העברת נטל הראיה בתביעה לדמי שכירות ראויים ערעור על פסק דינו של בית הדין לשכירות בירושלים (כב' השופט יצחק שמעוני), בת"ש 111/03 ו - 139/03, מיום 8.12.09. כללי 1. פסק דינו של בית המשפט קמא עוסק במושכר הנמצא ברחוב הנביאים 17 בירושלים, בבעלות המערער, שהושכר בשכירות מוגנת למשיבה מס' 1, נהיר הפצה בע"מ, היא השוכרת המוגנת הראשית בו (להלן: "נהיר"), בהתאם להסכם שכירות מיום 27.2.63. יתר המשיבים הינם שוכרי משנה, להם השכירה נהיר חלקים שונים מהמושכר. 2. בהליך בו נקט המערער בבית משפט קמא, ת"ש 111/03, ביקש המערער להורות על פינוי כל המשיבים מהמושכר, על חיובם במתן חשבונות בגין דמי השכירות ששולמו בשבע השנים האחרונות והשבת ההפרשים שבין דמי השכירות ששילמה נהיר למערער, לבין אלה שגבתה מהמשיבים, שוכרי המשנה. עוד נדרש לחייב את נהיר לשלם למערער דמי שכירות ראויים החל משנת 1996, בהתבסס על חוו"ד שמאי מטעם המערער. 3. התביעה האחרת, שנדונה כאמור במאוחד עם התביעה שהגיש המערער, במסגרת ת"ש 139/03, הוגשה על ידי נהיר כנגד בליליוס לתשלום דמי שכירות ריאליים-חופשיים עבור המושכר. 4. בפסק הדין, בנוגע לתובענה בת"ש 111/03, דחה בית משפט קמא את תביעת הפינוי, אך קיבל את התביעה בנוגע לתשלום הפרשי דמי השכירות שגבתה נהיר מהמשיבים וחייב את נהיר לשלם למערער 50% מדמי השכירות שגבתה בפועל מהמשיבים מיום 17.2.2003 - מועד הגשת התביעה - ואילך. התביעה בת"ש 139/03 נדחתה. 5. הערעור מופנה אך כנגד המשיבה מס' 1. המערער אינו משיג על התוצאה שנקבעה בפסק הדין בנוגע עם המשיבים 2, 3, ו- 4. פסק דינו של בית משפט קמא 6. בית משפט קמא דן בטענת המערער בדבר קיומן של עילות פינוי כנגד מי מהמשיבים. טענות אלה נדחו: הטענה לפיה המשיבים גרמו, בזדון, נזק למושכר ובכך קמה עילת פינוי (לפי סעיף 131 (3) לחוק הגנת הדייר), נדחתה מהטעם שעל פי המוסכם ובהתאם להרשאה מטעם המערער, המשיבים היו רשאים לבצע שינויים ושיפוצים במושכר, וכן לא הוכח כי שינויים אלה, שבוצעו, גרמו לנזק כלשהו למושכר, ובנוסף, נקבע כי עילה זו התיישנה. באשר לטענה לפיה לא שולמו דמי שכירות, שאז קמה עילת פינוי בהתאם להוראות סעיפים 131 (1) ו - 131 (2) לחוק הגנת הדייר, קבע בית משפט קמא כי נהיר שילמו דמי שכירות עד 19/9/99, ולאחר מכן המערער סרב לקבל את דמי השכירות, חרף זאת נהיר המשיכו במשלוח דמי שכירות עד חודש מרץ 2003. באשר לטענה בדבר הפקת רווח בלתי הוגן שמפיקה נהיר מההפרש בין דמי השכירות שהיא גובה מדיירי המשנה ובין דמי השכירות המוגנים שהיא מחויבת בהם ביחס למערער, קבע בית משפט קמא כי ייתכנו מקרים בהם דמי שכירות המשנה יהיו גבוהים מאלה שמשלם השוכר המוגן לבעל הבית, ואין בכך משום הפקת רווח בלתי הוגן. נקבע כי הסכם השכירות המוגנת לא הגביל את נהיר והיא היתה רשאית להשכיר את המושכר בשכירות משנה בתנאים שתחפוץ, ובלא הגבלה על הרווח שהיא מפיקה או על דמי השכירות שהיא גובה (סע' 3 להסכם). יתרה מזו, המערער נתן הסכמתו לשכירויות המשנה למשיבים. 