הזכות להוציא היתר בנייה למרות שיש מחלוקת קניינית רקע עובדתי העותרים הם בעלי הזכויות בדירה שבקומה א' של בניין דו-קומתי בגוש 30019, חלקה 61, הנמצא ברחוב עובד 10 בגבעת חנניה (אבו טור) בירושלים (להלן - הבניין). המשיבים הפורמאליים 3 הם שכניהם של העותרים, הגרים בקומת הקרקע של הבניין. המשיב 4 הוא בנה של בעלת הזכויות במבנה נוסף בחלקה שבה ממוקם הבניין. הבניין טרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים. העותרים פנו לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (המשיבה הפורמאלית 1 להלן - הוועדה המקומית) בבקשה ליתן להם היתר בנייה להקמת מבנה על גג דירתם, בשטח של 43 מ"ר. פנייתם לוועדה המקומית נעשתה לאחר קבלת הסכמה ממינהל מקרקעי ישראל, שהוא הבעלים של החלקה, אך בלא הסכמתם של יתר הדיירים בבניין או יתר בעלי הזכויות בחלקה. המשיבים הפורמאליים 3 ו4- (להלן - השכנים) הגישו התנגדות למתן היתר בנייה. הוועדה המקומית החליטה, בתחילה, שבקשת ההיתר מצריכה פרסום מקדים, מכיוון שהיתר כאמור כרוך בהקלת בנייה לעניין הגובה מעבר לגובה המותר לאותו בניין, ומעבר למספר הקומות המאושר לבניין, ובקשת העותרים פורסמה כדין. גם לאחר פרסום הבקשה להיתר הגישו השכנים התנגדויות לוועדה המקומית. שלושתם כאחד נימקו את התנגדותם בכך שהיתר הבנייה כרוך בהכרעה בזכויות הנוגעות לאחוזי הבנייה בחלקה, שהוא עניין הנתון במחלוקת ומצוי בדיון בהליך משפטי המתנהל בין הצדדים. מדובר בבקשה שהגישו העותרים לפירוק השיתוף בבניין על דרך של הפיכתו לבית משותף, וחלוקת הזכויות ברכוש המשותף בבניין. הליך זה מצוי בימים אלה בדיון בבית-משפט השלום בירושלים, בשלב של קדם-משפט. המשיבים הפורמאליים יגיל ויפעת וייט אף הוסיפו לנימוקי התנגדותם נימוקים נוספים, ובין היתר - חשש משקיעת יסודותיו של הבניין וירידת ערך הנכס. 5. הוועדה המקומית החליטה ליתן את היתר הבנייה שביקשו העותרים, בין היתר מן הטעם שהמתנגדים עצמם בנו בבניין - בלא היתר כדין, ואין מקום להעניש דווקא את מי שפועל לפי החוק. אולם הנימוק העיקרי לאישור היתר הבנייה הוא שהתנגדויות השכנים נשענות על נימוקים קנייניים, בעוד שהוועדה המקומית אינה מוסמכת ואינה מסוגלת לברר כדבעי את הזכויות הקנייניות בבניין, את אופן חלוקת אחוזי הבנייה השונים בחלקה. לפיכך, וכל עוד לא הוכרעה המחלוקת הקניינית בין מי שביקש את ההיתר לבין האחרים - אין הוועדה המקומית רשאית להיעתר להתנגדויות אך מן הטעם שקיים ספק למי שייכים אחוזי הבנייה הנוספים. ועוד זאת, המבקש להתנגד למתן היתר חייב להיכבד, הוא בעצמו, ולפנות לבית-המשפט, שלו ורק לו הכלים והסמכות להכריע בסכסוכים קנייניים, אם כדי לקבל פסק-דין המצהיר על בעלותו בקניין שיש עליו מחלוקת, ואם כדי לבקש צו-מניעה שימנע את ביצוע העבודות על-פי ההיתר. כל אלה אינם יכולים לשמש מראש עילה שלא לאשר את בקשת ההיתר, כך לפי טענות הוועדה המקומית. עוד קבעה הוועדה המקומית, כי אין די בטענות בעלמא בדבר סכנת שקיעה של המבנה כדי למנוע מתן היתר בנייה. לפיכך ניתן ההיתר, אך הוא הותנה באישור של מהנדס שיקבע כי העבודות לא יגרמו לשקיעת הבניין. 6. השכנים עררו לוועדת הערר לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים (להלן - הוועדה המחוזית) וביקשו לבטל את החלטת הוועדה המקומית. העותרים ציינו כי המשיבים הפורמאליים יגיל ויפעת וייט אמנם עררו, אך בחרו שלא לנכוח בישיבות הוועדה המקומית כשהיא דנה בעניין. 