.1(א) אביו של דוד הינדי, שלום הינדי ע"ה (להלן - המנוח), ערך צוואה בשנת 1959, לפיה הוא צווה את כל רכושו לאשתו השניה, תמר הינדי ע"ה (להלן - המנוחה), למשך כל ימי חייה, ולאחר פטירתה - לדוד, שהוא בנו מנישואיו הקודמים. ביום 11.1.62נרשמה בחלקה 18בגוש 10033(להלן - החלקה), שהיא בבעלות הקרן הקיימת לישראל, זכות חכירה בחלקים שווים ע"ש המנוח והמנוחה, למשך 21שנים. ביום 9.3.63נפטר המנוח. למרות הימצאותה של הצוואה, הגישה המנוחה ביום 3.6.65בקשה למתן צו ירושה אחרי המנוח. ביום 27.6.65ערכה המנוחה יפוי כח בלתי חוזר לזכותו של דוד, לפיו יועברו על שמו כל זכויותיה בחלקה ובחלקה נוספת. ביום 5.7.65חתם דוד על כתב ויתור נוטריוני, לפיו הוא ויתר לטובת המנוחה, לכל ימי חייה, על זכויותיו בתור יורש חוקי של המנוח. ואכן, בהסתמך על ויתורו של דוד, ניתן ביום 3.11.65צו ירושה אחרי המנוח, שלפיו הוכרזה המנוחה כיורשת היחידה של המנוח. לפי צו הירושה, הועברו ביום 10.5.67חלקיו של המנוח בחלקה על שמה של המנוחה. (ב) ביום 3.3.74ערכה המנוחה יפוי כח בלתי חוזר נוסף, שלפיו יועברו כל זכויותיה בחלקה על שמו של גדעון מנצור, שהוא הנכד של אחותה. על יסוד יפוי כח זה, נרשמה ביום 7.7.74הערת אזהרה בחלקה, לטובתו של גדעון. ביום 24.7.74הגישה המנוחה תובענה למתן סעד שיצהיר שיפוי הכח הראשון מבוטל. ביום 23.1.75ניתן פסק דין על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק המרצת פתיחה 1002/74 (כב' השופטת נתניהו), שדחה את התובענה. בין היתר, נקבע שם (בסעיף 8), ש"משקבעתי שהוא (דוד - מ' ב') נתן תמורה ע"י ותורו על חלקו בירושת אביו המנוח להתחייבות המבקשת להעברת הנכסים על שמו לאחר פטירתה הרי שזכותו למלוי התחייבות זאת עומדת בעינה והמבקשת אינה רשאית לבטל את יפוי הכח". עוד נקבע שם, ש"... במקרה דנא נתן המשיב (דוד - מ' ב') תמורה ע"י ותורו ויש לו זכות שבישר לביצוע ההעברה על שמו לאחר פטירת המבקשת ולהמשך תקפותו של יפוי כח שנתן להבטחת זכות זו". לא הוגש ערעור על פסק הדין, והוא היה לפסק דין חלוט. שרשרת האירועים הבאים, שנגעו לחלקה ולמנוחה, היתה זו: ביום 9.2.76נרשמה הערת אזהרה בחלקה לטובתו של אחד בשם חיים תוהמי, שלפי הנטען בכתב התביעה, היא נרשמה לפי התחייבות שנתן המנוח בחייו. בשנת 1979נפטרה המנוחה. בחדש דצמבר 1980נעשתה התחייבות לעשות עיסקה בחלקה בין דוד ובין רבקה ואפרים תוהמי. ביום 13.7.81נרשמה הערת אזהרה בחלקה לטובתו של דוד, ובאותו יום נמחקה הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובתו של גדעון. ביום 4.12.81נרשמה מחדש הערת האזהרה לטובתו של גדעון. שתי הערות האזהרה האלה נרשמו לפי יפויי הכח האמורים. .2(א) ביום 3.12.81הגיש דוד את התביעה נשוא פסק הדין שבערעור. דוד בקש שני סעדים: האחד - לצוות על רשם המקרקעין, שצורף כנתבע פורמלי, למחוק את הערת האזהרה שרשומה לטובתו של גדעון. השני להצהיר, שדוד הוא בעל זכות החכירה בחלקה. (יצויין, שביום שהוגשה התביעה, הסעד ההצהרתי המבוקש היה בסמכות בית משפט השלום). הערכאה הראשונה קבלה את התביעה וקבעה שני מימצאים: שיפוי הכח שניתן לגדעון חסר תוקף, ועל רשם המקרקעין למחוק את הערת האזהרה שרשומה לפיו. שדוד הוא בעל זכות החכירה בחלקה, בכפוף להארכתה ע"י הקרן הקיימת לישראל, שצורפה