בפנינו שלושה ערעורים על גזר דינו של בית משפט השלום בקריות, כב' השופט ד"ר מ' ארגמן (ס. נשיא), בת"פ 1078-05-10, מיום 8.6.10. הערעורים מופנים כנגד גזר הדין בלבד. בהתאם לבקשת הצדדים מיום 18.10.10, אוחדה שמיעת הערעורים בשלושת התיקים ועל מנת לפשט נאמר כי, המדינה מערערת על קולת העונש של רועי ברק (בראבי) ואילו הוא, ושגיא פסקואל עזרן, מערערים על חומרת עונשם. א. כללי: ביום 4.5.09 הוגש כנגד שגיא פסקואל עזרן (להלן: "המערער 1") ורועי ברק בראבי (להלן: "המערער 2") כתב אישום ובו יוחסו להם עבירות של עסקה וניסיון סחר בסם מסוכן; החזקת סם מסוכן שלא כדין ושלא לצריכה עצמית בלבד. ביום 10.3.10 (בטרם החלה שמיעת הראיות בתיק בשל מספר דחיות שבאו מצד ההגנה), הגיעו הצדדים, בעקבות הליך גישור, להסדר טיעון על פיו המערערים יחזרו בהם מכפירתם ויוגש כתב אישום מתוקן, לפיו ישונו עובדות בכתב האישום, כך שהמערער 1 יואשם באישום הראשון בעבירות של עסקה בסם מסוכן והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית והמערער 2 יואשם בעבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. המערער 2 הואשם בשני אישומים נוספים, של החזקת סם מסוכן, ללא היתר ושלא לצריכה עצמית בלבד. כן הוסכם, כי המערערים יופנו לשרות המבחן לשם עריכת תסקיר בעניינם, מבלי שהמלצותיו יחייבו מי מהצדדים וכן, כי הטיעון לעונש יהיה "חופשי". ב. כתב האישום המתוקן על פי העובדות המצוינות באישום הראשון לכתב האישום המתוקן, בתחילת חודש אפריל 2009, או בסמוך לכך, נפגשו המערער 1 וא' ששימש כסוכן משטרתי (להלן: "הסוכן") בצומת קרית אתא והמערער 1 סיכם עם הסוכן כי ימכור לו סם מסוג "חשיש" בכמות גדולה. בתאריך 13.4.09 התקשר הסוכן למערער 1 והם קבעו להיפגש ברח' הלל בקרית אתא, בקשר לסחר בסם, כאמור. בהמשך לכך, נפגשו באותו יום המערער 1 והסוכן ברח' הלל בקרית אתא. המערער 1 נכנס לרכבו של הסוכן ובמהלך הנסיעה סוכם ביניהם כי המערער 1 ימכור למכר של הסוכן ("קונה הסמים"), באמצעות הסוכן, סם מסוכן מסוג חשיש בכמות של 4 ק"ג במחיר של 38,400 ש"ח. הסוכן אמר למערער 1 כי יבדוק את ההצעה עם קונה הסמים ויחזיר לו תשובה מאוחר יותר. בתאריך 16.4.09, או בסמוך לכך, נפגשו הסוכן והמערער 1 בקרית אתא והמערער 1 שאל את הסוכן אודות הצעתו למכור לקונה הסמים סם מסוכן מסוג חשיש בכמות גדולה. המערער 1 ביקש מהסוכן כי יתקשר אליו יום לפני ביצוע עסקת הסמים כדי שיוכל להכין מבעוד מועד את כמות הסמים. ביום 20.4.09 התקשר הסוכן אל המערער 1 ואמר לו כי קונה הסמים מוכן לקנות את הסמים ביום למחרת. המערער 1 והסוכן סיכמו ביניהם כי המערער 1 ימכור לקונה הסמים, באמצעות הסוכן, כמות של 4 ק"ג חשיש בשווי של 38,000 ₪, בכפוף לכך שהמערער 1 יקבל את הסמים לידיו עד יום למחרת. בתאריך 21.4.09, בסמוך לשעה 11.00, התקשר המערער 1 לסוכן ושאל אותו היכן קונה הסמים, והסוכן השיב כי קונה הסמים יגיע כחצי שעה מאוחר יותר לאזור "לב המפרץ". בהמשך אותו יום, בין השעות 13.00- 14.35, שוחחו המערער 1 והסוכן מספר פעמים בטלפון בנוגע לעסקת הסמים, עד שלבסוף קבע המערער 1 עם הסוכן כי ייפגש איתו ב"מתחם נתק'ה", אשר מול כפר מסריק, לצורך ביצוע עסקת הסמים. בשעה 15.05 לערך, הגיעו הסוכן ושוטר סמוי שנשלח בשליחות המשטרה (להלן: "הסמוי" שהינו בעצם קונה הסם), ל"מתחם נתק'ה" באמצעות רכב בו נהג הסוכן. בהמשך, נפגשו המערער 1 והסוכן מחוץ לרכב של הסוכן, כאשר המערער 1 אמר לסוכן כי בכל רגע אמור להגיע בחור נוסף. בשעה 15.12 לערך, נכנסו המערער 1 והסוכן לרכב, כאשר הסמוי ישב במושב הקדמי של הרכב, ליד הסוכן. מיד בסמוך לכך הגיע המערער 2 ל"מתחם נת'קה" כשהוא מחזיק בידו שקית ובה סם מסוכן מסוג "חשיש" בכמות של 4 ק"ג ו- 366.05 גרם נטו. המערער 2 נכנס לרכב והתיישב במושב האחורי ליד המערער 1. המערער 2 הניח את שקית הסמים על רצפת הרכב, בינו