בפני תובענה כספית על סך 1,530,000 ₪, שהוגשה ע"י התובע, אזרח סיירה ליאונה, שעילתה פיצויים בגין מעצר בלתי חוקי. הצדדים הגישו רשימת מוסכמות ממנה עולה כי העובדות הרלוונטיות לתובענה, אינן שנויות במחלוקת. הצדדים חלוקים בהערכתן בלבד. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית. הנתבעים הגישו תצהיר עדות ראשית מטעם הממונה על מחלקת ביקורת גבולות ומעברים. התובע ביקש לוותר על הליך ההוכחות מחמת קושי בתשלום המחצית השניה של האגרה, גם לאחר הפחתתה על ידי כבוד הרשמת. נציג המדינה, בהגינותו, הסכים לוותר על חקירת התובע ובעקבות ויתור זה, שהציל את התובענה ממחיקה, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה תוכרע התביעה על יסוד החומר המצוי בתיק בית המשפט ולפיה יסתפקו הצדדים בסיכומים. 1. עובדות ותאריכים רלוונטיים: התובע הינו אזרח סיירה ליאונה יליד 1954. התובע נכנס לארץ כחוק בשנת 1985 באשרת תייר שתוקפה ל- 3 חודשים. גם לאחר שפג תוקף האשרה, המשיך התובע לשהות בארץ ולמעשה הוא עושה כן, מזה קרוב ל- 20 שנה, עד עצם היום הזה. ביום 4.12.01 נעצר התובע בחשד לתקיפת בת זוגו, אזרחית זרה מדרום אפריקה. למחרת, ביום 5.12.01, הוגש כנגד התובע כתב אישום בו יוחסה לו עבירה של תקיפת בת זוג. הנאשם הורשע בעבירה שיוחסה לו. בגזר הדין שניתן ביום 17.12.01, נגזרו על התובע 6 חודשי מאסר בפועל החל מיום מעצרו, דהיינו מיום 4.12.01. כן נגזרו על התובע, 6 חודשי מעצר על תנאי. התובע אמור היה לסיים את ריצוי עונשו ביום 3.6.02. ביום 18.3.02 החליטה נציבת שירות בתי הסוהר לשחרר את התובע בשחרור מוקדם "בתנאי גירושו ובהתאם למועד צו הגירוש" .(הדגשת המילה תנאי- במקור). ביום 20.3.02 הוצא כנגד התובע צו הרחקה . התובע הושם במשמורת ביום 25.3.02. ביום 17.4.02 הובא התובע בפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין (להלן: "בית הדין") וטען כי הינו פליט. החלטת בית הדין היתה כי המוקד יפנה לנציגות הפליטים של האו"ם על מנת לברר אם ניתן לשחרר את התובע ובאילו תנאים. ביום 11.7.02 התקיים בעניינו של התובע דיון נוסף. נערך לתובע שימוע, בו ביום אף הוצא צו משמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב - 1952. (להלן: "חוק הכניסה לישראל" ו/או "החוק"). ביום 19.8.02 החליט בית הדין לשחרר את התובע מן המשמורת. המדינה ערערה על החלטה זו . ביום 23.8.02 החליט בית המשפט המחוזי בת"א לשחרר את התובע. התובע שוחרר בפועל מן המשמורת ביום 23.8.02 והגיש בקשה להכיר בו כפליט. ביום 29.10.02 דחה שר הפנים את הבקשה, בהמלצת הועדה המייעצת. ביום 14.11.02 הודע לתובע כי בקשתו נדחתה . בת זוגו של התובע, קורבן העבירה, נפטרה בהיותה בארץ, במועד שלא הוכח. לגרסת התובע, נפטרה חודשים מספר לאחר שחרורו מן המשמורת. מוסכם על בעלי הדין, כי במועדים הרלוונטיים לכתב