גם היא לתביעה כנתבעת פורמלית. על כך, הוגש הערעור שבפנינו. (ב) חמש שאלות עמדו לדיון בערכאה הראשונה, והן וחוזרות ועומדות לדיון בפנינו: האם פסק הדין שניתן בתובענה שהוגשה ע"י המנוחה בתיק המרצת פתיחה 1002/74 (להלן - ההליך הקודם) מהווה מעשה בית דין גם ביחסים שבין בעלי הדין שבפנינו? האם יפוי הכח שנתנה המנוחה לדוד מספיק ליצירת זכות במקרקעין, או שמא נדרש ליצירתה מסמך כתוב אחר? האם תביעתו של דוד אינה נחסמת מחמת שיהוי, שכן היא הוגשה למעלה מ- 16שנה לאחר שנעשה יפוי הכח לטובתו של דוד? האם פקיעת זכות החכירה הרשומה, כתום 21שנים מיום 11.1.62, אינה שומטת את הבסיס לתביעתו של דוד? האם דוד הביא ראיות בכמות מספקת ובמשקל מספיק, שכן תביעתו, על פי הנטען, היא כנגד עזבונה של המנוחה? נבחן את השאלות לפי סדרן. תחולתו של מעשה בית דין שנקשר בהליך הקודם. .3(א) כלל הוא, שהשתק בשל מעשה בית דין מוגבל לאלה שהיו בעלי דין בהליך הקודם. כלל זה "מבוסס על הרעיון, שמי ש,היה לו יומו בביתהמשפט' לא ישמיע דברו בשניה, למען יהיה סוף לריב ולדיונים. אך למי שלא היה בעל-דין, לא היתה שעת כושר להביא דברו לפני השופט, ולכן אין משתיקים אותו עקב מעשה-בית-דין שהיה בין אחרים" (ע"א 440/70 ענאם נ' ענאם [1]). גדעון לא היה בעל דין בהליך הקודם, ולכאורה, מעשה בית דין שנקשר בהליך הקודם אינו מחייב אותו. אולם לא כך הוא הדבר. לדעתי, בענייננו חל היוצא מן הכלל, שמרחיב את תחולתו של מעשה בית דין שנקשר בהליך הקודם גם על גדעון. (ב) בענייני מעשה בית דין נוהגת הפסיקה בארץ לפי עקרונות המשפט האנגלי (ראה - ע"א 246/66, 247/66קלוזנר נ' שמעוני [2]; ע"א 165/76 רשות הפתוח נ' עזאם [3]). במשפט האנגלי, אנו מוצאים שתי קבוצות עיקריות של מקרים שבהם מרחיבים את תחולתו של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליך קודם: (1) מי שלא היה צד להליך הקודם, והוא חליפו או בא מכחו של מי שהיה צד לאותו הליך, זכותו אינה עדיפה על זו של האחרון, והוא קשור במעשה בית דין שהאחרון חייב בו. מקרים אלה יקראו actions representativeאו .privies (2) מי שאינו חליפו או מי שלא בא מכחו של צד בהליך קודם. אולם, בהתקיים תנאים מסויימים, יהיה אף הוא קשור בתוצאותיו של ההליך הקודם. באנגליה ובארה"ב יחול הכלל הזה בשל מה שנקרא .estoppel by conduct המשפט האנגלי מכיר שלשה סוגים של קרבת ענין (privies) ( ראה הולסבורי [23]): קרובים שיש להם קרבת דם, לדוגמה - מוריש ויורש. כאלה שמעמדם המשפטי מקנה להם קרבה לפי הדין, לדוגמה - שלוח ושולח, סוכן או נציג ונותן הסוכנות, בעל פטנט ונותן רשיון לפעול לפיו, ערב ונערב, פושט רגל ונאמן, יורשים או נהנים לפי צוואה ומנהלי עזבון. סוגים אלה כלולים גם תחת ההגדרה של תביעות של נציגים. הסוג השלישי הוא מי שקרבתם מוקנית להם מזיקה משותפת לנכס שבמחלוקת, לדוגמה - מוכר וקונה של נכס, משכיר ושוכר של נכס. בתחום של ה- ,privityשהוא שגור ומוכר, חלה התפתחות באנגליה, במגמה של הרחבת המושג של קרבת הענין. בהולסבורי [23], ניתן למצוא מספר מקרים שאין להגדירם כ- .priviesבכל זאת, באותם מקרים נמצאו בעלי דין מושתקים בשל מעשה בית דין שנקשר בהליך שלא היו בו צד. הטעם לכך הוא, שנוצרו יחסים חוזיים בין צדדים, שמכחם הם מושתקים מלהעלות טענה נוגדת. מקרים