7. ועדת הערר דנה בערר, ועוד באותו יום החליטה כי אינה יכולה לדון בו לגופו, מכיוון שמעורבות בו שאלות קנייניות, וזאת כל עוד לא הוסדרו "הזכויות הקנייניות על אחוזי הבניה אצל כל הדיירים שבבנין". עם זאת הוסיפה ועדת הערר והחליטה לבטל את החלטת הוועדה המקומית. 8. ועדת הערר הסתמכה על פרשנותה היא להלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון, באופן עקבי, מימים ימימה, ולפיה ועדות הערר אינן מוסמכות, ואין בידיהן כלים, לדון ולהכריע בבקשות להיתר בנייה במקרקעין שיש לגביהם מחלוקת קניינית. הלכה היא שכאשר ברור שמי שמבקש את ההיתר אינו בעל הזכויות בנכס שעליו הוא מבקש את ההיתר - ידחו אותו מוסדות התכנון תוך הפנייתו לבית-המשפט כדי שיוכיח את זכויותיו בנכס. ועדת הערר המשיכה וקבעה כי יש לדחות את הבקשה להיתר בנייה לא רק כאשר ברור ונעלה מספק כי המבקש אינו הבעלים של הנכס, אלא גם כאשר ברור כי קיימת מחלוקת אמיתית - מחלוקת של ממש - לגבי הזכויות בו. דיון לגופה של בקשת ההיתר בנסיבות שכאלה יעשה את מלאכת הוועדות למלאכת סרק, משום שברור לגמרי כי הצד הנפגע יפנה מיד לבית-המשפט ויבקש צו למניעת ביצוע העבודות בפועל. נימוקי העותרים 9. העותרים טוענים כי ועדת הערר שגתה בנימוקיה ופירשה את ההלכה הנוגעת לעניין בצורה "יצירתית" יתר על המידה, כך שלמעשה היא קבעה הלכה חדשה הנוגדת את ההלכה הפסוקה של בית-המשפט העליון, ואף נוגדת את ההיגיון שבבסיסה. 10. טענת העותרים היא כי אמנם במצב שבו ברור כי אין למי שמבקש היתר בנייה זכות קניינית בנכס, רשאים, ואף חייבים, מוסדות התכנון להפנותו לבית-המשפט כדי שיוכיח שאין הוא מבקש בקשת סרק. הלכה זו היא הלכה מעוגנת, מושרשת וראויה. אולם הרחבתה של ההלכה והחלתה על מצב שבו קיימת מחלוקת אמיתית לגבי הזכויות הקנייניות בנכס אינה נכונה ואינה ראויה. היא למעשה מעמידה נטל חדש על מי שמבקש היתר בנייה, להוכיח שנכס מסוים הוא שלו, במקום להעמיס נטל זה על שכמו של המתנגד. 11. יתרה מכך, אם ועדת הערר החליטה כי אין היא רשאית ואינה מוסמכת לדון בערר, הרי שלא הייתה רשאית לבטל את החלטת הוועדה המקומית, שהרי ביטול החלטת הוועדה המקומית - כמוהו כקבלת הערר, והוא אינו עולה בקנה אחד עם החלטתה היא שלא לדון בערר. 12. העותרים גם מעלים טענות דיוניות נגד מהלך הדיון בוועדת הערר, כמו העובדה שההחלטה ניתנה מיד לאחר קיום הדיון במעמד הצדדים, בלא שהיה סיפק בידי הוועדה לשקול את הדברים. עוד טוענים העותרים, כי יושב-ראש ועדת הערר עורך-הדין ברוכין קבע עמדה מראש, וכיוון את כל מהלך הדיון כך שיחליט אחר כך אשר החליט מראש. בכך פגע בכללי הצדק הטבעי, ומשהצטרפו אליו חברי הוועדה האחרים, שאינם בעלי השכלה משפטית, דין החלטת הוועדה להתבטל. נימוקי המשיבים 13. ועדת הערר מתנגדת לעתירה ומבקשת לדחותה על הסף. נימוקה הוא שבית-משפט זה דן לפי עילות שלפיהן דן בית-הדין הגבוה לצדק, וכי בית-המשפט איננו ערכאת ערעור על החלטת ועדת הערר, ורק במקרים שבהם החלטת הוועדה היא בלתי סבירה באופן קיצוני, רשאי בית-המשפט להתערב בהחלטת הוועדה. עוד ציינה באת-כוח המדינה, כי בבית-המשפט העליון נדונה בימים אלה בקשת רשות לערער (רע"א 7574/99) על החלטת בית-המשפט המחוזי בחיפה, שהחליט ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של סגן הנשיא ד"ר ד' ביין, כי כאשר קיימת מחלוקת בין מבקש ההיתר לבין המתנגדים למתן ההיתר, הנוגעת לזכויות קנייניות בנכס שלגביו מתבקש היתר הבנייה, מוטל על שכמו של המתנגד הנטל לפנות לבית-המשפט ולהשיג הצהרה כי המבקש אינו בעל הזכויות בנכס. באת-כוח המדינה מצביעה על כך כי נשיא בית-המשפט העליון החליט כי הבקשה מצריכה תשובה. מכך נובע כי ההחלטה של ועדת הערר אינה בלתי סבירה באופן קיצוני, ולפיכך אין לו, לבית-משפט זה, כל סיבה להתערב בהחלטה. 