לבין המערער 1, ושני המערערים פתחו את השקית עם הסם, והציגו אותו לסמוי. מיד לאחר האמור לעיל, נעצרו המערערים על ידי משטרת ישראל. מאוחר יותר נמצא בבדיקת מעבדה כי מדובר בסם מסוכן מסוג חשיש במשקל של 4 ק"ג ו - 366.05 גרם נטו. על פי האמור בכתב האישום המתוקן, במעשים אלה החזיקו המערערים סם מסוכן מסוג חשיש בכמות של 4 ק"ג ו - 366.05 גרם נטו, שלא לשימוש עצמי, וכן עשה המערער 1 עסקה בסם המסוכן. באישום השני, שיוחס למערער 2 בלבד, נטען כי באותו יום, 21.4.09, נערך חיפוש בביתו של המערער 2, ברח' בן צבי בקרית מוצקין ובחדרו - בחלק התחתון של ארון הבגדים - נתפסה קופסת קרטון ובתוכה שקית גדולה וכן 5 אריזות קטנות אשר הכילו קוקאין בכמות כוללת של 27.4941 גרם נטו. המערער 2 החזיק בסם זה שלא לשימוש עצמי וללא היתר כדין. באישום השלישי שיוחס אף הוא למערער 2 בלבד, נטען כי ביום 18.12.08, סמוך לשעה 16.30, נערך חיפוש בבית המערער 2, ברח' בן צבי 5 בקרית חיים ובמהלכו נתפס סם מסוכן מסוג חשיש בכמות כוללת של 42.85 גרם נטו מתחת למזרן ובנוסף, נמצא על השידה, בתוך קופסת קרטון, סם מסוכן מסוג קוקאין בכמות כוללת של 42.41 גרם נטו. סמים אלה החזיק המערער 2 שלא לשימוש עצמי בלבד וללא היתר כדין. המערערים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן והורשעו בעבירות כדלקמן: המערער 1 הורשע בעבירות המיוחסות לו באישום הראשון דהיינו, עסקה בסם מסוכן מסוג חשיש לפי סעיפים 13+ 19(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג - 1973 (להלן: "פקודת הסמים") והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית בלבד - עבירה לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים + סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. המערער 2 הורשע בשלוש עבירות, של החזקת סם מסוכן שלא כדין ושלא לצריכה עצמית בלבד - לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים, בגין שלושת האישומים שיוחסו לו. בישיבה מיום 9.5.10 הוגשו לבית המשפט תסקירי שרות המבחן. ג. גזר דינו של בית משפט קמא: בגזר דינו אבחן בית משפט קמא בין המערערים 1 ו-2, הן ביחס לנתונים האישיים של כל אחד מהם והן ביחס למידת מעורבותם בעבירות הסמים. בית משפט קמא הטעים, כי שני המערערים חברו יחדיו להוצאתה לפועל של עסקת הסמים שבאישום הראשון. אמנם בכתב האישום המתוקן כבר לא יוחסה למערער 2 העבירה של עסקה בסם בה הורשע המערער 1, אלא "רק" החזקת הסם שלא לצריכה עצמית ברם, בניגוד למקרים שבהם ההרשעה בעבירה זו מושתתת על העדר יכולתו של נאשם להפריך את החזקה הקבועה בחוק בדבר ההחזקה שלא לצריכה עצמית, במקרה זה מדובר במצב עובדתי ברור ומובהק, בו היה זה המערער 2 אשר הביא את "החשיש" בכמות של 4,366 ק"ג למקום המפגש המתוכנן והניחו בתוך המכונית בה ישבו המערער 1 הסוכן והסמוי והציגו להם, ביחד עם המערער 1, ואלמלא התערבות השוטרים עסקת הסמים לא היתה יוצאת מן הכח אל הפועל. באשר לשוני בין השניים נקבע, כי למערער 1 אין הרשעות קודמות או מאסר מותנה להפעלה ואולם, הוא היה הנפש החיה והדומיננטית בביצוע עסקת הסמים שבאישום הראשון. בית המשפט קמא התלבט באשר לעונשו של המערער 1, בייחוד נוכח מסקנותיו החיוביות של שירות המבחן בעניינו וההמלצה כי יושת עליו מאסר לריצוי בעבודות שרות, היעדר הרשעות קודמות לחובתו, השתלבותו בהליכי הטיפול והדברים שהשמיעה אמו אודות תמיכת משפחתו בו והרצון העז בשיקומו. מנגד, גברו השיקולים לחומרה הנובעים מחומרת העבירה וכמות הסם, התנהלותו של המערער 1 בזמן ההליך המשפטי וכן מההשלכות השליליות הנודעות להפצת סמים מסוכנים בקרב הציבור. לאור האמור, החליט בית המשפט קמא שלא לאמץ את המלצות שירות המבחן (אם כי התחשב בהן בקביעת אורך תקופת המאסר שגזר על המערער 1). באשר למערער 2, שקל בית המשפט קמא את התסקיר השלילי בעניינו ובעיקר את העובדה שחזר