אלה כונו שם privies- .quasiלדוגמה - ראובן התחייב לשפות את שמעון על חבותו כלפי לוי, כפי שנקבע במשפט בין שניים אלה. לאחר קביעת החבות, ראובן לא יורשה לעורר טענה ששמעון אינו חייב ללוי. או דוגמה אחרת, שקרובה במהותה לקרבה לפי הדין - מוטב לא יורשה לעורר טענה שהוכרעה לחובתו במשפט קודם, שבו יצג אותו הנאמן שלו. מקרים אלה באים להנחותנו, שהעקרון של הרחבת תחולתו של מעשה בית דין על מי שלא היה צד בהליך קודם הולך ומתפתח באנגליה. החלתו של הכלל השני, של מניעות מחמת התנהגות, אינה בהירה כל צרכה במשפט האנגלי. בדרך כלל, עקרון זה חל במקום בו יש לאדם ענין כספי או רכושי בנושא שבדיון, והוא יודע מקיומו של הדיון ויש באפשרותו להצטרף לדיון והוא נמנע מלעשות זאת. אם הוא נהג כך, הוא לא יורשה לעורר מחדש, בהליך מאוחר, את אותם עניינים שהוכרעו בהליך הקודם, ואפילו הוא לא היה צד בו. כללים אלה נהוגים באנגליה בענייני צוואות וירושות, ונראה שהם חלים גם במקום שהדיון הוא בעניינים שבחפצא (ראה, לדוגמה - [15] wytcherley v. Andrews). אולם, קיימת מחלוקת (ראה [16] abuakwa v. Adanse), א ך העקרון האמור נהוג גם בענינים האחרים באנגליה. (ג) לעומת זאת, אותו עקרון התפתח מאד בארצות הברית. כך אנו מוצאים בכך 50של ה- [24] corpus juris secundumכלל זה: In general a person who openly assumes the prosecution of" litigation for the benefit or protection of his own . Interests is bound by the judgment therein although he is"not a party of record כך הדין במי שתמך בתובע בהליך הקודם וכך הדין במי שנתן ידו לנהול הגנה בהליך הקודם (ראה - שם [24], וכן restatment of the law[25] judgmentsממקורות אלה, ניתן ללמוד, שהמשפט האמריקאי מוכן להוסיף ולהרחיב את הכלל של מעשה בית דין גם על מי שהתקיימו בו אלה: מי שלא היה צד פורמלי בהליך הקודם והיה לו אינטרס כספי או רכושי בנושא ההליך, והוא הפגין את עניינו בתוצאות ההליך או בהחלטות בשאלות של עובדה או של חוק שהתבררו באותו הליך, בכך שהיתה לו יד בניהול ההליך מטעם אחד הצדדים, והיתה לו אפשרות להצטרף לאותו הליך והוא בחר שלא לעשות זאת. אדם כזה יימצא מחוייב באותן החלטות או מימצאים שיחייבו את אותו אדם שהוא סייע לו בניהול המשפט. ההלכות הורחבו כל כך, עד שהן הוחלו אף על אדם שגילה את חלקו בניהול המשפט הקודם אך בזה שהופיע בו כעד מטעם אחד הצדדים, והדברים מובאים רק כדי להדגיש את מגמת ההרחבה שהם מציינים (ראה [17] moreland v. Meade). (ד) כפי שנאמר, במשפט הארץ נהוגים כללי המשפט האנגלי בתורת מעשה בית דין, לרבות הכללים שנוגעים לקרבת הענין ולתביעות של נציגים. עם זאת, היתה מגמה בבית המשפט העליון, שהלכה והתגברה בשנים האחרונות, לאמץ את ההלכות של המשפט האמריקאי בתורת מעשה בית דין, לשם פתרון אותן שאלות שנשארו בלתי פתורות לפי הכללים שנהוגים באנגליה. ראשיתה של המגמה היתה כבר בפסק הדין שניתן בע"א 140/56 מוגרבי נ' ורידמון [4], והיא הלכה והתגברה (ראה - ע"א 181/67 גרינשפן נ' שרעבי [5], ע"א 24/69 שלהבת נ' שץ [6], ע"א 440/70 ענאם נ' ענאם [1] הנ"ל). דברים מפורשים בענין זה נאמרו בע"א 718/75 [7], ולפיהם, "הפסיקה שלנו בדיני מעשה-בית-דין נשאבה בעיקר ממקורות המשפט המקובל, ומאחר שניתקנו את עצמנו, בדרך