14. עוד טוענת המשיבה, וכך טוענים גם השכנים, כי גג הבניין הוא רכוש משותף של כל דייריו, ולפיכך גם בלא בירור המחלוקת הקניינית לגופה ברור כי ללא הסכמת שאר הדיירים להצמדת הגג לדירת העותרים - אין העותרים רשאים לבנות עליו. מכיוון שהעותרים אינם יכולים להשיג את הסכמת הדיירים להצמדת הגג (בשל התנגדותם למתן ההיתר), ברי כי העותרים אינם יכולים לבנות על הגג, וממילא כל דיון בסוגיה הוא בבחינת דיון בשאלה חסרת נפקות מעשית, ויש בה משום הפעלת מערכת התכנון והבנייה לריק. לפיכך גם לפי פרשנות מצמצמת של ההלכה, כך לפי המשיבים, ניתן להצדיק את החלטת ועדת הערר במקרה דנן. 15. טענת המדינה היא כי טעמים של הגנה על הקניין, שרשויות התכנון והבנייה חייבות להקפיד בהם על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן טעמים של חיסכון בעלויות המינהל, הנובע ממניעת כפל התדיינויות ושל הרמוניה חקיקתית בפירוש הדין - כל אלה מחייבים כי יוטל על מי שמבקש היתר בנייה ואין בידיו הסכמה של שלושה רבעים מבעלי הדירות בבניין - להוכיח את זכאותו המשפטית לבנות בנכס לפני שוועדת התכנון תדון בבקשתו להיתר בנייה. דיון והכרעה 16. אקדים ואומר, כי אין מקום לקבלת טענה גורפת של המשיבה, כי משום שבית-המשפט העליון, בשבתו כבית-דין גבוה לצדק, קבע באופן מסורתי ועקבי כי שינוי החלטה מינהלית על-ידי בית-המשפט תיעשה רק כאשר ההחלטה נגועה בחוסר סבירות קיצוני, הרי שבכל מקום שבו החלטת ועדת התכנון איננה בלתי סבירה באופן קיצוני, אין עילת התערבות של בית-המשפט. 17. אמת נכון, שסעיף 255(ג) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965- (להלן - חוק התכנון והבניה) קובע כי בית-משפט זה ידון בעתירות על-פי הדין הנוהג בבית-המשפט הגבוה לצדק. עמדה זו קיבלה עתה חיזוק-יתר בהוראות סעיף 8 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס2000-. גם אם תחילתו של החוק האמור ביום 11.12.2000, ראוי להצביע על כוונות המחוקק שבחוק. לפי סעיף 8 האמור, ידון בית-המשפט לעניינים מינהליים בעניינים הנתונים לסמכותו, ובין היתר ענייני תכנון ובנייה "...בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי" (ספר חוקים התש"ס, בעמ' 190). וגם נכון, כי במקרים שבהם החלטה של רשות מינהלית אינה ההחלטה הנכונה, אך גם איננה בלתי סבירה באופן קיצוני, דהיינו כאשר ההחלטה מצויה במסגרתו של "מיתחם הסבירות" - כי אז לא יתערב בית-המשפט בהחלטה ולא יהפוך אותה. עם זאת יש להבחין הבחן היטב בין שני סוגים של החלטות: סוג אחד נוגע לאופן תפקודו של המינהל הציבורי או לניהול השוטף של ענייני המדינה מתוך טעמים שרשות ציבורית אמונה עליהם. בכגון דא - נכונה טענת המדינה כי די בכך שההחלטה אינה בלתי סבירה, כדי שבית-המשפט לעניינים מינהליים לא יתערב בה. ברור הוא, כך הדין וכך ההלכה, שבעניינים מינהליים תפקידו של בית-המשפט אינו הכרעה בסכסוך משפטי