לסורו פעם אחר פעם בציינו כי: "עונש המאסר המותנה העומד ותלוי נגדו לא הספיק להרתיעו, אף לא לחודש ימים מתוך שלושת (כך במקור) השנים של תקופת התנאי שנקבעה בגזר הדין מיום 30.11.08 וכבר ביום 18.12.08 (האישום השלישי) נמצא מחזיק בביתו 42.41 גרם נטו חשיש. זאת ועוד עבירה זו ביצע בשעה שהיה עליו להתייצב לריצוי 6 חודשי מאסר שהושתו עליו בעבודות שירות, דבר שהביא להפקעת עבודות השירות ולמתן צו מטעם נציב שירות בתי הסוהר לריצוי המאסר בפועל". כללו של דבר גזר בית המשפט קמא על המערערים ביום 8/6/10, את העונשים הבאים: על המערער 1: מאסר בפועל למשך 15 חודשים. מאסר לתקופה של 12 חודשים על תנאי למשך שלוש שנים והתנאי הוא, שהמערער לא יעבור עבירה אחת או יותר מן העבירות המפורטות בפקודת הסמים ויורשע בה. חתימה על התחייבות בסך 10,000 ש"ח, או 100 ימי מאסר שיישא בנוסף לכל מאסר אחר, להימנע במשך שלוש שנים, מלעבור עבירה אחת או יותר מן העבירות המפורטות בפקודת הסמים המסוכנים ויורשע בה . על המערער 2: מאסר בפועל למשך 24 חודשים. מאסר לתקופה של 12 חודשים על תנאי למשך שלוש שנים והתנאי הוא, שהמערער לא יעבור עבירה אחת או יותר מן העבירות המפורטות בפקודת הסמים המסוכנים ויורשע בה. חתימה על התחייבות בסך 10,000 ש"ח, או 100 ימי מאסר שישא בנוסף לכל מאסר אחר, להימנע במשך שלוש שנים, מלעבור עבירה אחת או יותר מן העבירות המפורטות בפקודת הסמים המסוכנים ויורשע בה. הפעלת עונש מאסר על תנאי של שמונה חודשים, שנפסק בבית משפט השלום בקריות ביום 30.11.08, בת"פ 6371-08-08, לריצוי באופן מצטבר לעונש המאסר שנגזר בתיק נשוא הערעור ובמצטבר למאסר שהוא מרצה מתיק קודם - בשל הפקעת עבודות השרות - כאמור. סה"כ הושתו על המערער 2, 32 חודשי מאסר בפועל. יצוין, כי בעקבות בקשת המערערים לניכוי ימי המעצר בו שהו בגין העבירות נשוא תיק זה, החליט בית משפט קמא (בהחלטה מיום 4/7/10, שניתנה לאחר גזר הדין), לנכות ממאסרו של המערער 1 את הימים בהם שהה במעצר, מיום 21.4.09 ועד יום 26.5.09, וכן לנכות ממאסרו של המערער 2 את תקופת המעצר, מיום 22.10.09 ועד ליום גזר הדין (בהקשר זה נציין כי המערער 1 שהה במעצר בית מלא וחלקי כ- 11 חודשים, מיום 26/5/09 ועד ליום מתן גזר הדין, 8/6/10). נציין גם, כי ביום 11.7.10 הגיש ב"כ המערער 2 "בקשה לתיקון טעות סופר בגזר הדין", שכן על פי הנטען בבקשה, ב"טעות" לא נרשם בגזר הדין כי בחיפוש שנערך בביתו של המערער 2 בתאריך 18.12.08 (האישום השלישי), נתפס בביתו גם סם קוקאין במשקל של 42.41 גרם, וכל שנרשם הוא שנתפס בביתו סם מסוג "חשיש" במשקל של 42.85 גרם . בית המשפט קמא נעתר לבקשת הסנגור והורה, כי בחלק של פירוט האישום השלישי בגזר דינו תתווסף פסקה נוספת לפיה, באותו חיפוש נתפסו גם 42.41 גר' סם מסוג קוקאין. בערעוריהם בפנינו, מערערים המערערים על חומרת העונש שהושת עליהם, ואילו המדינה מערערת על קולת העונש, בעניינו של המערער 2 בלבד. ד. טיעוני ב"כ הצדדים בערעור: לדברי ב"כ המדינה, העונש שהושת על המערער 2 הינו מופרז לקולה בהתייחס לכך שמדובר בעבירות סמים חמורות; האישום הראשון מתייחס להחזקה של יותר מ- 4 ק"ג חשיש, האישום השני מתייחס להחזקה של 27.4 גרם קוקאין ובאישום השלישי נתפסו בחזקתו 42.85 גרם חשיש ו- 42.41 גרם קוקאין. לטעמה, אף אם עונש זה היה נגזר רק בגין אחד האישומים עדיין היה זה עונש מופרז לקולה. עוד הדגישה ב"כ המדינה, את עברו הפלילי של המערער 2, אשר כולל בין היתר הרשעה בעבירה של החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית והרשעה בעבירה של החזקת סמים מסוכנים לצריכה עצמית. כמו כן נטען, כי המערער 2 לא ניצל הזדמנויות קודמות לשיקום ובחר להמשיך בדרכו העברינית ועבודות השרות שהוטלו עליו הופקעו בשל התנהגותו. אמנם נכון הוא, לטענת ב"כ המדינה, כי בית המשפט התייחס לשיקולים אלה בנתחו את השיקולים השונים, אך