התביעה טרם יצאה הכרזה מטעם הנציב העליון לפליטים של האו"ם, בדבר אפשרות חזרה לסיירה ליאונה. שמעתי מפי נציג המדינה כי הכרזה שכזו ניתנה לאחרונה, אם כי לא הוצגו תימוכין לכך. 2. טענות הצדדים: טוען התובע כי בהתאם להחלטת נציבת שירות בתי הסוהר, אמור היה להשתחרר מן המאסר כבר ביום 18.3.02 וכי החזקתו במשמורת החל מיום 25.3.02 ועד למועד שחרורו ביום 23.8.02 - מהווה כליאת שווא בגינה מגיע לו הפיצוי הנתבע בכתב התביעה. התובע טוען, כי הנתבעים התרשלו במילוי תפקידם בכל הנוגע להפעלת שיקול הדעת ו/או במתן ההחלטות בדבר החזקתו במשמורת. עוד טוען התובע כי בהעדר יכולת גירוש ובהעדר כוונה לגרש, לא ניתן להכניס אדם למשמורת, ומכאן שהשמתו במשמורת - מהווה כליאת שווא. המדינה מתנגדת לפרשנות זו. לטענתה, מדובר בטענות המצויות בסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים. עם זאת, לא עתרה המדינה לדחיית התובענה מחמת נימוק זה. עוד טוענת המדינה כי שיקול הדעת שהופעל במקרה של התובע היה סביר, כי לא חרג ממתחם הסבירות וגם אם היה מוטעה, מה שלא היה במקרה הנדון, הרי גם אז לא יכול לשמש בסיס לתביעת נזיקין. לגופו של עניין, טוענת המדינה, כי עניינו של התובע מוסדר בחוק הכניסה לישראל הקובע את הכלל לפיו יוחזק שוהה בלתי חוקי במשמורת לצורך הרחקתו, כאשר האופציה של שחרור ממעצר הינה החריג בלבד. לטעמה, נתוניו האישיים של התובע לא איפשרו שחרורו בערובה, הגם שהפקיד המוסמך סבור היה כי מועד ההכרזה קרב והולך, וכי ניתן יהיה תוך זמן קצר להרחיק את התובע לסיירה ליאונה. עוד משיבה המדינה וטוענת כי העדר יכולת הגירוש אינו הופך את התובע לשוהה חוקי. 3. נתוניו האישיים של התובע: אין חולק כי התובע הינו אזרח סיירה ליאונה. כאמור לעיל, שוהה התובע מאז שפג תוקפה של אשרת התייר שניתנה לו בשנת 1985, ללא אשרה ו/או רישיון אחרים, והמשך שהותו בארץ מתאפשר רק מחמת מצב המלחמה השורר בסיירה ליאונה ולאור הסכמת משרד הפנים לדחות את הגירוש עד להכרזת האו"ם לפיה מצב הבטחון בסיירה ליאונה מאפשר שיבה לארץ זו. כתב האישום, לפיו הורשע התובע, מייחס לו תקיפת בת זוגו כשהוא בגילופין, הכאתה באגרופים והטחת ראשה בקיר הבית. כתב האישום מייחס לתובע מעשה תקיפה נוסף, אף הוא בגילופין, ולפיו הכה את בת זוגו וגרם לה לשטף דם בידה. עוד נאמר בכתב האישום, כי התובע הכה את בת זוגו במקרים נוספים, שמועדיהם אינם ידועים לתביעה, ואף דרש ממנה כספים לצורך רכישת אלכוהול. התובע הורשע על פי הודאתו. במסגרת הטיעון לעונש טען סנגורו של התובע, כי מרשו מכור לטיפה המרה. בגזר הדין נקבע, כי מדובר בהתנהגות תוקפנית שיטתית, על רקע התמכרות לאלכוהול. וכך נאמר בגזר הדין: "מעשיו של הנאשם נעשו לאורך זמן ובאופן סדרתי, תוך שהוא תוקף את המתלוננת במועדים שונים, כל זאת על רקע התמכרותו לאלכוהול. אין מדובר במקרה חריג או במעידה חד פעמית, אלא על התנהגות שיש בה יסוד של אלימות...". 