1. המערער מפעיל בית עסק לממכר גלידה בשם "מרכז הגלידה", בחנות שבשד' הגעתון 19 בנהריה. בשנת 97, מחודש מאי ואילך, הפעיל המערער את החנות ופתח את עסקו גם בערבי שבת ובשבתות. הדבר אסור מכח הוראות חוק עזר לעירית נהריה (פתיחתם וסגירתם של עסקים), התשמ"א1981- (להלן - חוק העזר). לכן הוגשו נגדו כתבי אישום, שהדיון בהם אוחד בבית משפט השלום בנהריה (ת.פ. 97/864, בפני כב' השופט שחורי). המערער הודה בעובדות שפורטו בכתבי האישום, אך טען שהאישומים אינם מגלים עבירה. כן טען, כי האישומים הוגשו בגלל התנכלות פסולה של ראש העיר לעיסקו. טענות אלה נדחו בהכרעת דינו של כב' השופט שחורי מיום 15.11.98. בגזר הדין הוטל על המערער קנס בסך 3,000.- ש"ח או 15 ימי מאסר תמורתו. הערעור נסב על הכרעת הדין, והשאלה הטעונה הכרעה היא, האם תקף חוק העזר הקובע את העבירה, או שמא דבק בו פגם חוקתי או אחר המביא לבטלותו. 2. חוק העזר דן בפתיחתם וסגירתם של בתי מרקחת, בתי קפה, חנויות ועינוגים ציבוריים. להלן מובאים קטעים מחוק העזר, הרלוונטיים לעניננו: "1. הגדרות ... "בית קפה" - לרבות מסעדה, בר, חנות לממכר גלידה וכל בית אוכל אחר הטעון רישוי לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח1968-, למעט שירותי הארחה והלנה של בית מלון. "חנות" - לרבות כל משרד, בית מסחר, קיוסק, מזנון, עינוג ציבורי, בית מלאכה או בית חרושת, מחסן, למעט בית-קפה ושירותי הארחה והלנה של בית מלון. "עינוג ציבורי" - כמשמעותו בחוק רישוי עסקים, התשכ"ח1968- לרבות המקום שבו מתקיים העינוג הציבורי. ... 2. שבת ומועדי ישראל (א) בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב) לא יפתח בעל חנות, בית קפה או עינוג ציבורי את עסקו ולא יחזיקו פתוח בימי שבת ומועדי ישראל. (ב) (1) בית קפה פרט לבר ועסק לממכר גלידה, רשאי לפתחו בימי שבת ובמועדי ישראל פרט ליום הכיפורים ולהגיש ארוחות ללקוחותיו בתוך הבנין שבו מצוי העסק בשעות כדלקמן: ... ... 8. איסור מכירת מצרכים מבית-קפה בשבתות ומועדי ישראל אסור לכל אדם למכור בכל בית קפה מצרכים לצריכה מחוץ לבית הקפה בימי שבת ומועדי ישראל, כאשר העסק פתוח לפי האמור בסעיף 2(ג)". (צ"ל - 2(ב)? - ש.ב.). חוק העזר מיוסד על סמכותה של העיריה כמפורט בסעיף 249(20) לפקודת העיריות [נוסח חדש], המסמיך אותה: "להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים קנטינות ומוסדות אחרים כיוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג ציבורי או של סוג פלוני מהם, ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע - בלי לפגוע בכללותה של הסמכות - שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני;..." מכח חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), תשנ"א1990- (להלן - חוק ההסמכה) הוסף לפקודת העיריות סעיף 249(21), האומר: "עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית ולגבי יום תשעה באב; "ימי המנוחה" - כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח1948-, לענין זה, שבת ומועדי ישראל - מכניסת השבת או המועד ועד צאתם; "יום תשעה באב" - כמשמעותו בחוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמכה מיוחדת), תשנ"ח1997-". כמוסבר בבג"צ 91/5073 תאטראות ישראל בע"מ נ' עירית נתניה, פ"ד מז(3) 192, בעמ' 198, נחקק חוק ההסמכה בעקבות פסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים בת.