לא נתן להם ביטוי של ממש בעונש שגזר עליו. לדבריה, בין אם בית משפט קמא התחשב בגזר דינו ב- 42 גרם הקוקאין שנתפסו בביתו של המערער 2 ביום 18.12.08, כמתואר באישום השלישי, (ושהוספו במועד מאוחר "כתיקון טעות סופר") ובין אם נשכחו ממנו, לא ניתן לכך כל ביטוי בעונש שהושת על המערער 2, ומכאן שבית משפט קמא שגה. כן נטען, כי העונש שהוטל על המערער 2 סוטה באופן ניכר מהמדיניות הנהוגה בבתי המשפט בעבירות החזקת סמים שלא לצריכה עצמית בלבד, מסוגים שונים ובכמויות גדולות, לפיה יש לגזור עונשי מאסר ממושכים וכן קנסות גבוהים. לדברי ב"כ המדינה, העונש שהוטל במקרה זה מעביר מסר שריבוי עבירות משתלם, ודין עבירה אחת כדין שלוש עבירות חמורות. כללו של דבר, ביקשה ב"כ המדינה לדחות את ערעור המערער 2 ולקבל את ערעורה בעניינו, באופן שיושת עליו עונש מאסר ממושך יותר וקנס ההולם את חומרת מעשיו, זאת בנוסף למאסר על תנאי וההתחייבות להימנע מעבירה שהושתו עליו ובנוסף להפעלה במצטבר של עונש המאסר על תנאי בן 8 חודשים. ב"כ המדינה ביקשה לדחות גם את ערעורו של המערער 1. לדבריה, העונש שהוטל על המערער 1 אינו מחמיר כלל ועיקר, ומכל מקום, אין לומר שהוא מופרז בחומרתו במידה שמצדיקה התערבות ערכאת הערעור. לדבריה, אמנם נכון כי אין לחובתו של המערער 1 הרשעות קודמות, ואולם הוא היה "הרוח החיה" בעסקת הסמים נשוא האישום הראשון. אין גם להתעלם מחומרת המעשה, היינו עיסקה של יותר מ-4 ק"ג חשיש תמורת 38,000 ₪, אשר מצדיקה השתת מאסר בפועל משמעותי. לטענתה, הרווח הכלכלי בצידן של עסקאות סמים, בעיקר למי שאינו משתמש בסמים, ובעיקר כשמדובר בכמויות גדולות כגון במקרה דנן, הוא עצום, וברי כי בצע כסף הניע את המערער 1. מנגד, הסנגורים, בערעוריהם ובטיעונים שטענו בעל פה בפנינו, נימקו טעמיהם לקבלת ערעורי המערערים ולדחיית ערעור המדינה באשר למערער 2. באשר למערער 1 נטען, כי מדובר בבחור צעיר, בן 26, נקי מסמים, בן למשפחה נורמטיבית, שלראשונה בחייו הסתבך בפלילים. על פי הנטען, המערער 1 היה עצור פרק זמן בלתי מבוטל ולאחר קבלת תסקיר שרות המבחן שוחרר בפיקוח קצינת המבחן. הוא שהה 13 חודשים במעצר בית מלא וחלקי, יצא לעבודה והיה בפיקוח צמוד של שרות המבחן, במהלכו השתתף בפגישות שבועיות ובטיפולים שונים ושיתף פעולה באופן מלא. לאחר חודשים רבים של טיפול ופגישות, המליץ שרות המבחן להסתפק בעניינו בהטלת צו מבחן יחד עם מאסר שירוצה בעבודות שרות. עוד הוטעם, כי אין להתעלם מהשפעת המעצר על המערער 1, שכן היה זה מעצרו הראשון. כמו כן, במהלך התקופה בה היה נתון במעצר-בית התבטלה חתונתו וארוסתו הפילה את התינוק שבבטנה. גם מצבו הנפשי התדרדר בשל ההליך והפחדים שמלווים אותו. על פי הנטען, בית המשפט קמא לא נתן משקל מספיק להודאתו של המערער 1 אשר חסך את שמיעת הראיות בתיק, לקח אחריות באופן מלא, הודה והביע חרטה כנה. כמו כן, בית משפט קמא לא נתן משקל מספיק להתמשכות ההליכים בתיק זה ובעינוי הדין, שכן מיום ביצוע העבירה (21.4.09) ועד ליום מתן גזר הדין (8.6.10), חלפו 14 חודשים. לטענת הסנגורים, הטלת 15 חודשי מאסר למי שלראשונה בחייו הסתבך בפלילים, ובהתחשב בכלל הנסיבות דנן, הוא עונש מופלג בחומרתו. לאור האמור, ביקשו הם לקצר את תקופת המאסר מ- 15 חודשים לחודשים ספורים בלבד ביחד עם צו מבחן והמשך טיפול, ולאפשר למערער 1 לשוב לחייו. באשר למערער 2 נטען, כי העונש הכולל שהושת עליו בתיק זה מופלג בחומרתו, שכן הוא לא היה הדומיננטי בעסקת הסמים נשוא האישום הראשון, הוא הורשע "רק" בהחזקת הסם ולא בעשיית עיסקה בו וכן משום שבאותה תקופה היה המערער 2 מכור לסמים והעבירות בוצעו על רקע זה ולא משום תאוות בצע. עוד הוטעם, כי המערער 2 היה מוכר למשטרה בתור "מכור" לסמים ולכן, משנתפס בגין העבירה נשוא האישום השלישי שוחרר, ורק לאחר שנתפס בגין החזקת הסמים נשוא האישומים הראשון והשני, הוחלט להגיש נגדו