4. הוראות החוק הרלוונטיות: סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל, קובע כי מי שאינו אזרח ישראלי, מי שאינו עולה לפי חוק השבות ומי נמצא בישראל בלי רישיון ישיבה, יורחק מישראל בהקדם האפשרי אלא אם כן יצא מרצונו קודם לכן. החוק מגדיר אזרח זר השוהה בישראל בלי רישיון ישיבה כ"שוהה שלא כדין". ( יקרא להלן: "שב"ח"). קובע החוק כי הרחקתו של שב”ח תהא על פי צו הרחקה שינתן ע"י שר הפנים, וכי מי שניתן כנגדו צו הרחקה, חייב לצאת את הארץ ולא לשוב אליה כל עוד הצו בתוקפו. סעיף 13 א (ב) קובע כי שב”ח יוחזק במשמורת עד ליציאתו מישראל או הרחקתו, אלא אם כן שוחרר בערובה. סעיף 13 א (ג) קובע, כי החזקתו של שב"ח במשמורת תהא על פי צו משמורת שינתן ע"י ממונה ביקורת גבולות, וזאת לאחר שתינתן לשב"ח הזדמנות להשמיע טענותיו. סעיף 13 ו (א) לחוק קובע את הכלל, לפיו לא ישוחרר שב"ח בערבות אלא רק במקרים המפורטים בסעיף. סעיף 13 ו (ב) לחוק מונה את המקרים בהם לא ישוחרר השב"ח בערובה וביניהם: העדר שיתוף פעולה עם השב"ח, סכנה לביטחון המדינה, או שלום הציבור או בריאותו. הוראה אחרת בחוק הכניסה לישראל מתייחסת להקמת בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין, אשר תפקידו לקיים ביקורת שיפוטית על ההחלטות בדבר החזקת שב"חים במשמורת, לרבות נושא שחרור בערובה ולרבות התמשכות ההחזקה במשמורת בשל עיכוב בביצוע צו ההרחקה. 5. מעמדו החוקי של התובע: במועדים הרלוונטיים שהה התובע בארץ, ללא רישיון ישיבה ו/או אשרה ולפיכך ענה לקריטריונים של "שוהה שלא כדין". אשר על כן, צו ההרחקה שהוצא כנגדו ביום 20.3.02 - בדין הוצא. אף ההליך שהתנהל לאחר מכן, נעשה בהתאם להוראות החוק. הוצא צו משמורת. ניתנה לתובע ההזדמנות להשמיע את טענותיו. מן המועד בו צריך היה התובע להשתחרר מן המאסר, קרי: החל מיום 4.6.02 ועד ליום 23.8.02, חלפו אמנם יותר מ- 60 יום, אולם תקופת 60 הימים המנויה בסעיף 13 (ו) (א) (4) אינה מובילה בהכרח לשיחרור בערובה אלא לנתון רלוונטי בהפעלת שיקול הדעת אם לשחרר בערובה , אם לאו. אין מדובר בשחרור חובה, אלא בשחרור שבשיקול דעת. בכל מקרה קובע סעיף 13 (ו) (ב) כי על אף הוראות ס.ק. (א) לעיל, לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין בהתקיים אחת החלופות המנויות בסעיף וביניהן שלום הציבור . משהוכח כי התובע הינו בעל התנהגות תוקפנית שיטתית על רק התמכרות לאלכוהול ומשהוכח כי קורבן העבירה עדיין היתה בארץ - לא ניתן היה לשחרר את התובע בערובה גם לאחר חלוף 60 הימים. התובע אף אינו פליט, כטענתו. התובע מפנה לאישורי נציג האו"ם בארץ מיום 3.3.99 ומיום 25.7.01 ומסיק מהם כי הוכר כפליט וכי ברשותו אישור שהייה כעובד זר. עם כל הכבוד, נציגי האו"ם בארץ אינם מוסמכים להעניק לתובע הכרה כפליט או להעניק