7. באשר לתביעה לדמי שכירות ראויים, קבע בית משפט כי נטל ההוכחה לכך שלא שולמו דמי מפתח עבור מושכר, מוטל בעניין זה על בעל הבית, אולם זהו נטל מופחת, משום שמדובר בהוכחת יסוד שלילי. בענייננו, נקבע כי המערער לא הרים נטל זה. אמנם בהסכם השכירות לא צוין כי שולמו דמי מפתח, אך נקבע כי ההסכם הקנה לנהיר הקלות רבות, דמי שכירות מופחתים, וחופש פעולה רחב ביותר בכל הנוגע לשימוש במושכר, ובין היתר השכרתו לאחרים. בית משפט קמא הניח כי יתרונות אלה לא היו מוקנים לנהיר, אילולא שילמה זו דמי מפתח, וקיבל את טענת נהיר כי לנוכח העובדה שההסכם נכרת כחמש שנים לאחר חקיקת חוק הגנת הדייר, סביר ששולמו דמי מפתח, וכן לנוכח העובדה שנהיר לא היתה הדיירת הראשונה במושכר, אלא באה במקום דיירים קודמים. בית משפט קמא לא זקף לחובתה של נהיר העובדה שלא היתה מצויה בידה קבלה על תשלום דמי מפתח, לאור עשרות השנים שחלפו ממועד התשלום. 8. באשר לגובה דמי השכירות הראויים, קבע בית משפט קמא כי אין מחלוקת שנהיר היא השוכרת הראשית של המושכר, והיא אינה מחזיקה במושכר, אלא המשיבים, להם הושכר הנכס בשכירות משנה. בית משפט קמא נסמך על שיקול הדעת הרחב המוקנה לו בגדר מומחיותו בנושא קביעת דמי השכירות, וקבע כי בנסיבות המקרה צודק המערער בטענתו כי נהיר הפיקה רווח בלתי הוגן הנובע מההפרש בין דמי השכירות שהיא גובה מהמשיבים לבין דמי השכירות המוגנת, בהם היא מחויבת. נקבע כי המערער זכאי למחצית מדמי השכירות שגובה נהיר משוכרי המשנה, מיום 17/2/2003, בניכוי דמי השכירות ששילמה עד כה. עוד נקבע כי אין לחייב את נהיר בדמי השכירות הגבוהים שפירט השמאי בחוות דעתו, משום שנהיר אינה מחזיקה במושכר ואינה נהנית ממנו ואף לא דרשה דמי שכירות כלכליים-ריאליים ממשרד החינוך. טענות הצדדים בערעור 9. המערער חוזר על הטענה כי נהיר לא שילמה דמי מפתח, ולשיטתו יש להחיל את תקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), תשמ"ג-1983, המפקיעה את תחולת סעיף 52א לחוק הגנת הדייר ביחס לבית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח. לטענת המערער, בהסכם השכירות נכתב כי זכות השכירות מוענקת לנהיר אך ורק כנגד התחייבויותיה בהסכם. ברם, בהסכם אין כל התחייבות לתשלום דמי מפתח. יתרה מזו, לשיטתו, נהיר לא טענה בכתב ההגנה כי שילמה דמי מפתח, ואף לא הצהירה על כך בתצהיר של יעקב לוי, העד היחיד מטעמה, שאישר בחקירתו הנגדית כי אינו זוכר אם נהיר אכן שילמה דמי מפתח. לעומת זאת, העדים מטעם המערער העידו כי נהיר לא שילמה דמי מפתח. לשיטת המערער, ההנמקות, עליהן נשענת קביעתו של בית משפט קמא בעניין תשלום דמי המפתח, אין להן על מה לסמוך והן לא הוכחו כלל: ההקלות הרבות שהוקנו לנהיר בהסכם, כריתת ההסכם כחמש שנים לאחר שנחקק החוק, והעובדה שנהיר לא היתה הדיירת הראשונה במושכר, אלא באה במקום דיירים קודמים. המערער טוען כי בית משפט קמא לא נתן דעתו לכך שהסכם שכירות המשנה עם בליליוס נחתם כארבע שנים לאחר ההסכם עם נהיר, ובו נכללה הוראה מפורשת לענין תשלום דמי מפתח ע"י בליליוס לנהיר. טענה נוספת של המערער הנה כי העברת המניות ממר יעקב לוי, מטעם נהיר, לילדיו, בשנת 1993, הנה אירוע המחייב תשלום דמי מפתח