כתב אישום גם בגין עבירה זו. כן הוטעם, כי מאז גזר הדין חלפו מספר חודשים, במהלכם עשה המערער 2 כברת דרך, החל תהליך של גמילה מסמים וכיום הוא מצוי באגף "נקיים מסמים" בבית סוהר צלמון. לטענת הסנגורים, החמרה בעונשו של המערער 2 כיום עשויה לפגוע קשות בהליך השיקום בו החל. מדובר בבחור צעיר, עם "פרוגנוזה" שיקומית טובה בעקבות הליך הגמילה מסמים, שמרצה מאסר ראשון בחייו. המערער 2 הודה במעשיו ועל כן הואשם, בגין האישום המרכזי, בהחזקה בלבד. בשל הודאתו נחסכה העדת הסוכן ועד תביעה נוסף (הסמוי) שהתעתד לצאת לחו"ל. לדעת הסניגורים, ראוי היה להורות במקרה זה על חפיפת תקופת התנאי שהופעלה למאסר שהושת בתיק זה וכן לחפוף בין תקופת המאסר שהושתה בתיק זה לבין תקופת המאסר מתיק קודם, הנובעת מהפקעת עבודות השרות, על פי האמור בסעיף 45 לחוק העונשין. עוד נטען, כי בית המשפט קמא לא החשיב את כל תקופת המעצר בה היה נתון המערער 2 (כ- 6 חודשים לא נוכו) ועל כן המשמעות היא שהמערער 2 קיבל 38 חודשי מאסר בגין תיק זה. כללו של דבר נטען, כי בהתחשב בכלל הנסיבות במקרה זה, כפי שאוזכרו לעיל, יש להקל בעונשו של המערער 2. כל אחד מן הצדדים הגיש אסופת פסיקה התומכת, לדעתו, בעמדתו. ה. דיון: לאחר ששמענו את טיעוני ב"כ הצדדים, עיינו בחומר שהונח בפנינו, לרבות הפסיקה העניפה שהוגשה לנו ושקלנו את העמדות המנוגדות החלטנו, כי יש לדחות את ערעורי המערערים ולקבל את ערעור המדינה באשר למערער 2. הלכה למעשה, אין הצדדים חלוקים באשר לחומרת המעשה דנן; המערערים חברו יחד כדי להוציא לפועל עסקת סמים למכירתם של יותר מ- 4 ק"ג חשיש. נכון אמנם, ובית משפט קמא נתן דעתו לכך, שבעקבות הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים יוחסה למערער 2 באישום הראשון "רק" החזקת הסם שלא לצריכה עצמית (ולא עסקה בסם), ואולם על פי העובדות בהן הורשע, הגיע המערער 2 כשבידו שקית ובתוכה יותר מ- 4 ק"ג חשיש למקום המפגש המתוכנן והניחם בתוך המכונית בה ישבו המערער 1, הסוכן המשטרתי והסמוי ושני המערערים "הציגו" ביחד את "מרכולתם" בפני "הקונים". ברי אפוא, כי עסקה זו לא הושלמה אך משום פעולתם של השוטרים, ולא ביוזמתם של מי מהמערערים. בית המשפט העליון הביע דעתו, לא אחת, כי עבירות הסמים הן עבירות שפלות המסכנות את הציבור, עד שרק עונש מאסר בפועל חמור ומרתיע יהווה תגובה מתאימה והולמת מצד בתי המשפט. הענישה בעבירות מסוג זה נועדה, ראשית ועיקר, לשרת את מטרת הגמול לעבריין על עיסוק בסם העלול לסכן חיי אדם ולפגוע בבריאות המשתמשים בו; שנית, על העונש להעביר מסר חד-משמעי של הרתעה ביחס לעבריינים פוטנציאליים, ולשמש אות אזהרה אפקטיבי לכל מי שמתכוון לקחת חלק במערכת ההחזקה והסחר בסמים, תהא אשר תהא הפונקציה אותה הוא ממלא בשרשרת זו של העברת הסם מיד ליד. מזה זמן רב מדגישים בתי המשפט בפסיקתם את חשיבות הערך הענישתי בעבירות סמים כאחד הכלים החשובים בפעילות לביעורו של נגע הסמים (ראו למשל: רע"פ 9632/06 מוחמד אבו יונס נ' מדינת ישראל, מיום 7/2/2007, פורסם באתר בית המשפט העליון). כן נקבע, כי בשל חומרתן של עבירות אלה נסוגות, בדרך כלל, הנסיבות האישיות של הנאשם עד שנדחקות הן לקרן זוית [ראו למשל: ע"פ 5265/95 חיים בן אליהו מנשה נ' מדינת ישראל (פורסם ב"נבו"); ע"פ 1674,2541/96 עדנה קנטו נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 722]. עם זאת, בצדק איבחן בית משפט קמא בין שני המערערים לעניין העונש שכן, גם בעבירות סמים, כבכל עבירה, הענישה היא אינדיוידואלית ותלויית נסיבות המעשה והעושה. אמנם גלוי וידוע כי עקרון אחידות הענישה הוא עקרון חשוב ומהותי, אולם אין להפעילו בצורה מכאנית, ויש לבחון בקפידה, בכל מקרה, אם אמנם מדובר בנאשמים שנסיבותיהם האישיות, ונסיבות העבירות אשר ביצעו, דומות; יש לשאוף לכך שתהיה "פרופורציה מתאימה וסבירה" בין העונשים שהוטלו על הנאשמים השונים