פ. 82/3471 מדינת ישראל נ' קפלן ואח', פ"מ תשמ"ח (2), 265. בהצעת חוק ההסמכה, הוסבר: "במרבית הרשויות המקומיות הותקנו חוקי עזר בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, ובין השאר, נקבעו בהם הוראות לענין איסור פתיחת עסקים בשבת ובמועדי ישראל. לאחרונה הועלה ספק בדבר סמכותן של רשויות מקומיות להתקין בחוק עזר הוראות כאמור. מטרתו של החוק המוצע להסיר את הספק האמור ולשמר את "הסטטוס קוו" בענין הנדון. לפיכך מוצע להקנות לרשויות המקומיות את הסמכות להסדיר אישור פתיחתם של עסקים בימי המנוחה ולהבטיח המשך תוקפם של חוקי העזר הקיימים". בסעיף 4 של חוק ההסמכה נקבע במפורש כי: "חוק עזר בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, שהתקינה עיריה או מועצה מקומית לפני תחילתו של חוק זה, ואשר היה נעשה כדין אילו חוק זה היה בתוקפו אותה שעה, יראוהו מיום תחילתו של חוק זה כאילו הותקן לפיו". עולה מן האמור, כי אין לפקפק בסמכות המשיבה בחוקקה את חוק העזר. 3. השאלה הקשה בעיני, והמכרעת לדעתי את גורל הדברים במקרה דנן, נוגעת לאבחנה שבחוק העזר, המבדילה בין בית קפה לעסק לממכר גלידה. למיטב זכרוני, כשנחקק חוק העזר, לא היה שגור בפינו המושג "גלידריה", שבא לעולם מאוחר יותר. מהי "גלידריה", ומה בינה לבין "בית עסק לממכר גלידה"? ומה בין בית קפה לבין מזנון או קיוסק, שאת האחד מתירים לפתוח בשבת ואת השני סוגרים? נראה לי, כי האבחנה בין המותר והאסור, במקרה דנן, ענינה בין מקום בו אנשים נוהגים לשבת, לבלות, ולהתענג בסופי שבוע ובשבתות, מן האווירה ומן האוכל המוגש להם אותו הם צורכים במקום, לבין מקום שאינו אלא בית ממכר של אוכל, שם לא ניתן לשבת, ואת האוכל צורכים ברשות הרבים או בבית. הישיבה בבית הקפה, במסעדה או במקומות כמותם, בשבתות, היא נוהג מקובל על רבים, ויש עימו מידה מסויימת של הנאה ומפגש עם הבריות, המשולבים במנוחה. העיריה ראתה לראוי שלא לשלול את פתיחתם של עסקים כאלה, בשבתות. לפתיחתם ולפעילותם של בתי הקפה בשבתות, יש השפעה רבה על האוירה בעיר, לא כך למזנון, מכולת או עסק לממכר גלידה או מזון אחר שאינו נצרך במקום תוך ישיבה ליד השולחן. פירוש זה של חוק העזר, מתיישב עם האמור בסעיף 8 של החוק האוסר על בתי הקפה למכור "מצרכים לצריכה מחוץ לבית הקפה בימי שבת ומועדי ישראל" כאשר בית העסק פתוח. היינו, שיש להבדיל בין "גלידריה" לבין "בית עסק לממכר גלידה". "גלידריה" היא למעשה בית קפה, בו הדגש העיקרי הוא על מכירת גלידה לצריכה במקום. לפי חוק העזר אין לסוגרו בשבת. בית עסק לממכר גלידה מוכר בעיקר גלידה, אך אין הוא בא בגדרו של בית קפה, שכן אין אפשרות לצרוך את הגלידה