שבין שני צדדים מתדיינים "רגילים", אלא תפקיד של ביקורת שיפוטית על החלטת הרשות המינהלית בגדר עילות ההתערבות בהחלטה המינהלית. קיים סוג אחר של החלטות, ובין השאר החלטה שעניינה פרשנות של דין. בכגון דא אין די בכך שההחלטה לא תהיה בלתי סבירה, אלא היא צריכה להיות נכונה. לשון אחר, שפרשנות החוק (לרבות ההלכות הנובעות ממנו) תהיה הפרשנות שבית-המשפט היה בוחר אילו היה העניין מובא לפניו מלכתחילה. וכך באו הדברים לידי ביטוי בהלכה הפסוקה: הנשיא שמגר קבע בבג"ץ 306/81 שרון נ' ועדת הכנסת [1], בעמ' 141: "כל אחת מרשויות השלטון נדרשת, לעתים מזומנות, לפרשנותו של דבר חוק, כי הפעלתו של חוק חרות כרוכה תדירות - ולהלכה תמיד - בקביעת עמדה כלפי מהותו ותוכנו. אולם ההכרעה הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת נתונה, היא בידי בית המשפט, ולגבי סוגיות, המובאות לבחינה בתוך מערכת המשפט, היא בידי הערכאה השיפוטית העליונה". ובאופן מפורש יותר אמר על כך השופט ברק (כתוארו אז) בבג"ץ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה [2], בעמ' 703-702: "אין אנו מחליפים את שיקול-דעתה של הרשות השלטונית - עד כמה שהיא נופלת למסגרת האפשרויות החוקיות העומדות לרשותה - בשיקול-דעתנו שלנו. עם זאת, במסגרת חובתנו לפרש את החוק, בידנו הסמכות והחובה לקבוע את היקף הסמכות הנתונה לרשות השלטונית, כלומר את מיגוון האפשרויות החוקיות העומדות לרשותה של הרשות השלטונית. אכן, התפקיד לפרש את מקור הסמכות השלטונית הוא תפקיד שיפוטי. חקיקה היא האצלה לפרשנות. כמובן, כל רשות שלטונית, בטרם תפעיל סמכותה, חייבת לפרש את סמכותה ... עם זאת, החובה לפרש את החוק היא חובתנו. אין זה מספיק כי פירוש, הניתן על-ידי אורגן ממלכתי - שר, יועץ משפטי לממשלה, שופט המכהן כיושב-ראש ועדה שלטונית וכל אורגן ממלכתי אחר - הוא סביר. על השופט להשתכנע, כי זהו גם הפירוש הנראה לו עצמו" (ההדגשה שלי - ע' ק'). אכן, הדברים שהובאו לעיל נאמרו לעניין הפרשנות של מילות החוק עצמו, ואולם הם יפים באותה מידה לפרשנות ההלכה הפסוקה, מעשה ידי בתי-המשפט, שהיא, כידוע, חלק מן הדין (השוו, לעניין תוקפם השווה כלפי הרשויות המינהליות של ההלכה הפסוקה ושל החוק החקוק י' זמיר הסמכות המינהלית [5], בעמ' 57-56). 18. לפיכך גם אם הפרשנות שנתנה ועדת הערר לחוק ולהלכה הפסוקה נמצאת בגדר מיתחם הסבירות, אין די בכך. החלטות הנוגעות לעניינים של דין, המתקבלות ברשויות מינהליות, צריכות להיות נכונות, ואין די בכך שיהיו סבירות (ראו גם החלטת בית-משפט זה בעת"מ 109/00 לוי נ' ועדת הערר שליד המועצה הארצית לתכנון ולבנייה (להלן - עניין לוי [4])). בעניין לוי [4] נכתבו דברים אלה: "ועדת הערר, למרות שהיא גוף מעין שיפוטי, היא עצמה גוף מינהלי שנדרש, באורח תדיר, לפרשנות החוק שמכוחו הוא פועל, לרבות סעיף 110. פרשנות זו גם אם היא סבירה, אינה 'מורה נבוכים' לבית-המשפט, ואין היא מחייבת אותו, בבואו לפרש את הוראת החוק. השאלה שבפני בית-המשפט איננה האם הפרשנות שניתנה - כיום כמו גם בעבר - היא סבירה, אלא האם היא נכונה, וכדי להשיב על שאלה זו על בית-המשפט לפעול לפי כללי הפרשנות המקובלים - ובעיקר - בחינת לשון החוק ותכליתו, ובהעדר שיקולים מיוחדים - אף מבלי ליתן משקל יתר להחלטות קודמות של ועדות התכנון". מכאן, שאין כל מניעה לדון בעתירה זו לגופה, ואין לדחותה על הסף. 19. בין