התחיקה והפסיקה כאחת, מן התלות המחייבת בפסיקה האנגלית, הננו בני חורין לבור לנו דרכנו בפסיקת ההלכה כהבנתנו ולהביא לחמנו מעבר לים גם ממה שנראה לנו נכון ורצוי בפסיקת בתי המשפט בארצות אחרות, שבהן נהוג המשפט המקובל בסוגיית מעשה בית-דין". לפי גישה זו, בית המשפט בסס את הכרעתו באותו ענין על דברי הריסטייטמנט האמריקאי ועל פסיקה אמריקאית. באותו ענין הוחל בארץ, לראשונה, הכלל של מניעות מחמת התנהגות כיסוד להשתק ולמעשה בית דין. בהחלת הכלל הזה היה ידוש, שכן לפני כן היו נהוגים בארץ, בהרחבתו של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליך קודם, רק הכללים האחרים של קרבת הענין ושל תביעות של נציגים. המשך לגישה מרחיבה זו ניתן למצוא ב-המ' (י-ם) 128/80 טייך נ' עמיתי מלון ירושלים ואח' [14]). (ה) נמצא, איפוא, שמשפט הארץ קלט את כללי המשפט האנגלו-אמריקאי, בדבר הרחבת תחולתו של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליך הקודם, בשל קרבת הענין ובשל תביעות של נציגים מזה ובשל מניעות מחמת התנהגות מזה. .4ועתה - נשוב לענייננו. (א) כבר נאמר, שפסק הדין שניתן בהליך הקודם קבע, שקמה לדוד זכות שביושר להעברת החלקה על שמו לאחר פטירתה של המנוחה. עוד נאמר, שפסק הדין קבע, שיפוי הכח שניתן לדוד תקף, ושהמנוחה לא היתה רשאית לבטלו. קביעות אלה מהוות פלוגתה פסוקה בין המנוחה ובין דוד, שכן הן היו במחלוקת של ממש בין השניים, הן הוכרעו באופן פוזיטיבי ע"י בית המשפט וההכרעה בהן היתה חיונית לפסק הדין בהליך הקודם (לטיבה של פלוגתה פסוקה או של השתק פלוגתה, ראה - ע"א 246/66 קלוזנר נ' שמעוני [2], ע"א 581/72 ארביב וסהר נ' מדינת ישראל [8], ע"א 303/79 אבני נ' גליקסמן [9], הרנון, "הפלוגתה הפסוקה כמעשה בית-דין" [21]). איזו השפעה יש להכרעת הפלוגתה בין המנוחה ובין דוד על גדעון ועל זכויותיו לפי יפוי הכח שניתן לו? לדעתי, יש להרחיב את תחולתו של פסק הדין שניתן בהליך הקודם על עניינם של בעלי הדין שבפנינו. יש לעשות זאת הן בשל הכלל הראשון של קרבת הענין והן בשל הכלל השני של מניעות מחמת התנהגות. (ב) לדעתי, יש להחיל את ההלכות בדבר קרבת הענין בשל הזיקה המשותפת לנכס (privies in estate). לפי הלכות אלה (ראה - ע"א 440/70 [1] הנ"ל, בעמ' 839), "פסק-הדין שיצא נגד פלוני מורכב כאילו על נושא המשפט לטובתו של מי שזכה בדין, ומכאן ולהבא, משעובר הנכס, פסק-הדין עובר יחד אתו. אין פלוני יכול להעניק לאחר מה שאין לו. לפיכך אם העביר פלוני נכס שנפסק במשפט שהיה בינו ובין אלמוני ליריבו, יהא גם הנעבר מנוע מלכפור בזכותו של אלמוני שנקבעה במשפט...". אמנם, נאמר שם גם, ש"רק כאשר המשפט קדם להעברת הנכס, תופס הרעיון עליו מושתתת הרחבת מעשה-בית-דין מפאת קרבת הענין, שכן רק במקרה כזה עובר הנכס כשפסקהדין נלווה אליו". אולם, אין אנו עוסקים בנכס שהועבר, שזכויות המעביר בו כלפי הנעבר נקבעות ביום ההעברה, אלא בזכויותיה של המנוחה בחלקה, שלהבטחת העברתן לגדעון בעתיד, היא ערכה את יפוי הכח השני מיום .3.3.74מטבעו, יפוי הכח הזה לא הקנה למנוחה זכויות שאין לה בחלקה, ועל כן הוא לא יכול היה להבטיח לגדעון אלא את אותן הזכויות שיהיו למנוחה בחלקה כדין ביום השימוש בו לביצוע ההעברה בפועל. רישום הערת האזהרה לטובתו של גדעון ביום 7.7.74לא הוסיף מאומה