באותה פרשה (ראו למשל: ע"פ 462/89 ג'בארה ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 89 (3) 1347). בעניינו של המערער 1 שקל בית משפט קמא היעדר עבר פלילי לחובתו, היות מאסר זה מאסרו הראשון, המלצותיו החיוביות של שרות המבחן, השתלבותו בהליכי טיפול והסיכוי לשיקומו, לצד הקולה. מנגד, שקל בית המשפט קמא, לחומרה, את מעשיו של המערער 1, מעורבותו הדומיננטית בעסקת הסמים, השלכותיהן של עבירות הסמים על הציבור, וכן התנהגותו של המערער 1 בעת ההליך המשפטי (אי התייצבותו של המערער 1 לשני דיוני הוכחות, בעטיה נאלץ בית המשפט להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ לעד תביעה מרכזי בתיק). כללו של דבר, החליט בית משפט קמא שלא לאמץ את המלצת שרות המבחן ולהטיל על המערער 1 את העונשים שפורטו לעיל. אמנם, המלצת שרות המבחן הינה אחד השיקולים החשובים בין שיקולי הענישה, אך כבר נאמר לא אחת כי, כשמה כן היא, ואין בית המשפט חייב לקבלה. הסיבה לכך היא שבעוד המלצת קצין המבחן צופה בעיקר דרך עיני הנאשם וטובתו, מופקד בית המשפט על טובת הציבור כולו (ראו: ע"פ 333/10 קרן סרנקו נ' מ"י [28.10.10]; רע"פ 5434/07 פריג' נ' מ"י [09.09.07]; רע"פ 7913/07 רמז נ' מ"י; ע"פ 405/06 חלייחל נ' מ"י [08.05.06]). כלל נקוט הוא, כי אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב במידת העונש שהושת על ידי הערכאה הדיונית, וכי הדבר ייעשה רק במקרים חריגים, כאשר נפלה טעות בגזר הדין של הערכאה הדיונית או מקום שהיא חרגה בצורה קיצונית מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ראו: ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל מיום 4/3/2009, פורסם באתר בית המשפט העליון), ואין ערכאת הערעור ממצה את הדין עם הנאשם, בקבלה ערעור המדינה על קולת העונש. לא מצאנו מקום להתערב בעונש שנגזר על המערער 1, בהיותו עונש מידתי, בשים לב לאינטרס הציבורי כבד המשקל בענישה מחמירה בעבירות סמים, ובמסגרת רף הענישה המקובל בהתייחס לנתוניו האינדיבידואליים. הננו בדיעה כי בית המשפט קמא איזן באופן ראוי בין כלל שיקולי הענישה הדרושים לענין ובסופו של יום, גזר על המערער 1 עונש מתון ואף נוטה לקולה. בשולי הדברים נציין, כי טוב היה עושה המערער 1 אילו לא היה מעלה את הטענה בדבר "עינוי הדין" שנגרם לו בשל התמשכות ההליכים בתיק זה, שהרי התנהגותו בתיק זה נשקלה - בצדק - על ידי בית משפט קמא כשיקול לחומרה, בשל דחיות של המשפט מצידו (ישיבה מיום 6.12.09 ומיום 9.12.09) שגרמו לעיכוב יציאתו של עד תביעה מרכזי לחו"ל (יצוין, כי ישיבה נוספת נדחתה מפאת מחלתו של ב"כ המערער 1). לא כך באשר למערער 2. בעניינו אנו סבורים, כי בית המשפט קמא הקל באופן מופרז בעונשו. למערער 2 עבר פלילי בעבירות סמים והוא אף מרצה עונש מאסר בגין עבירות אלה, הנובע מהפקעת עבודות שרות, בעבר ניתנו לו מספר הזדמנויות להיטיב דרכיו - אם בדמותו של "מאסר על תנאי" ואם בדמותו של מאסר לריצוי בעבודות שרות - אך המערער 2 חזר לסורו פעם אחר פעם. המערער 2 "הגדיל לעשות" ובעוד תלוי נגדו מאסר מותנה שהושת עליו ב- 30/11/08, ביצע - תוך פחות מחודש ימים - ביום 18/12/08, את העבירה נשוא האישום השלישי שעניינה, כאמור, החזקת 42.85 ג' חשיש ו- 42.41 ג' קוקאין שלא לצריכה עצמית בלבד. המערער 2 ביצע את העבירה נשוא האישום הראשון שעה שהיה עליו לרצות 6 חודשי מאסר שהושתו עליו בעבודות שירות, דבר שהביא להפקעת עבודות השירות ולמתן צו מטעם נציב שירות בתי הסוהר לריצוי המאסר בפועל. הרושם המתקבל אפוא מעברו הפלילי הוא כי המערער 2 בחר בנתיב עברייני ולא מש ממנו. גם שרות המבחן סבר כי אין ליתן המלצה טיפולית בעניינו של המערער 2, ומכאן שה"פרוגנוזה" השיקומית בעניינו - אליה התייחס הסנגור בטיעוניו - אינה חיובית לעת עתה. אין להתעלם גם מכך שבגזר הדין לא נמצאה התייחסות ל- 42 גר' קוקאין שנתפסו