לו רישיון שהייה. הסמכות הייחודית להכרזת אדם כפליט נתונה לשר הפנים, וכפי שכבר צוין לעיל, דחה שר הפנים את בקשתו של התובע. אף אשרה ורישיון שהייה ניתנים על ידי משרד הפנים ולא על ידי נציג האו"ם. יתרה מזאת, נציג האו"ם מאשר במכתבו מיום 26.6.03 (נספח ג' 3 לתצהיר התובע), כי לתובע אין כל תביעה אישית תקפה להכרה כפליט, וכאמור בו: "באשר לקונג'ו. בפנייתנו לוועדה ציינו במפורש: א. מהראיון ברור שאין לו תביעה אישית תקפה למעמד פליט... ...4. הועדה דנה בבקשתו ולא הכירה בו כפליט אינדיבידואלי ". ממכתב זה אף עולה כי שהייתו של התובע בארץ מתאפשרת רק מחמת "נייר של האו"ם" ("מאז שוהה קונג'ו בארץ כסיירה ליאוני - עם נייר שלנו בהתאם") ורק מחמת הסכמת משרד הפנים לדחיית הגירוש עקב מצב המלחמה. חוסר היכולת לגרש את התובע, אם מחמת חוסר יכולת פיזית, כגון: העדר יעד גירוש, ואם מחמת הסדר הומניטרי בין משרד הפנים לבין האו"ם , עדיין אינו הופך את התובע לשוהה כדין. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי אין לבצע סמכות גירוש אם נשקפת סכנה לחייו או לחירותו של המגורש בארץ היעד אליה הוא מגורש. (בג"צ 17/71, מראר נ' שר הבטחון, בג"צ 4702/94, סאלח אחמד קאדם ואח' נ' שר הפנים, ואח'). מחמת הבנה זו קיים הסדר בין המדינה לבין נציגי האו"ם לפיו לא יגורשו אזרחי סיירה ליאונה עד לסיום מצב המלחמה בארצם . התובע שוהה, איפוא, שלא כדין אולם גירושו רק מתעכב עקב הסדר זה. לא ניתן להפוך את המשוואה ולהסיק ממנה את היפוכה, ולפיה העדר הגירוש מקנה מעמד של שהייה כחוק. 6. לטענת הרשלנות בהפעלת שיקול הדעת: בעבר, היתה המדינה חסינה בפני תביעות שעילתן רשלנות. חסינות זו בוטלה. חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב - 1952, קובע כי דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקין כדין כל גוף מאוגד. סעיף 3 לחוק הנ"ל קובע כי אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית, למעט "רשלנות שבמעשה". הפסיקה שהתפתחה בעקבות סעיף זה הטילה חבות על המדינה כל אימת שהוכח כי התרשלה בביצוע תפקיד זה או אחר, שהרי אם המדינה בהתרשלותה באמצעות אחד משלוחיה גרמה ברשלנות לנזק, אין סיבה להותיר את הניזוק ללא פיצוי רק מחמת הסיבה שהמזיק הינו המדינה ולא אדם פרטי או תאגיד. יחד עם זאת, תימצא המדינה אחראית רק כאשר עסקינן ב"רשלנות שבמעשה", להבדיל מהפעלה בלתי נאותה של שיקול דעת. חובת הזהירות כלפי הניזוק קיימת אמנם תמיד, אולם כאשר מדובר בפעולות בהן קיים מרכיב של שיקול דעת, לא תוטל אחריות במקרה של הפעלת שיקול הדעת בצורה מוטעית , אלא אם כן מפעיל שיקול הדעת חרג מסמכותו. בכל מקרה, בית המשפט אינו מקיים דיון חוזר בהחלטה נשוא שיקול הדעת השנוי במחלוקת באופן רטרואקטיבי. וחזרה לענייננו: הגם שתקיפת סבירות מעשה השלטון ושיקול דעתו צריכה להעשות בפני בית