במקום, תוך הסבה ליד השולחנות. על כן, לו היה בית עיסקו של המערער גלידריה, היה מקום לקבל את טענותיו. בהיות עיסקו קיוסק או חנות למכירת גלידה, חייב הוא לפי חוק העזר בנוסחו כיום, בסגירתו בשבתות, כמו כל קיוסק אחר. 4. כאשר אני בוחן את האבחנה בין האסור לבין המותר בחוק העזר באספקלריה המתוארת לעיל, נראה לי שיש הגיון ואולי אף טעם לאבחנה בין בית קפה לבין בית עסק לממכר גלידה. בכל אופן, האבחנה אינה לוקה בחוסר סבירות. כמובן, שלא היה פסול בחוק העזר אם היתה המשיבה תוחמת את הגבול בין האסור לבין המותר בכך שהיתה מכלילה את בתי העסק למכירת גלידה, בגדרו של בית קפה ומתירה את פתיחתם של בתי עסק אלו, בשבתות. רבים יסברו שיש הצדקה לכך, ולו היה נקבע כך בחוק העזר, לא הייתי פוסל זאת. אולי אף מקבל זאת בברכה. אך שיקול הדעת בקביעת צביון החיים בפרהסיה בשבתות ובמועדים, על דרך של הגבלת פתיחתם של עסקים בשבתות, הוא בסמכותה של העיריה, תוך לקיחה בחשבון של טעמים שבמסורת דתית, ואינני רואה פסול, לא חוקתי ולא עניני, בחוק העזר כפי שנחקק. אף אם לדעתי האישית, רצוי שגם בתי עסק למכירת גלידה יהיו פתוחים בשבתות, במיוחד בחודשי הקיץ החמים, לא נקודת השקפתי האישית קובעת, ולא בנקל אורה על שינוי ה"סטטוס קוו" וביטול חוק עזר העומד בעינו מאז שנת 1981, אם כי רצוי שמדי תקופה תעיין העיריה מחדש בחוק העזר, במגמה להתאימו לתנאי המקום והזמן. מסקנתי היא על כן, שחוק העזר אינו לוקה בחוסר סבירות. 5. הטענה כי אכיפת חוק העזר כנגד המערער נעשית על ידי העיריה תוך התעמרות ובגלל מניעים אישיים, נשללה על ידי השופט קמא, ואינני רואה להתערב בכך. אציין רק כי בעוד שאין בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי לפגוע בתוקפו של חוק העזר שהיה קיים קודם לתחילתו (סעיף 10 לחוק-היסוד), הרי שדרך אכיפת חוק העזר כפופה לסעיף ההגבלה שבחוק-היסוד (סעיף 8), ואם נוכח בית המשפט לדעת שאכיפת החוק נעשית לתכלית בלתי ראויה ובמידה העולה באופן חריג על הנדרש, עד כדי התעמרות, יכול בית המשפט, מחמת הצדק ובמקרים חריגים, לבטל את כתב האישום אם הוגש תוך עשיית שימוש בסמכותה של התביעה, בניגוד לפסקת ההגבלה. 6. לאור כל האמור, עמדתי היא כי יש לדחות את הערעור. ש. ברלינר - שופט ס. הנשיא השופט מ. לינדנשטראוס [אב"ד]: אני מסכים עם עמדת חברי, השופט שמואל ברלינר, כי יש לדחות את הערעור כאן וזאת משום שאין לפקפק בסמכות המשיבה, עירית נהריה, בחוקקה את חוק העזר בדבר פתיחתם וסגירתם של עסקים, התשמ"א1981- וכי חוק העזר האמור אינו לוקה בחוסר סבירות. השאלה אם רצוי או אם לא רצוי שגם בתי עסק למכירת גלידה יהיו פתוחים בשבתות, צריכה להחתך ע"י הסמכות המתקינה את חוקי העזר והמוסמכת להחליט בנושא. מ. לינדנשטראוס - שופט ס. נשיא [אב"ד] השופטת ר. חוזה: אני מסכימה. ר. חוזה - שופטת הוחלט לדחות את הערעור. ניתן היום 22.4.99 והודע בפומבי. מ. לינדנשטראוס - שופט ש. ברלינר - שופט ר. חוזה - שופטת ס. נשיא [אב"ד] הותר להפצה מיום: 99/04/22. ש. ברלינר - שופט פתיחת עסק בשבת