חוב בהשגחה מיוחדת", לפי דרישת בנק ישראל, אך זאת רק בשל הקטנת היקף הפעילות בחשבון (עמ' 33-34, ונספחים יב/4-יב/5 לתצהירו). במסמך יב'/5 אכן נאמר כי החוב סווג כ"חוב בעייתי בהשגחה" מיוחדת", וזאת "עפ"י קריטריונים של יחס חוב מול פעילות". אך בכללי ניהול בנקאי תקין שהוציא המפקח על הבנקים בשנת 1998 (נ/5) מוגדרת "חבות בהשגחה מיוחדת" כחבות שלגביה רואה הבנק "צורך להגביר את אמצעי המעקב והפיקוח, אם כי אינו צופה להפסדי אשראי בגינה". כך אכן הדגיש רודיך, כי הבנק לא סבר כי קיים חשש שהשותפים לא יוכלו לפרוע את התחייבויות השותפות. 29. לנוכח הראיות דלעיל, אינני סבור כי יש מקום לטענת התובעים כי הבנק היה חייב לדווח ביוזמתו למנהלי העיזבון הערב על החמרת סיכון או הידרדרות במצב החשבון. העובדה היא שמצב החוב בחשבון הוטב משמעותית מאז פטירת המנוח ועד לדרישה למימוש הערבות, ולא היתה קיימת דרישה של הבנק לפרעון חוב שהשותפות לא עמדה בו. הבנק דרש הקטנת מסגרת האשראי בשל כך שהשותפות בחרה לנהל את עיקר פעילותה בבנקים אחרים - לא בשל סיכון שהחוב בחשבון לא יפרע. נוטה אני להאמין שמנהלי העיזבון ידעו את מצב החובות בחשבון, והם וודאי ידעו שהעזבון מישכן נכס להבטחת החזר חובות השותפות. אם היו הם שאננים במשך שנים בנושא זה, היה זה כנראה משום שגם הם - ממש כמו הבנק - לא ראו סיבה לחשש אמיתי. מכאן שהטענה בדבר הפרת חובת הגילוי של הבנק כלפי העזבון והגברת הסיכון של העזבון - טענה שלא הועלתה בהמרצת הפתיחה שקדמה לתובענה שהוגשה בתיק זה - הינה חסרת ממש. (4) לאחר ניכוי הבטוחות לא היה קיים חוב בעת פטירת החייב 30. התובעים טוענים כי ערך הבטוחות שהיו בידי הבנק בעת מימוש המשכנתא עלה על סכום החוב (נספח יט' לתצהיר ברזילי וסעיף 11 לתצהיר רודיך). משמעות טענה זו אינה מובנת. סעיפים 19 ו- 24(ד) לתנאי המשכנתא מאפשרים לבנק לממש את המשכנתא בלא קשר לבטחונות אחרים שבידי הבנק. זכות זו כפופה אמנם לחובת תום-הלב, אך התובעים אינם מצביעים על סיבה כלשהי מדוע היה על הבנק להעדיף דווקא בטוחה אחרת (ואיזה), ולהימנע ממימוש המשכנתא על הקרקע שבבעלות משפחת מולדבסקי. המנוח לא היה "ערב מוגן" (ואף לא "ערב יחיד"), אשר זכאי לדרוש כי תהא פניה לחייב העיקרי לפני מימוש ערבותו, מכוח תיקון תשנ"ח לחוק הערבות, וגם אין טענה כזו. בעלי המקרקעין משכנו את הנכס להבטחת החזר חובות השותפות לבנק, והם לא פרעו את חוב השותפות כאשר נדרשו לעשות כן. לכן, מימוש המשכנתא היה מוצדק (אם נתעלם משאלת תחולתה לגבי המנוח בגין חוב שנוצר לאחר מותו). לא ברורה הרלבנטיות של שווי הבטוחות במועד פטירת המנוח, שהוא איננו מועד מימוש הבטוחה נשוא התביעה. לכן דין טענה זו להידחות. ד. סיכום 31. סוף דבר: התביעה מתקבלת לאור המסקנה שהבנק לא היה רשאי לממש את חלקו של המנוח במשכנתא בגין חובות השותפות שנוצרו שנים לאחר מותו. עם זאת, מקבל אני את טענת הבנק שיש לנכות מסכום המימוש שקיבל הבנק את המיסים ששולמו לצורך כך. טענת התובעים כי הבנק הפר חובת גילוי ואמון כלפיהם, בכך שנמנע מלעדכן את מנהל העזבון לגבי היקף חובות השותפות ומצבה - נדחית. כך נדחית גם טענתם כי לאחר ניכוי הבטוחות לא היה קיים חוב בעת פטירת המנוח. 32. הבנק הנתבע ישלם לתובעים סך של 2,674,934 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 16.1.05 (ראה החישוב בסעיף 20 לעיל). כמו כן ישלם הבנק לתובעים הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪, בתוספת מע"מ כחוק. בפסיקת ההוצאות הבאתי בחשבון שטענות התובעים לגבי הפרת חובות הגילוי והאמון של הבנק כלפי העזבון נדחו, כמו גם את העלאת הטענות הסותרות בענין היותו של המנוח שותף. משכנתאערבים (ערבות)מקרקעין