המשפט לעניינים מינהליים, והגם שבמקרה דנן מדובר לכל היותר בטעות בשיקול הדעת, נחה דעתי כי במקרה דנן לא חרג שיקול הדעת ממתחם הסבירות ומכל מקום איננה מהווה בסיס להתנהגות רשלנית המזכה בפיצוי. יש לזכור כי במקרה דנן מדובר באזרח זר השוהה בארץ מאז 1985 ללא אשרה או רישיון שהייה . במועדים הרלוונטיים היה מדובר בתקופת זמן המשתרעת על פני 17 שנים ואשר הקימה את ההנחה לפיה בדעת האזרח הזר להשתקע בארץ בדרך קבע, ולא לצאת את גבולות הארץ מרצונו למרות העדר אשרת שהייה. לאלמנט זה הצטרפו נתוניו האישיים של התובע, קרי: התנהגות תוקפנית שיטתית, התמכרות לאלכוהול והרשעה לפלילים. נתונים אלו, בהצטרפם גם יחד, מצביעים על כי מדובר בגורם שהמדינה רשאית לדרוש הרחקתו מגבולותיה ורשאית להניח כי האזרח לא יצא את הארץ מרצונו החופשי אלא הרחקתו תושג רק בכפייה, דהיינו במשמורת ולאחר מכן בגירוש. אף תקופת התמשכות המשמורת - לא חרגה מן הסביר בהתחשב בנסיבות המיוחדות למקרה דנן. הסתמכות הפקיד הממונה על נספח ט' לתצהירי הנתבעים המהווה מכתב משרד החוץ מיום 21.8.02 בדבר המצב בסיירה ליאונה - איננה מופרכת, שהרי מדובר במידע המגיע ממקור מוסמך. יש להדגיש כי במכתב משרד החוץ צוין כי מזה כשנה (דהיינו, מאז שנת 2001) נפסקו מלחמות האזרחים בסיירה ליאונה, גילויי האלימות ברחובות כמעט פסקו ואף נערכו בחירות בחודש מאי 2002. מידע זה מקבל חיזוק באישור נציג האו"ם מיום 26.6.03 בו נאמר כי לאחר הבחירות במאי 2002 הסתמנה רגיעה בסיירה ליאונה וכי נציגי האו"ם נערכים לקראת שינוי אפשרי להחזיר את אזרחי המדינה לארצם. אעיר כי אזרח זר השוהה בארץ מזה 17 שנה ללא אשרת שהיה חוקית ואשר על גבו קופת שרצים בדמות הרשעה בפלילים בתקיפת בת זוג והתמכרות לאלכוהול - צריך להניח כי במועד כלשהו יושם במשמורת ויופעלו כנגדו הליכי גירוש. טענת התובע לפיה לא היה מקום להותירו במשמורת אלא לשחרורו בערבות שכן לא היווה עוד סכנה לציבור שהרי בת זוגו עזבה את הארץ,לפחות לפני 18.3.02, איננה מקובלת עלי. מדובר בטעות או בהטעיה . נכון הוא שבהחלטת הנציבה מיום 18.3.02 צוין כי "מדובר בבת זוג שעזבה את הארץ" אלא שמהחומר שמונח בפני עולה כי מדובר, ככל הנראה, בהנחה שגויה. התובע אישר בדיון שבפני את גרסת הפרקליטות, אשר לא היתה ידועה לה קודם לדיון ואשר הוסתרה, ככל הנראה, על ידי התובע שכן אין לה זכר בכתב התביעה, כי בת זוגו נפטרה בהיותה בגבולות הארץ. מועד הפטירה היה, לגרסתו, חודשים מספר לאחר שחרורו. יש להסיק, איפוא, כי במועד החזקתו של התובע במשמורת שהתה בת זוגו - קורבן העבירה בגבולות הארץ ושחרורו של התובע הווה עבורה מקור סכנה. מסקנתי זו מתחזקת מפרוטוקול הדיון בפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין מיום 19.8.02, לפיו טען ב"כ התובע, המייצג את התובע אף בהליך זה, כדלקמן: "המוחזק שוהה במעצר כבר זמן