לזכויותיו של גדעון, שכן הערת האזהרה נרשמה מכח יפוי הכח השני ותוקפה בא לה ממנו. לבירור זכויותיה של המנוחה בחלקה, כמו לבירור זכויותיו של דוד בחלקה, נערך והוכרע ההליך הקודם. הליך זה הגדיר את זכויותיהם של המנוחה ושל דוד בחלקה למפרע, למועד הוצאו של יפוי הכח הראשון, שניתן לטובתו של דוד ביום .27.6.65ממילא, ההליך הקודם הגדיר את זכויותיה של המנוחה בחלקה במועד הוצאתו של יפוי הכח השני, ביום 3.3.74, וממילא הוא הגדיר אילו זכויות יהיו למנוחה בחלקה כדין ביום השימוש בפועל ביפוי הכח השני (בהנחה, שזכויותיה לפי פסק הדין לא ישתנו לפי הדין או לפי הסכם מאוחר בינה ובין דוד). מכאן, שתוצאותיו של ההליך הקודם קבעו אילו הן זכויותיה של המנוחה בחלקה ואילו הן הזכויות שהיא היתה רשאית להעביר לגדעון. כיון שכך, מכח תחולתו המחייבת על זכויותיה של המנוחה בחלקה, חל פסק הדין שניתן בהליך הקודם גם על גדעון ועל הזכויות הנטענות בפיו מכח יפוי הכח השני. (ג) בחקירתו, אישר גדעון, שהוא ידע על קיומו של יפוי הכח הראשון, שניתן לטובתו של דוד, עוד בטרם שניתן יפוי הכח השני, לטובתו הוא. הוא אישר עוד, שיפוי הכח ניתן לו עוד לפני שהחל ההליך הקודם. הוא הוסיף ואישר, שהוא ידע על קיומו של ההליך הקודם, שאביו העיד בו, ושהוא שהה בבית המשפט, מחוץ לאולם המשפטים, בעת שניתן בו פסק הדין. וכן הוא אישר, שלא הצטרף להליך הקודם "הואיל וזו היתה בעיה של עורך הדין". בפסק הדין שניתן בהליך הקודם נאמר (בסעיף 4), ש"מעדותו של קרובה, מר מנצור (אביו של גדעון - מ' ב'), נראה לי שהיא הורתה לו לטפל בביטול יפוי הכח (הראשון - מ' ב') ותעביר לו את החלק שלה... בת/ 1(נוסח הרשום של החלקה, מסומן אצלנו נ/ 5- מ' ב') רשומה הערה על התחייבותה להעביר את זכותה לגדעון מנצור עפ"י יפוי כח בלתי חוזר. הענין בתוצאות הדיון הוא לכן לא שלה אלא של בני משפחתה כשהיא משמשת להם כיסוי ונתונה תחת השפעתם". האם יש באלה כדי לבסס את הפעלתו של הכלל השני של הרחבת תחולתו של מעשה בית דין, בשל מניעות מחמת התנהגות? לדעתי, התשובה היא בחיוב. כפי שנאמר, שלושה יסודות עיקריים נדרשים במשפט האמריקאי על מנת שבעל דין יהיה קשור בפלוגתה פסוקה שהוכרעה בהיעדרו. היסוד הראשון הוא, שיהיה לו אינטרס כספי או רכושי בנושא שהיה אז בדיון. היסוד השני הוא, שבעל הדין ידע מקיומו של ההליך הקודם, היתה לו אפשרות להצטרף אליו והוא לא עשה כך. היסוד השלישי הוא שבעל הדין גלה ענין בהליך הקודם ובתוצאותיו. בענייננו, אין ספק, שהיה לגדעון אינטרס ברור בחלקה, בשל יפוי הכח שניתן לו להעברת זכויותיה של המנוחה. אין חולק גם, שגדעון ידע מקיומו של ההליך הקודם ושהוא לא הצטרף אליו. שני עניינים עדיין טעונים בירור: האם גדעון גלה ענין בבירור ההליך ובתוצאותיו והאם הוא יכול היה להצטרף אליו? לדעתי, הנסיבות שהצטברו בענייננו מצביעות על עניינו של גדעון בהליך הקודם ובתוצאותיו. גדעון היה בן 23שנים בעת שהוגש ההליך הקודם ובן 24שנים בעת שניתן בו פסק הדין. הוא היה מקורב מאד למנוחה, והיו בין השניים יחסים אמיצים וחמימים. הוא ראה עצמו זכאי לקבל את הזכויות בחלקה בשל טיפולו המסור במנוחה בשנים שקדמו למתן יפוי הכח השני. כאמור, אביו העיד בהליך הקודם, והוא עצמו היה נוכח בבית המשפט בעת שניתן פסק הדין. אם מוסיפים לכל אלה