הגשת העתירה לבין כתיבתו של פסק-דין זה ניתנה החלטה ברע"א 7574/99 האמורה בבית-המשפט העליון, וזו לשונה: "מברור עם באי כוח המבקשת והמשיבה הראשונה, הוברר שהשאלות המועלות בפנינו הפכו לתאורטיות. בנסיבות אלה, כשכל צד עומד על טענותיו העקרוניות, מוסכם שהבקשה תדחה ללא צו להוצאות. השאלות העקרוניות אשר נפרשו בפנינו שנויות במחלוקת בין ועדות התיכנון המחוזיות לחלק מועדות התיכנון המקומיות. נראה לנו, שראוי שהשאלות אשר במחלוקת תובאנה בפני הגורם המשפטי המוסמך, היועץ המשפטי לממשלה, בניסיון להגיע לגישה אחידה על ידי הועדות כולן". הנה-כי-כן, לא נפסק בעתירה לגופה ולא נפסקה הלכה בסוגיה זו, מכיוון שבעת שעמדה השאלה בפני בית-המשפט העליון הפכו השאלות לחסרות נפקות מעשית. אולם בענייננו יש אינטרס ממשי וישיר של העותרים שתהא הכרעה בסוגיה, והשאלה איננה תאורטית גרידא. יתרה מכך, אף אין זה ראוי שנעמיד את העותרים ב"עמדת המתנה" עד שהיועץ המשפטי לממשלה יכריע בסוגיה, כמצוות בית-המשפט העליון. עניינו של עותר ספציפי אינו יכול להידחות מטעמים מינהליים של קביעת מדיניות אחידה ומחייבת בוועדות התכנון המקומיות לתקופת זמן בלתי מוגדרת ובלתי ידועה. אמת הדבר, שיכול שבמקרים מתאימים וראויים - ייטה בית-המשפט שלא לבטל את ההחלטה המינהלית, אף לא "בטלות יחסית", ויאפשר תיקון המצב על-ידי מתן ארכה סבירה. אולם אין זה המצב בענייננו. לפיכך אין אנו פטורים מהכרעה בשאלה זו לגופה. 20. לגוף העניין, נראית לי עמדת הרוב בבית-המשפט המחוזי בחיפה, שלפיה החובה לפנות לבית-המשפט כדי להבהיר את המצב המשפטי הנוגע לסוגיות קנייניות המעורבות בהליך של היתר בנייה ולפסוק במחלוקת הקניינית - מוטלת על המתנגד למתן היתר הבנייה ולא על מבקש ההיתר. כך ראוי, למעט במצבים שבהם ברור כי הזכויות הקנייניות בנכס אינן שייכות למי שמבקש את היתר הבנייה. 21. חזקה על מי שמבקש היתר בנייה, שהוא מתכוון לעשות שימוש בהיתר שיינתן לו ואינו עושה זאת "לתפארת המליצה", כמלאכת סרק או לשם שמים. מקובלות עליי טענות העותרים המפרטות את ההלכה, שלפיה ועדות התכנון והבנייה אינן מוסמכות, ואין להן הכלים, כדי להכריע בשאלות קנייניות. עם זאת הליך קבלתו של היתר בנייה מצריך השקעה כספית לא מבוטלת, וכאשר אדם מתייצב לפני ועדות התכנון, ובידו בקשה ליתן לו היתר בנייה בנכס פלוני, יש מקום לקבוע חזקה (לכאורית) שיש לו עניין של ממש בהשגת ההיתר, וממילא לא יהא בדיון בוועדת התכנון משום בזבוז זמן לריק. על מי שמבקש לסתור חזקה זו - כבכל החזקות המשפטיות - מוטל הנטל להוכיח את היפוכה. 22. הנימוק שציין יושב-ראש ועדת הערר עורך-הדין ברוכין המלומד בהחלטתו, ולפיו כאשר קיימת מחלוקת קניינית יפנה המתנגד לבית-המשפט ויבקש צו למניעת הבנייה, וממילא הדיון בוועדת התכנון יהא מיותר וחסר תכלית - אינו מקובל עליי מכמה טעמים מצטברים: אין די בבקשה לצו-מניעה כדי לתתו באופן עקרוני. ההלכות למתן צווי-מניעה הן רבות וכבדות משקל, ובכל מקרה על בית-המשפט המתבקש ליתן צו-מניעה לשקול מגוון רחב של שיקולים - מקצתם שיקולים של דין (הסיכוי להצליח בתובענה העיקרית) ומקצתם שיקולים של איזון אהדדי של הנזקים שיכולים להיגרם לצדדים (מאזן הנוחות). כשם שאין לוועדות התכנון הכלים והסמכות להכריע בפתרון השאלות הקנייניות העשויות להתעורר בכל מקרה, כך אין בידיהן כלים וסמכות לקבוע מה יפסוק בית-המשפט משתובא