בביתו של המערער 2, כמתואר באישום השלישי בכתב האישום המתוקן. אמנם נכון כי בית משפט קמא תיקן טעות זו, בראותו בה "טעות סופר", ימים ספורים לאחר מתן גזר הדין ואולם, החלטת בית משפט קמא לא נומקה ומכאן שלא הוברר עד תום האם חלק זה של האישום שוקלל בעונש שהוטל על המערער 2. ההלכה הפסוקה מתווה, כאמור, מדיניות ענישה מחמירה על מנת למגר את נגע הסמים. אנו סבורים, כאמור, כי העונש שהוטל על המערער 2, בנסיבות המקרה, חורג מהענישה הראויה באופן מופרז המצדיק התערבות ערכאת הערעור. לא מצאנו ממש בטענת המערער באשר לחפיפת המאסרים לפי סעיף 45 לחוק העונשין. ראשית, נציין כי סעיף 58 לחוק העונשין מורה על דרך הפעלתם של מאסרים מותנים, ואילו סעיף 45 לחוק העונשין עניינו דרך ריצויו של עונש מאסר שהושת על נאשם בתיק אחד, המרצה באותה עת גם מאסר בפועל מתיק אחר. בענייננו, בית משפט קמא קבע, כי עונש המאסר על תנאי שהופעל למשך שמונה חודשים יצטבר למאסר בפועל שהושת בתיק זה והעונש הכולל שהושת בתיק זה יצטבר אף הוא למאסר שהוא מרצה בגין תיק קודם, ובדין עשה כך. סוגיות אלו נדונו לאחרונה בתיק אחר של בית משפט זה (השופטים: י' אלרון [אב"ד], מ' גלעד, א' אליקים): "כלל ידוע הוא, שעל פי סעיף 58 לחוק העונשין, משנגזר דינו של נאשם לעונש של מאסר בפועל והופעל נגדו עונש מאסר מותנה, משעבר "עבירה נוספת", עליו לרצות את שתי תקופות המאסר, באופן מצטבר, אלא אם ציווה בית המשפט "מטעמים שיירשמו" ששתי התקופות "כולן או מקצתן יהיו חופפות" (ראה ע"פ 1323/08 מדינת ישראל נ' פלוני ביום 29/10/08 וכן ראו הפסיקה המובאת שם). דומה הדבר לאותו תמרור דרכים - משולש אזהרה - אדום על רקע לבן, שמשמעותו "האט ותן זכות קדימה". דהיינו, כי לפני שיורה בית המשפט לחפוף את המאסר המותנה שהפעיל, מצוות המחוקק היא כי "יאט", וירשום טעמים מדוע הוא עושה כך... ומכאן נוצרה סוגיה נוספת לדיון שהינה, האם על הנאשם לרצות את שני המאסרים, המאסר אותו כבר מרצה מתיק אחר ו"המאסר החדש", באופן חופף, כך שירצה רק את ה"ארוך" שבהם או באופן מצטבר? ... מענה לסוגיה הנ"ל מצוי בסעיף 45(ב) לחוק העונשין. .." (ע"פ (חי') 36135-05-10 חסאן נ' מדינת ישראל, מיום 5.10.10) הכלל הוא לכן, כי מי שהוטל עליו עונש מאסר בשל עבירה נוספת והופעל נגדו עונש המאסר על תנאי, ישא את שתי תקופות המאסר בזו אחר זו, והחריג לכלל יהיה שהתקופות, כולן או מקצתן, ירוצו בחופף, וזאת רק אם בית המשפט הורה כך, מטעמים שיירשמו. שאלה אחרת נוגעת, כאמור, לדרך ריצוי עונש המאסר שהושת על המערער בתיק זה, לרבות ההפעלה במצטבר של העונש המותנה, נוכח היותו נתון במאסר בגין תיק קודם. סעיף 45(ב) לחוק העונשין העוסק בדרך ריצויים של מאסרים הנובעים מתיקים שונים, מורה, כי: "מי שנידון למאסר ולפני שנשא כל ענשו חזר ונידון למאסר, ובית המשפט שדן אותו באחרונה לא הורה שישא את ענשי המאסר, כולם או מקצתם, בזה אחר זה, לא ישא אלא עונש מאסר אחד והוא של התקופה הארוכה ביותר. " לעניין זה נפסק, כי: "סעיף 45(ב) לחוק העונשין קובע ברירת מחדל, שלפיה אדם שנדון פעמיים לעונשי מאסר, יישא בעונש מאסר אחד לתקופה הארוכה ביותר. העונש הארוך "בולע" את העונש הקצר והכל - בהעדר קביעה אחרת של בית המשפט שדן אותו לאחרונה. בסעיף זה - כך נפסק "רצה המחוקק לאפשר (למי שנדון פעמיים) בדרך כלל לכפר על עוונותיו על ידי ריצוי עונש אחד ויחיד, היינו על העבירה הכבדה ביותר..." (ע"פ 337/80 מדינת ישראל נ. קורתאם, פ"ד לד(4) 576, 577). הכלל הוא אפוא, כי עונשי המאסר במקרה כזה ירוצו בחופף (להבדיל מסעיף 58), אלא אם בית המשפט קבע אחרת. במקרה זה בית המשפט הביע דעתו בצורה מפורשת וברורה - ובדין עשה כך - כי העונש הכולל שהושת על המערער 2 בתיק זה (לרבות הפעלת המאסר המותנה של 8 חודשים) ירוצה במצטבר לתקופת המאסר אותה הוא מרצה בגין התיק האחר, ומכאן שאין לקבל את טענת הסנגור