את האמרה הברורה וחדת המשמעות בפסק הדין שניתן בהליך הקודם, לפיה "הענין בתוצאות הדיון הוא... של בני משפחתה (של המנוחה - מ' ב') כשהיא משמשת להם כיסוי ונתונה תחת השפעתם", המסקנה היא שגדעון גלה ענין ברור בהליך הקודם ובתוצאותיו. נכון, שאין למצוא בפסיקה האמריקאית מקרה שבו ראה בית המשפט די בנוכחות בבית המשפט או בעדות שניתנה ע"י אביו של בעל הדין, אולם בענייננו יש לבחון, כפי שנאמר, את הנסיבות המצטברות. שכן, הדרישה בפסיקה האמריקאית, שבעל הדין ינהל את הדיון הקודם או, לפחות, יעיד בו, לא באה אלא כדי להבהיר, בעזרת סימנים חיצוניים ברורים, שהיה לבעל הדין ענין בהליך הקודם ובתוצאותיו. לדעתי, סימנים חיצוניים כאלה נצטברו בבירור בהתנהגותו של גדעון בעת שהתקיים ובעת שהוכרע ההליך הקודם. לפי הדין (תקנה 24לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), [19], "...רשאי בית המשפט או הרשם... לצוות... על הוספת שמו של אדם שהיה צריך לצרפו כתובע או כנתבע או שנוכחותו בבית המשפט דרושה כדי לאפשר לבית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה". כבר נאמר ע"י המלומד השופט ד"ר זוסמן ז"ל בספרו סדרי הדין האזרחי [22], ש"אף אדם זר יכול להצטרף למשפט, בתור תובע או בתור נתבע" וש"יותר מצוי צירופו של בעל דין בתביעות בעלות". לפי זאת, גדעון יכול היה לבקש את צירופו כבעל דין בהליך הקודם, ויש להניח, במידה גבוהה של סבירות, שבית המשפט היה נעתר לבקשה. אולם, משום מה, גדעון נמנע מכך. הסברו לכך, ש"זו היתה בעיה של עורך הדין". אינו מספק. על פי כל אלה, אני סבור, שבנסיבות המיוחדות של התנהגותו של גדעון, ובשל המניעות שנוצרה מהתנהגות זו, נתקיימו בענייננו היסודות להרחבת תחולתו המחייבת של פסק הדין שניתן בהליך הקודם על גדעון ועל טענותיו. (ד) נמצא, איפוא, שהמימצאים והמסקנות של בית המשפט בהליך הקודם, בדבר תקפותו של יפוי הכח הראשון, בדבר זכותו שביושר של דוד בחלקה ובדבר זכאותו שזכות זו תרשם על שמו לאחר פטירתה של המנוחה, מהווים פלוגתה פסוקה גם בין דוד ובין גדעון. לפי זאת, גדעון מנוע מלטעון כנגד מימצאים ומסקנות אלה, והם מחייבים אותו בהליך שבפנינו. כפי שנראה, מסקנה זו תייתר חלק ניכר מן הדיון בשאלות האחרות שעליהן נחלקו דוד וגדעון. דרישת מסמך בכתב ליצירת זכותו של דוד. .5נראה שנתבלבלה לצדדים ההבחנה בין דרישת הכתב ליצירת זכות במקרקעין לפי חוק המקרקעין [18], ובין דרישת הכתב להוכחת עיסקה במקרקעין לפי הדין שקדם לתחילתו של חוק המקרקעין. זכותו של דוד נוצרה לפני תחילתו של חוק המקרקעין, ועל כן חלות עליה דרישות הדין הקודם. נכון, "שייפוי-הכוח הבלתי-חוזר אינו מוסיף תוקף לעיסקה שלמען ביצועה הוא ניתן" (ראה - ע"א 283/67 נאמני רפיח ובורקין נ' מדינת ישראל [10] בעמ' 124, 139), אולם דברים אלה נאמרו מקום שנדרש כתב ליצירת הזכות. בענייננו, הזכות שקמה לדוד היא זכות חכירה שביושר שהיתה טעונה, לפי הדין הקודם, הוכחה בכתב ליצירתה. לקיום הוכחה כזו די ביפוי הכח הכתוב שניתן לדוד. ואם לא די לנו בכך, בא פסק הדין שניתן בהליך הקודם וקבע במפורש שיש לדוד "זכות שבישר לביצוע ההעברה על שמו לאחר פטירת המבקשת ולהמשך תקפותו של יפוי כח שנתן להבטחת זכות זו". די לנו בכך, כדי לבסס את זכותו של דוד בחלקה ואת תוקפה המשפטי. שיהוי