לפניו בקשה ליתן צו-מניעה. קביעתו של יושב-ראש ועדת הערר עורך-דין ברוכין המלומד, כמוה כקביעה כי לעולם ייענה בית-המשפט לבקשה לצו-מניעה המובאת בפניו, וקביעה זו רחוקה מלתאר נכוחה את הדין ואת המצב, הלכה למעשה. זו ואף זו, למי שמבקש היתר בנייה יש אינטרס בקבלת היתר בנייה, מהר ככל האפשר, עוד בהליך שבו ביקשו לראשונה. גם אם נניח שלאחר קבלת צו-המניעה יפנה המתנגד לבית-המשפט ויצליח לשכנעו כי יש מקום ליתן לו צו-מניעה המכוון למנוע את הבנייה, הרי כאשר יש בידי המבקש היתר בנייה, הוא רשאי להתחיל בבנייה מיד לכשיוסר צו-המניעה. בענייננו, אם תתקבל החלטת ועדת הערר כנכונה, אפילו יינתן בעתיד צו-מניעה, הרי שעם הסרת הצו ייאלצו העותרים לפנות בשנית לוועדה המקומית ולבקש מחדש היתר בנייה. מכאן, שקיים אינטרס ממשי וישיר של העותרים בקיומו של היתר הבנייה גם אם יתקבל מאוחר יותר צו-מניעה זמני המונע מהם לממש את היתר הבנייה. אינטרס זה מצוי בגדר תכליתו של חוק התכנון והבניה, ומשום כך אין לגרוס שדיון בבקשת ההיתר בוועדת התכנון יהיה בבחינת דיון סרק. תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל1970- (להלן - התקנות) קובעות, כי תוקפו של היתר בנייה הוא לשנה אחת בלבד אם לא החלה הבנייה (או תקופה אחרת שנקבעה). אולם יכול שצו-המניעה יוסר בתוך פחות משנה. יתרה מכך, המבקש יכול לעשות שימוש בעובדה שניתן היתר בנייה כדי לזרז את הדיון בשאלות הקנייניות. ועוד זאת, תקנות אלה גם קובעות כי ועדת התכנון רשאית, ובמקרים מסוימים אף בלא שיקול-דעת, לחדש את ההיתר ולהאריך את תוקפו לתקופה נוספת (ראה תקנות 20 (ג), (ד), (ה) ותקנה 20א כפי שהותקנה בשנת התשנ"ח). לפיכך יש לקבוע כי ועדות התכנון אינן עושות מלאכתן מלאכת סרק כשהן דנות בבקשות להיתר בנייה, גם כאשר קיימת מחלוקת קניינית שעשויה להיות "אבן נגף" בדרכו של המבקש לממש את היתר הבנייה. מכאן, שאין מניעה שוועדות התכנון השונות ידונו בבקשת ההיתר לגופה. 23. המשיבה טוענת כי עיקר המכשול בפני דיון בבקשות לגופן הוא היעדר חתימות של 75% מבעלי הרכוש המשותף בבניין, דבר שמונע את הצמדת הגג לדירתם של העותרים, ובכך קמה חזקה שאין לעותרים זכויות קנייניות מתאימות בגג. אין לקבל טענה זו. החוק או התקנות אינם דורשים ממי שמבקש היתר בנייה ברכוש משותף, שאיננו בית משותף במשמעותו של חוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, להציג בפני הוועדה המקומית אישור על כך שיתר בעלי הרכוש המשותף מסכימים לבנייה. עניין זה נלמד מההבדל שבין תקנה 2א(1) לתקנות לבין תקנה 2א(4) לתקנות. שאלת הבעלות בחלקים ברכוש המשותף היא שאלה קניינית מובהקת, וכאמור - אין לוועדות התכנון סמכות וכלים לדון בה. גם אין לקבל את טענתה השנייה של המדינה, שלפיה מתן היתר בנסיבות כאלה מהווה הושטת סעד שלא כדין ופגיעה בזכות הקניין, בכך שהוא מקדם בנייה על רכוש הזולת. אם העותרים יתחילו לבנות, רשאי מי שנפגע מכך להשיג צו-מניעה שיאסור את הבנייה. אולם במתן היתר בנייה אין הוועדה המקומית מחייבת את העותרים לבנות, ואין בכך כדי להביאם לבנות בניגוד לחוק. מתן ההיתר אינו התערבות בסכסוך על זכויות קנייניות ואין בו הכרעה בסכסוך האמור. אכן, ועדות התכנון והבנייה צריכות לפעול תוך כיבוד הזכויות הקנייניות, ככל רשות מרשויות המדינה, וכמצוות המחוקק בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלפיו אין