בעניין זה. כאמור, סבורים אנו כי למרות הוראת בית המשפט קמא בדבר הצטברות כל העונשים, עדיין הקל הוא עם המערער 2, במידה המחייבת התערבותנו. דהיינו, גם לגופו של עניין סברנו כי יש להחמיר בעונשו של המערער 2 ולכן אין בידינו להיעתר לבקשת הסנגור לחפוף את תקופת התנאי שהופעלה למאסר שהושת בתיק זה או לחפוף בין עונש המאסר הכולל שהושת בתיק זה לבין עונש המאסר אותו הוא מרצה מתיק אחר. זאת אנו עושים בזוכרנו את הכלל הנקוט בידי ערכאת הערעור לפיו, אין היא ממצה את העונש הראוי למערער 1, גם כשמתקבל ערעור המדינה על קולת עונשו. מכל הטעמים שפורטו לעיל, מצאנו כי יש לדחות את ערעורי המערערים לקבל את ערעור המדינה ולהעמיד את תקופת המאסר לריצוי בפועל שהושתה על המערער 2, על 44 חודשי מאסר סך הכל (במקום 32). דהיינו, מוסיפים אנו לעונש המאסר בפעול שהוטל על המערער 2 בגין האישומים נשוא הערעור, 12 חודשי מאסר בפועל, כך, שעליו לרצות 36 חודשי מאסר, בתוספת הפעלת המאסר המותנה בן 8 חודשים באופן מצטבר, כך שהעונש הכולל של 44 חודשי מאסר בפועל, יצטבר לעונש המאסר אותו מרצה המערער 2 מתיק אחר, תישאר על כנה. לעניין הקנס מן האישום הראשון ברור כי העסקה בסם והחזקתו נעשו בעבור בצע כסף - והרבה. המערער 2 החזיק לפי האישומים השני והשלישי, בכמויות סם גדולות, לרבות סם קוקאין, שלא לצריכה עצמית בלבד. בקביעה שאדם מחזיק כמויות סם גדולות שלא לצריכה עצמית בלבד, טמונה, לפחות לצורך העונש ובהתייחס לשאר נסיבות האישומים, ההערכה כי הן הוחזקו גם למטרת רווח כספי. לא בכדי קבע המחוקק, כי עונש המאסר המירבי בגין עבירות החזקת סמים שלא לצריכה עצמית בלבד יהיה בין החמורים בספר החוקים, 20 שנות מאסר! בעוד אשר, כשבצריכה לשימוש עצמי בלבד עסקינן, עונש המאסר המירבי הינו 3 שנים. על כן, לו ישבנו אנו על מדין כערכאה ראשונה, סביר כי היינו גוזרים גם קנס משמעותי על שני המערערים (מובן שלא ניתן לגזור כעת בערעור קנס על המערער 1, לגביו המדינה לא הגישה ערעור על קולת עונשו). אולם, בשל הכלל המוזכר לעיל בדבר אי מיצוי העונש ע"י ערכאת הערעור בקבלה ערעור המדינה על קולת העונש, מצבו הסוציו-אקונומי של המערער 2 המפורט בתסקיר שרות המבחן, תקופת המאסר המשמעותית שעליו לרצות והעדר אפשרות להשתת קנס על המערער 1 בשל אי הגשת ערעור נגדו, אין אנו מוצאים לנכון לגזור על המערער 2 קנס. אף כי קיבלנו את ערעור המדינה והחמרנו בעונשו של המערער 2, ראוי לקבל את ערעוריהם של המערערים בנושא המאסר המותנה שהושת עליהם ע"י בית המשפט קמא. בית המשפט קמא גזר על המערערים עונש מאסר מותנה בן 12 חודשים, למשך 3 שנים, על כל עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים. משמע שגם אם במהלך שלוש שנים מיום שחרורם של המערערים ממאסרם יעברו עבירה, אף של החזקת כמות מזערית של סם "קל" לצריכה עצמית בלבד, יצטרך בית המשפט שדן בעבירה זו להפעיל 12 חודשי מאסר. אנו סבורים כי זהו עונש צופה פני עתיד מופרז לחומרה, המצדיק את התערבותנו ועל כן, אנו מורים כי תנאי זה יחול על כל עבירה מפקודת הסמים מסוג פשע. הואיל והמדינה הגישה ערעור על קולת עונשו של נאשם 2 ועל מנת להרתיעו גם משימוש בסם אליו "נפל" כמפורט בתסקיר שרות המבחן, אנו מקבלים את ערעור המדינה גם בנקודה זו וגוזרים עליו 4 חודשי מאסר על תנאי, למשך שנה, לבל יעבור עבירה של החזקה או שימוש בסם לצריכה עצמית בלבד. אין אנו גוזרים על המערער 1 מאסר מותנה בגין החזקה או שימוש לצריכה עצמית בשל בהעדר סמכות, הואיל והמדינה לא הגישה ערעור על קולת עונשו של המערער 1 ורק הוא הגיש ערעור על חומרתו (סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). יתר רכיבי הענישה שגזר בית המשפט קמא על המערערים ישארו על כנם. ניתן היום, כד' כסלו תשע"א, 1 דצמבר 2010, במעמד ב"כ המשיבים והמשיב 1. [אב"ד] מ. גלעד, שופט מ. רניאל, שופט משפט פליליעבודות שירות