תביעות של דוד. .6תביעתו של דוד היא תביעה לסעד הצהרתי במקרקעין. סעד זה הוא מן היושר. ועל סוג זה של תביעות נאמר (ע"א 167/51 ברסקי ואח' נ' סגל ואח' [11]), ש"ההלכה היסודית בדיני היושר היא ששיהוי, כשהוא לעצמו, אינו חוסם את התביעה, אלא בתנאים מסויימים שאפשר לסכמם בשלושה ראשי פרקים עיקריים: (א) כאשר שיהוי כמוהו כזניחת זכות התביעה; (ב) כאשר הורע מעמדו של הצד שכנגד כלפי יריבו, עקב השיהוי שבהגשת התביעה; (ג) כאשר קופחו עקב השיהוי אפשרויות הצד שכנגד להוכיח את טענותיו נגד התביעה (סוג אחרון זה אפשר לראותו כסוג-משנה של הסוג השני)". לפי מבחנים אלה, אין יסוד לטענה, שתביעתו של דוד לוקה בשיהוי. נאמר כבר בפסק הדין שניתן בהליך הקודם, שדוד היה רשאי לבצע את רישום זכותו שביושר רק לאחר פטירתה של המנוחה. דוד הסביר, שמפאת התחייבותו כלפי המנוחה ומפאת רצונו של אביו המנוח, כפי שבא לביטוי בצוואתו, הוא המתין עד לפטירתה של המנוחה. הוא הסביר גם, שהיה לו בטחון בזכויותיו בחלקה לאחר שהן הוצהרו בפסק הדין של ההליך הקודם. בשל כל אלה, הסביר דוד, הוא לא פעל לרישום זכויותיו אלא לאחר מותה של המנוחה, בשנת .1980הדברים משכנעים, ואיני רואה שדוד זנח את תביעתו למימוש זכויותיו בחלקה. איני סבור שמעמדו של גדעון הורע במשהו בשל חלוף הזמן עד להגשת תביעתו של דוד. אפשרויותיו של גדעון להוכיח את טענותיו נגד תביעתו של דוד לא נתקפחו בשל חלוף הזמן כאמור. אם נתקפחו אפשרויות הטיעון שלו, הדבר נגרם אך בשל התנהגותו בעת שהתקיים ההליך הקודם. פקיעת זכות החכירה. .7כאמור, זכות החכירה נרשמה למשך 21שנים מיום .11.1.62פקיעתה של הזכות והאפשרות לחידושה אינן ענין למחלוקת בין בעלי הדין. המחלוקת ביניהם היא, זכותו של מי עדיפה. לאחר שתוכרע מחלוקת זו, הזוכה בה יהיה בעל דברים כלפי הקרן הקיימת לישראל. דברים אלה הם אינם מעניינו של בעל הדין האחר, שטענותיו נדחו. כמות הראיות שהביא דוד ומשקלן. .8טענותיו של גדעון בענין זה אינן מובנות. דוד התדיין עם המנוחה בהליך שהיא הגישה נגדו, כנראה לפי יוזמתם של בני משפחתו של גדעון. באותו הליך היתה למנוחה הזדמנות מלאה להוכיח את כל טענותיה כלפי דוד. לאחר שאותו הליך הוכרע, בנוכחותה הדיונית ובהשתתפותה של המנוחה, לא תשמע הטענה, שדוד בחר להגיש את תביעתו לאחר פטירתה של המנוחה מחשש שטענותיה וראיותיה יעמדו לו למכשול. לא תשמע גם הטענה, שהראיות שהביא דוד דלות משום שתביעתו היא, למעשה, נגד עזבונה של המנוחה. שכן, פסק הדין שניתן בהליך שבו היתה שותפה המנוחה הוא יסוד ובסיס להכרעת המחלוקת שבפנינו. .9על פי האמור, אני מציע לחברי הנכבדים, לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשם למשיב את הוצאותיו, לרבות שכ"ט עו"ד ומע"מ בסך כולל של 000,750 שקל. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית או ריבית מירבית, השיעור הגבוה מבין השניים, לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, החל מהיום ועד לפרעון המלא. .10לאחר שדברים אלה נכתבו, קראתי את דבריהם של חברי הנכבדים, השופטים קליינברגר ושטרסברג-כהן. בעקבות דבריהם, חזרתי ובחנתי את ענייננו, ואכן השתכנעתי שניתן להכריע במחלוקת שבין בעלי הדין לפי דרכם של חברי. מלכתחילה סברתי, ששאלת העדיפות בין יפוי הכח, בתור שכזו, לא נדונה