פוגעים בקניינו של אדם, ופגיעה כאמור יכול שתהיה אך לפי חוק ההולם את ערכיה של המדינה, שנועד לתכלית ראויה ובמידתיות הנדרשת. אולם אין לקבל את עמדת הוועדה המחוזית כי מסעיף זה נובעת הסמכה של ועדות התכנון להיות "שומרות החומות" של הזכויות הקנייניות של אזרחי המדינה ושל בעלי המקרקעין שבה. על כך מופקדת רשות אחרת, ולכך דואגים בעלי הזכויות עצמם. אילו היה בעצם מתן היתר הבנייה משום פגיעה אמיתית בקניינו של אדם, היה בכך כדי לאפשר את הכנסתם של שיקולים קנייניים לגדר השיקולים המותרים לבחינה על-ידי ועדות התכנון, אך הדין לאשורו הוא שמתן ההיתר אינו פוגע כשלעצמו בכל זכות קניינית. בפסק-הדין הידוע, מהראשונים שהניחו את יסודות המשפט המינהלי בארצנו, בג"ץ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א (להלן - הילכת איגרא-רמא [3]), בעמ' 235-234 אומר השופט אגרנט (כתוארו אז) את הדברים האלה: "כל דבר מתן רשיון בניין לאדם המבקש אותו - או דבר סירוב לתת לו רשיון כזה - אינו אלא עניין אשר בינו לבין הציבור, ואין לאיש זר - אף אם זה הנהו (כמו כאן) בעל החלקה הגובלת עם המגרש שלגביו נדרש הרשיון - ולהחלטת הוועדה בנדון, ולא כלום... אין ספק, כי במקרה כזה לא יקבול הקובל כי זכויותיו נפגעו מפאת הוצאת הרשיון ליריבו, אלא טענתו והוכחותיה יהיו - ויכולות להיות רק - כי עצם הקמת הבניין היא היא המזיקה לאינטרסים שלו. כלומר: לא רשיון הבניין אלא הבניין גופו הוא הוא בעוכריו. הלא העובדה שניתן רשיון בנין לאדם כלשהו אין בה, כשלעצמה, כדי להזיק לאיש אחר, הואיל ואין הדבר בטוח כלל כי הלה ישתמש ברשיון זה". דיני התכנון והבנייה השתנו במידה ניכרת מאז הילכת איגרא-רמא [3], ואולם ההיגיון המשפטי של הדברים, מעבר להוראות הדין השונות, נותר כמו שהיה, והוא מפורט גם בספרו של פרופ' מ' דויטש קניין [6], בעמ' 695 כלהלן: "...זכות הבנייה, מבחינת דיני הקניין, מצויה במישור אחד, וקיומו של היתר בנייה מן הועדה המקומית, היא עניין למישור אחר". ביטוי לכך אנו מוצאים בתקנה 2ג(ב) לתקנות. תקנה זו עוסקת בדחיית התנגדותו של בעל מקרקעין סמוכים, והסיפה של התקנה קובעת כך: "...החלטת הועדה המקומית תונחה על פי שיקולים תכנוניים הנובעים מהוראות החוק והתקנות לפיו ועל פי אלה בלבד". משום כך, השיקולים שוועדות התכנון רשאיות לשקול הם שיקולים של מדיניות תכנונית, היינו - שיקולים של טובת הציבור בכללותו, ולא שיקולים במישור היחסים שבין מבקש ההיתר לבין אנשים פרטיים מסוימים, כגון שכנים ובעלי מגרשים גובלים. 24. יישומם של דברים אלה לענייננו מראה כי משמעותה המעשית של החלטת ועדת הערר הינה קביעת כלל חדש כי "המוציא מחברו - על חברו הראיה". לכלל זה אין הצדקה, ואפרט להלן: כאשר מוגשת בקשה להיתר בנייה ומוגשות התנגדויות לבקשה מטעמים קנייניים, הרי שבמישור התכנוני, ביחסים שבין המבקש לבין שאר הציבור - המבקש הוא "המוציא מחברו", ולפיכך יש היגיון לדרוש שיראה, בדרגה לכאורית בלבד, כי יש לו זכויות לבנות בנכס שלגביו מתבקש ההיתר. אולם המישור הקנייני, כאמור בספרו הנ"ל של פרופ' דויטש [6], וכפי שהובהר בבג"ץ איגרא-רמא [3] דלעיל, הוא מישור נפרד: הן פרוצדורלי והן עיוני-תאורטי. במישור זה, מי שטוען טענה קניינית הוא דווקא המתנגד, ולא מי שמבקש את היתר הבנייה. המתנגד הוא זה שטוען טענת בעלות, שיש בכוחה למנוע מהמבקש לבנות בשטח שלטענתו הוא שלו. עניין