רב לאחר שריצה את עונשו... המוחזק מבין ומתחייב שלא ליצור קשר כלשהו עם האישה אותה הכה...". לא ברור לי כיצד טען התובע ביום 19.8.02 כי הוא מתחייב שלא ליצור קשר עם בת זוגו, שמן הסתם נמצאת בארץ, שאם לא כן לא היה טעם להתחייבות שכזו, ובאותו היגד טוען בדיון שבפני כי כבר ביום 18.3.02 לא היתה מצויה בגבולות הארץ. יתרה מזו, בית הדין אף קבע בהחלטתו מיום 19.8.02 כי הוא אוסר על התובע ליצור כל קשר עם האישה אותה הכה. דבריו של התובע בדיון מיום 19.8.02 מוכיחים באופן חד משמעי כי בת זוגו שהתה גם שהתה בארץ בתקופות בהן היה נתון במשמורת, ולפיכך משמיטים את הקרקע מתחת לטענתו לפיה צריך היה לשחררו בערבות מכיוון שלא היווה עוד סכנה לבת זוגו. עוד אציין כי ממילא אמור היה התובע לסיים את ריצוי גזר הדין רק ביום 3.6.02 וכי שחרורו המוקדם נעשה רק בתנאי שיגורש, כאמור, בהחלטת נציבת שירות בתי הסוהר מיום 18.3.02. ללא גירוש לא היה זוכה התובע לשחרור מוקדם, כך שבכל מקרה תקופת המשמורת, למעשה, היתה מתחילה רק ביום 3.6.02 וכפועל יוצא, מצטמצמת לכחודשיים וחצי בלבד. תקופת "התמשכות " המשמורת לא חרגה מן הסבירות. בבג"צ 4702/94 שהובא לעיל נקבע כי בהפעלת סמכות המעצר לצורך גירוש יש לנהוג במידתיות ולא לעצור מגורש לתקופה העולה על הנדרש להגשמת תכלית הגירוש, וכפי שנאמר : "אם הגירוש אינו מתבצע תוך זמן סביר (שאינו נמדד בשנים או בחודשים ארוכים) ניתן היה להצדיק את המשך הגירוש אך בחשש כי תכלית הגירוש לא תוגשם ...". הנה כי כן, תקופה בלתי סבירה של מעצר לצורך גירוש היא תקופה הנמדדת בשנים או "בחודשים ארוכים". במקרה דנן, נעצר התובע מעבר לתקופה בה אמור היה לרצות את עונשו לכחודשיים וחצי, תקופה שאיננה יכולה להיחשב לחודשים ארוכים. 7. התוצאה: בית המשפט איננו מקל ראש בסבלם של אזרחים זרים אשר אינם יכולים לחזור לארצם מחמת תנאי מלחמה השוררים בה. בית המשפט מודע לקשיים הניצבים בפניהם בסוגיית הקיום היומיומי בארץ זרה ולנגד עיני בית המשפט זכות היסוד לחופש ולקיום בכבוד . אף על פי כן, במקרה דנן, לא היה כל הצדק להגשת התביעה. התובע שהה בארץ ללא אשרה במשך תקופה ארוכה, הרבה לפני מצב המלחמה ששרר בארצו. התובע הסתבך בפלילים, הורשע ונכלא. התובע אף לא דייק בציון העובדות והטעה את בית המשפט באשר לשהיית המתלוננת בארץ. השמתו של התובע במשמורת - בדין נעשתה. העובדה שהתובע לא גורש מן הארץ עד כה נעוצה אך ורק במצב המלחמה השורר בסיירה ליאונה, ובההסדר ההומניטרי בין האו"ם לישראל, ולא מחמת מעמד חוקי כלשהו. העדר היכולת לגרש - אינו הופך את התובע לשוהה חוקי. התביעה נדחית. מחמת נסיבותיו האישיות של התובע - אין צו להוצאות. הגזברות אף תשיב לתובע את אותו תשלום אשר שולם על חשבון המחצית השניה של האגרה וזאת מחמת העובדה שלא נשמעו ראיות בתיק זה. משרד הפניםגירוש מארץעובדים זריםידועים בציבור