בפני הערכאה הראשונה (והכלל הוא, כידוע, שאין לנו לדון בענין שלא נדון בפניה). אולם, עיון חוזר בכתב התביעה יעלה, כדברי חברי הנכבדים, ששאלה זו נטענה שם במפורש, וניתן היה לדון בה ולהכריע במחלוקת לפיה. השופטת שטרסברג-כהן: קראתי בענין רב את חוות דעתו המאלפת של חברי הנכבד, השופט מ' בן יאיר, ומסכימה אני שדין הערעור להדחות. לתוצאה זו הייתי מגיעה גם ללא הזקקות להרחבת הכלל של מעשה בית-דין, באשר על פי החומר שהיה בפני בית-משפט קמא ניתן לקבוע ללא קושי כי יפוי-הכח שבידי המשיב עדיף על יפוי-הכח שבידי המערער. על-פי העובדות שהוכחו, נערך יפוי הכח הבלתי חוזר לטובת המשיב בשנת 1965, בתמורה, כאשר וותר לטובת אמו החורגת - נותנת יפוי-הכח על חלקו בירושת אביו. יפוי-כח זה, שנערך לפני הכנסו לתוקף של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, הקנה למשיב זכויות שביושר במקרקעין. בהקשר זה נתן לסמוך על קביעת פסה"ד בהמרצת פתיחה 1002/74, כאסמכתא בדבר רכישת זכויות שביושר מכח יפוי כח בלתי חוזר שנערך לפני חוק המקרקעין בתמורה. לעומתו ניצב יפוי-הכח של המערער, שניתן לאחר הכנסו לתוקף של חוק המקרקעין, שמאז נכנס לתוקף לא ניתן לרכוש זכויות שביושר במקרקעין. אשר לטיבו של יפוי-הכח שניתן למערער - ללא תמורה - ייאמר, כי אין הוא מהווה מסמך בכתב הדרוש לצורך בצוע עסקה במקרקעין עפ"י סעיף 8לחוק המקרקעין [18] (ע"א 142/75 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' הממונה על המרשם, בעמ' 742). על כל פנים אין לפנינו יותר מאשר התחייבות לתת מתנה בעתיד (שגם היא טעונה מסמך בכתב) לפי חוק המתנה תשכ"ח- 1968ס' 5(א) [20]. כנגד הזכות שביושר שרכש המשיב, ניצבת זכות בעלת עדיפות נמוכה בהרבה, שהיא גם מאוחרת בזמן. אם בין שתי זכויות שביושר שוות ערך המתחרות ביניהן תנתן עדיפות לאינטרס שביושר שדבר היווצרותו קדם בזמן (ע"א 661/74 ברוך עוזיאל ושרה ירקוני נ' ראובן דוחובני [13]), לא כל שכן מקום ששני האינטרסים המתחרים אינם שתי זכויות שביושר ואינם שווי ערך. לפיכך הייתי קובעת כי לאור העובדה שהמשיב רכש בתמורה זכויות שביושר במקרקעין ואילו המערער רכש זכות שהיא הבטחה לתת מתנה שלא נתממשה ושזכותו של המשיב קודמת בזמן ועדיפה מבחינת טיבה ומהותה, גוברת היא על זכותו של המערער שאת ערעורו יש לדחות. כפוף לאמור לעיל, מצטרפת אני לדברי חברי הנכבד בהקשר לטענות האחרות שנטענו ע"י המערער שגם אותן יש לדחות, מהטעמים שפרט. השופט קליינברג: תמים דעים אני עם חברי הנכבד, השופט בן יאיר, שיש לדחות את הערעור, אם כי כשלעצמי הייתי מגיע לתוצאה זו על-ידי הכרעה במחלוקת, העולה מכתבי-הטענות שהוגשו בבית משפט השלום, לגופה, מבלי להיזקק לכלל של מעשה-בית-דין ולהרחבתו. אני מצטרף לדעתה של חברתי הנכבדה, השופטת שטרסברג-כהן, כי בנסיבותיו של מקרה זה, כפי שהוכחו, לא היה כל קושי לקבוע שזכותו של המשיב בחלקת המריבה עדיפה על זכותו של המערער. אשר על כן, מסכים אני לדחיית הערעור מהטעמים שפורטו בחוות-דעתה של חברתי הנכבדה, כשאליהם מצטרפת הנמקתו של חברי הנכבד לדחייתה של טענת השיהוי. על פי האמור, הערעור נדחה. המערער ישא בהוצאות הערעור כפי שנקבעו בפסק דינו של השופט בן יאיר. ניתן היום, 26.1.85, בהיעדר באי-כח הצדדים שהוזמנו אך שוחררו מחובת הופעה.חכירה