זה יובהר ביתר פירוט אם נביא דוגמה זו: ראובן מבקש היתר בנייה על נכס שהוא בבעלות משותפת - שלו ושל שמעון. הנתיר ללוי, שאיננו בעל זכויות קנייניות בנכס, להתנגד להיתר, מן הטעם ששמעון, ולא ראובן, הוא בעל הזכויות בנכס? לכאורה, על-פי החלטת ועדת הערר, ועל-פי נימוקי המשיבה, גם במצב דברים זה יש לדרוש מראובן שיפנה לבית-המשפט כדי להשיג הצהרה על זכויותיו. סבורני, שאין יכול להיות ספק, שבמצב זה ראובן איננו בבחינת "מוציא מלוי". החלפתו של לוי בשמעון אינה משנה הרבה מבחינת הניתוח התאורטי-קנייני. ראובן אף איננו "מוציא משמעון", וזאת משום שאין להחלטת הוועדה כל נפקות במישור היחסים הקנייני שבין ראובן לשמעון, כפי שהבהיר בית-המשפט העליון עוד בפרשת איגרא-רמא [3]. למעשה, משמעותה של החלטת ועדת הערר היא היפוכו של נטל ההוכחה הטבעי במישור היחסים הקנייניים שבין מבקש ההיתר ובין המתנגד לו. להיפוך נטל הראיה במקרה זה אין כל הצדקה, והנטל הרגיל והמקובל - הוא הנכון. טעמים של מדיניות שיפוטית ושל תכליתו של חוק התכנון והבניה שהיא, בין היתר, ייעול הליכי הרישוי וההיתר, מחייבים שלא להציב מחסומים בדרכו של מבקש היתר בנייה מקום שאינם דרושים. הרוצה להציב מחסום שכזה, עליו בעצמו לפנות לבית-המשפט ולבקש את הצבתו. רק במקרים שבהם ברור, על נקלה ועל פני הדברים, כי אין כל תועלת למבקש ההיתר מבחינת מטרת חוק התכנון והבניה, והוא מבקש את ההיתר מטעמים הזרים לחוק, רשאית הוועדה לדרוש מהמבקש שלא יטריח אותה לשווא, ושיראה, מלכתחילה, כי כוונתו להשתמש בהיתר שיינתן לו היא ממשית ואמיתית. סיכום 25. בעתירה זו נדרש בית-המשפט להכריע בין גישות שונות שנקבעו בעבר בהחלטות של ועדות התכנון השונות בכל הנוגע לשאלה אימתי רשאיות ועדות התכנון להימנע מדיון בעניינו של עותר פלוני, כאשר קיימות מחלוקות לגבי הזכויות הקנייניות בנכס נושא הבקשה להיתר הבנייה. עניין זה העלה מחלוקת פוסקים (דעת רוב ומיעוט בבית-המשפט המחוזי בחיפה), ומשהובאה המחלוקת להכרעתו של בית-המשפט העליון, לא היה צורך להכריע בסוגיה לגופה, ומשום כך לא נקבעה הלכה מחייבת. 26. טעמים של מדיניות משפטית ראויה מחייבים קביעה פרשנית שלפיה כאשר יש מחלוקת אמיתית לגבי הזכויות הקנייניות בנכס, יש להטיל על המתנגדים את הנטל להוכיח את היעדר הזכויות המתאימות של המבקש. לשם כך יש להפנות את המתנגדים למתן היתר בנייה לבית-המשפט המוסמך, ואין להפנות את המבקש לשם. דברים אלה נכונים, למעט במקרים שבהם ברור ונעלה מספק שאין למבקש זכויות קנייניות בנכס, שהרי הלכה ברורה היא שרשות מינהלית או רשות שיפוטית או מעין- שיפוטית אינן צריכות לעשות מלאכת סרק. כאשר קיימת מחלוקת של ממש לגבי הזכויות הקנייניות בנכס, ועדות התכנון שדנות בבקשת ההיתר לגופה אינן עושות מלאכת סרק כלל ועיקר, ומשום כך יש לקבל את העתירה, לבטל את החלטת ועדת הערר ולהחזיר על כנה את החלטת הוועדה המקומית. 27. משקבעתי כי דין העתירה להתקבל מהטעם האמור, אין עוד צורך להכריע בטענות הנוספות שהועלו על-ידי העותרים, שעניינן מהלך הדיון בוועדת הערר והקונסיסטנטיות הפנימית שבהחלטתה, היינו: קביעתה, מחד גיסא, כי איננה יכולה לדון בערר, ומאידך גיסא, כי היא מבטלת את החלטת הוועדה המקומית. 28. המשיבה תשלם הוצאות העותרים וכן שכר טרחת עורך-דינם בסכום של 3,000 ש"ח, בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.בניההיתר בניה