לבעל הבית. עוד נטען, כי תקנות 1(5) ו- 1(8) לתקנות, מפקיעות את תחולת סעיף 52א, משום שמדובר בבית עסק שהושכר לממשלה ולכל הפחות משמש בעיקר לעסקי מסחר במקרקעין. באשר לשיעור דמי השכירות, מבקש המערער לאמץ את חוות הדעת שהוגשה מטעמו. באשר לפינוי, טוען המערער כי בית משפט קמא התעלם מעילת הפינוי בשל אי תשלום דמי שכירות ומהוראת סעיף 9 להסכם השכירות בין המערער לנהיר, שקבע כי כל הפרה מתנאי החוזה היא הפרה יסודית המזכה את המערער בסעד של פינוי. עוד נטען כי יש להורות על פינוי נהיר בגין הפקת רווח בלתי הוגן. לבסוף, טען המערער כי יש להחיל את דמי השכירות החדשים למפרע מיום 19.9.1999, מועד מכתב הדרישה ששלח המערער לנהיר, בה דרש קביעה מחדש של דמי השכירות. 10. המשיבה 1 מדגישה, כמשקל נגד, את העובדה שהמערער, בכתב תביעתו, השתית טענותיו על היות המשיבה 1 שוכרת בשכירות "חופשית" את הנכס ורק במהלך הדיון הסכימה לעובדת היות המשיבה 1 דיירת מוגנת, ועל אי דיוק בטענות המערער, אי דיוק המעיד על אמינות טענותיו, כגון הטענה שלמשיב 3 הושכר חלק מהנכס ללא הסכמת המערער על-אף שמשיב זה היה דייר משנה בנכס עוד בטרם נחתם ההסכם בין המערער למשיבה 1. עוד נטען כי החלק הארי של העדויות מטעם המערער הנו עדות מפי השמועה (שכן שני העדים, האב רונזני והאב גאנציאצה, מטפלים בנכס משנת 1990 ומשנת 1999). לטענת המשיבה 1, לא חלה הפסקה בתשלום דמי השכירות והמערער הוא זה שחדל מלקבל, מיוזמתו, את דמי השכירות מאז 1990. עוד נטען כי בכוחה של המשיבה 1, בהתאם להסכם, להשכיר הנכס בשכירות משנה בכל תנאי וללא הגבלה על גובה דמי השכירות ועל-כן אין תחולה להוראת סעיף 131 (6) לחוק הגנת הדייר העוסק בהפקת רווח בלתי הוגן מהשכרת משנה. באשר לשאלת תשלום דמי המפתח, טענה המשיבה 1 כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו בסוגיה זו, אף שמדובר בנטל מופחת והמשיבה אימצה בהקשר זה את נימוקי בית משפט קמא בנקודה זו. ועוד, כך נטען, עצם תשלום הסכומים הנוספים מעבר לדמי שכירות (תשלומי מס רכוס וארנונה), יש בהם משום דמי מפתח שכן המבחן הוא בתשלום סכום נוסף לדמי השכירות, ובתשלום מיסים אלה צמח רווח כספי למערער כבעל הבית, ויש בכך משום "דמי מפתח". באשר לגובה דמי השכירות, טיעונה העיקרי של המשיבה 1 הנו שבית משפט קמא הותיר את דמי השכירות של דיירי המשנה ללא שינוי ואין מקום לחייבה בדמי שכירות בשעור הגבוה מדמי השכירות המשולמים לידיה. 11. המשיבים 2 ו- 4 מבהירים כי הערעור אינו רלבנטי לגביהם, וחוזרים על טענותיהם מההליך דלמטה. 12. המשיב מס' 3, משרד החינוך, מפנה לבקשה שהגיש המערער לאחר שהגיש את הערעור בה, כך נטען, ציין כי אם תהיינה בידיו עילות חדשות כנגד המשיבים 2 - 4 לאחר שיתקבל ערעורו כנגד נהיר, הן תשמרנה לו. לפיכך, טוען משרד החינוך אין לתת סעד כנגדו וגם אם יקבע כי על נהיר לפנות את הנכס, הוא דייר מוגן במושכר ואין לפנותו. דיון ומסקנות 13. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה הנה שאלת תשלום דמי המפתח. כאמור, הסכם השכירות אשר נחתם בין הצדדים שותק בנקודה זו, ולאור הכלל לפיו בנסיבות אלה הנטל מוטל על בעל הבית להוכיח כי לא שולמי דמי מפתח, המערער היה מצוי, מלכתחילה, בנקודת חולשה. נימוק חשוב בהקשר זה, הפועל כנגד המערער, מצוי בעובדה שמדובר בחוזה שנחתם לפני כארבעים שנים לערך, והמערער מעולם לא העלה טענה לפיה לא שולמו דמי מפתח. אי העלאת טענה זו, שהיא קריטית ביחסים שבין הבעלים לבין הדייר המוגן מאחר שתשלום או אי תשלום דמי מפתח מעצב את אופי היחסים והיקף הזכויות והחובות של הצדדים, במשך תקופה כה ארוכה, על אף התמורות שחלו באותן שנים, פועל לחובת המערער, והוא מושתק ומנוע מלטעון טענה זו בחלוף פרק זמן כה ארוך. בהקשר זה יודגש הפן האחר לפיו הצד שכנגד, כלפיו מושמעת טענה זו, נקלע לנקודת חולשה יחסית, בשל חלוף תקופה כה ארוכה, שכן מטבע הדברים קיים קושי להדוף טענה זו בחלוף הזמנים. מעבר לכך, ואף שנימוקיו של בית משפט קמא בסוגיה זו אינם חפים מסימני שאלה מסוימים, אין מקום, בשלב הערעור, להיכנס בנעלי שיקול דעתו של בית משפט קמא שכן יש בסיס לקבל את מסקנותיו (פרט לטעות בהבאת דברי העד האב פרנסיסקו רונזני אשר התייחס לתשלומים שבוצעו בין המשיבים). משכך, דין הטענה לפיה לא שולמו דמי מפתח - להידחות. בכך מוסר מעל הפרק חלקו הארי של טיעוני המערער. 14. בית משפט קמא לא קיבל את תביעתו החלופית של המערער לקביעת דמי שכירות ראליים (בנוגע עם חלקו המזרחי של המושכר המושכר למשרד החינוך) אך קבע, בגדר שיקול דעתו ומומחיותו בקביעת דמי שכירות, בהיות בית הדין לשכירות משום טריבונאל מיוחד אשר הוקם לצורך דיון בנושאים הדורשים מומחיות מיוחדת, ובהתאם לנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, כי דמי השכירות הראויים אותם על המשיבה 1 לשלם למערער הנם מחצית מדמי השכירות המשולמים על ידי שוכרי המשנה. בית משפט קמא ערך, בהקשר זה, איזון נכון בין דמי השכירות המשולמים על ידי המשיבה 1 למערער לבין הרווח אותו מפיקה משיבה זו מדמי השכירות המשולמים על ידי שוכרי המשנה, תוך שהביא בחשבון את ההסכמה החוזית מצד המערער להשכרת משנה ואת פרק הזמן הארוך שהדברים התנהלו ללא טרוניה. על-כן, אין מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא בנקודה זו, לרבות באשר לאי קביעת דמי שכירות בשעור הנטען בחוות הדעת מטעם המערער. באשר לשאלת המועד בו תחל המשיבה 1 בתשלום דמי שכירות בשעור 50% מדמי השכירות אותם משלמים לה יתר המשיבים - בית משפט קמא קבע כי דמי שכירות אלה ישולמו החל ממועד הגשת התביעה - 17/2/03. גם בנקודה זו אין מקום להתערב: הסדר זה של השכרת משנה מעוגן בהסכם השכירות ואין בו כל חדש. למשיבה 1 שולמו דמי שכירות בשיעור העולה על דמי השכירות אותם היא משלמת למערער מזה תקופה ארוכה. משבחר המערער להשהות הגשת התביעה - אין להטיל התוצאה באופן רטרואקטיבי על כתפי המשיבה 1. משהתקבלה טענת המערער לפיה יש מקום לשינוי מהותי בשעור דמי השכירות, פועל השינוי, בנסיבות הנוכחיות, מכאן ולהבא אין מקום לחיוב רטרואקטיבי. התוצאה הערעור נדחה. המערער ישא בהוצאות המשיבים 1, 2 + 3, 4, בסך 5,000 ₪ לכל אחד מהם. שכירותנטל הראיה / נטל הבאת הראיותדמי שכירות