נכות אסתטית עבור צלקות

נכות אסתטית עבור צלקות רקע לפניי תובענה בסך של 39,335 ₪ בגין נפילתה של התובעת בבית ספר ופציעתה, ובהתאם לפוליסת ביטוח. על-פי האמור בכתב התביעה התובעת, ילידת 1991, הייתה בחודש 9/07 תלמידת בית-ספר בבאר יעקב. ביום 10.9.07 נפגעה התובעת בשוק רגל ימין מזכוכית. בבדיקתה בבית החולים אסף הרופא אובחן חתך עמוק אשר נתפר בניתוח. התובעת שוחררה מאשפוז ביום 12.9.07. לטענת התובעת נותרה במקום הפגיעה צלקת רחבה ומכוערת הרגישה למגע. לטענתה, סובלת התובעת מכאבים באזור הצלקת ומירידה בתחושה. התובעת הגישה חוות דעת לפיה נותרה לה נכות צמיתה של 10% (ד"ר משה קמחין), ולטענתה על הנתבעת לפצותה בשיעור כאחוז הנכות מסכום הביטוח הבסיסי בפוליסה שהינו 340,960 ₪ בהצמדה למדד מיום 1.9.01, דהיינו בסכום התביעה. הנתבעת הכחישה את חבותה וצירפה חוות דעת (גם אם לא ערוכה כדין) לפיה לא נותרה לתובעת שום מגבלה תפקודית, אלא רק נכות קוסמטית בלבד (ד"ר יוסף וייס). חוות דעת המומחה מטעם בית-המשפט בהמשך לאמור לעיל, מונה מומחה מטעם בית-המשפט, פרופ' משה סלעי, מומחה לכירורגיה אורטופדית. המומחה מציין כי התובעת נפגעה ביום 10.9.07 מזכוכית דלת שנשברה. היא אושפזה בבית החולים אסף הרופא, שם אובחן חתך קרוע בשוק עם קרע חלקי בגידי השרירים שנתפרו. לאחר מכן הייתה בגבס שישה שבועות ועברה פיזיותרפיה. בבדיקה נמצא כי התובעת הולכת ללא צליעה, נותרה צלקת בצורת האות L. קיימת חולשה קלה של השרירים בשיעור של 4/5 בכוח השרירים. תנועות מפרקים מלאות. עומדת היטב על עקבים ובהונות. המומחה, פרופ' סלעי, העריך את נכותה האורתופדית הצמיתה של התובעת כדלקמן: א. 5% בהתאמה לפי סעיף 51(7) או 51(8) לתקנות המל"ל עקב פגיעה חלקית קלה בגידי השרירים הפרונאליים. ב. 5% בהתאמה לפי סעיף 75(1) ב' לתקנות המל"ל עקב צלקת מכערת במידה קלה מאוד עם גידים "דבוקים" לה. המומחה אינו צופה החמרה בעתיד. בהמשך שלחה הנתבעת למומחה מספר שאלות הבהרה. השאלה הראשונה הייתה: "האם נכותה של התובעת בעלת משמעות תפקודית כלשהי או שמא מדובר בנכות אסתטית בלבד?". תשובת המומחה לשאלה הייתה: "הנכות שנקבעה חציה קוסמטי וחציה בגין הפגיעה בשרירים. אין לכך משמעות תפקודית אלא אולי במאמצי ספורט עילאיים". בהמשך, פנתה הנתבעת שנית למומחה בשאלה שנייה שהינה: "בהתייחסות ל-5% נכות לפי סעיף 75(1)(ב) בלבד - האם נכותה של התובעת בעלת משמעות תפקודית כלשהי". תשובת המומחה לשאלה השנייה הייתה: "כיוון שמאמצי ספורט עילאיים אינם בתחום התפקוד הרגיל, אין לנכות משמעות תפקודית בחיי היום יום". הנתבעת הוסיפה ושלחה למומחה פנייה שלישית שבו שאלה "האם לאור האמור, תוכל לקבוע כי הנכות בשיעור 5% לפי סעיף 75(1) ב', הינה נכות אסתטית בלבד?". תשובתו של המומחה הייתה "במקרה זה סעיף 75(1) ב' מתייחס לנכות בגין צלקת ואין לו משמעות תפקודית". דיון הנתבעת אינה חולקת על כך שהתובעת הייתה מוטבת בפוליסת תאונות אישיות לתלמידים אצל הנתבעת (להלן: "הפוליסה"). כמו-כן, הנתבעת הכירה בחובתה לפצות את התובעת בגין 5% נכות בהתאם לחוות דעת המומחה, ואף פיצתה את התובעת בפועל, בסך של 20,996 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בסך 2,434 ₪, ובסך הכול 23,430 ₪. לפיכך המחלוקת שנותרה מתייחסת ל- 5% הנותרים. המחלוקת המרכזית בין הצדדים נוגעת לשאלה האם נכותה של התובעת הינה בגדר "דרגת נכות בגין צלקות אסתטיות בלבד" ולפיכך הוחרגה מהפוליסה, אם לאו. במסגרת זו יש לבחון האם בהינתן נכות שהיא בחלקה אסתטית ובחלקה נכות שאינה אסתטית, יש לנכּות את הנכות האסתטית ולפצות רק בגין הנכות שאינה אסתטית, או שמא כאשר הנכות היא משולבת, יש לפצות את הנפגע באופן מלא, ואין המדובר בנכות בגין צלקות אסתטיות בלבד. אקדים ואומר, כי סבורני שהדין עם התובעת. החבות על-פי הפוליסה סוגיית חבותה של הנתבעת נגזרת מהפוליסה. הפוליסה מגדירה נכות כדלקמן: "נכות" דרגת אי כושר פיזי על פי המבחנים הקבועים בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 על כל תיקוניהם (להלן: "התקנות") למעט תקנה 15 לאותן תקנות, למעט דרגת נכות כאמור אשר נמוכה מ- 5% ולמעט דרגת נכות בגין צלקות אסתטיות בלבד (ועדת החריגים תהיה רשאית לאשר דרגת נכות בגין צלקות אסתטיות כאמור בסעיף 4ג'). [ההדגשה אינה במקור - ע.ק.]. בהקשר זה אני מוכן להניח לטובת הנתבעת, כי אילו חמישה אחוזי הנכות בגין הצלקת היו עומדים לבדם, יתכן וניתן היה להתייחס אליהם כצלקת אסתטית בלבד. ברם, לא כך הם פני הדברים. המומחה קבע כי קיימת נכות של 5% אשר נוגעת לפגיעה בשרירים וכן נכות של 5% נוספים בגין הצלקת. חוות דעת המומחה קובעת כי החתך ברגלה של התובע הוביל הן לחולשה בכוח השרירים בשיעור של 4/5 והן לצלקת מכערת. כפי שהסביר המומחה בתשובה לשאלות הנתבעת, הנכות שקבע הינה חציה קוסמטי וחציה בגין הפגיעה בשרירים. הפוליסה מחריגה דרגת נכות בגין צלקות אסתטיות בלבד, ולא דרגת נכות בגין צלקות אסתטיות. כלומר, כאשר קיימת נכות משולבת-מעורבת שהיא בחלקה בגין צלקת אסתטית ובחלקה אינה אסתטית, אזי לא יחול החריג, ואף לא יהיה ניכוי של חלק הנכות הנוגע למישור האסתטי. במקרה דנן, כאשר כתוצאה מחתך אחד ברגלה של התובעת נגרמה לה נכות שבחלקה הינה בגין הפגיעה בשרירים, הרי שאין המדובר בנכות אסתטית בלבד, והמסקנה היא שהחריג לא יחול כלל. יש לציין, כי הנתבעת בסיכומיה, כמו גם בשאלות שהפנתה למומחה, מתייחסת לשאלה האם הנכות היא תפקודית אם לאו. ברם, השאלה אינה אם הנכות אינה תפקודית, אלא האם היא אסתטית גרידא. אין בהכרח זהות בין שתי השאלות. בתי המשפט נדרשו בעבר לפרשנות המונח "צלקות אסתטיות בלבד" בפוליסת ביטוח תאונות אישיות לתלמידים במוסדות חינוך. יפים לעניין זה דברי כב' השופטת אילתה זיסקינד ת"א (שלום י-ם) 9735/99 ברעלי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2002): "גם בענין זה סבורני כי הדין הוא עם התובע וכי... לא מדובר בענייננו בנכות הנובעת מצלקות שהן אסתטיות בלבד, אלא מדובר בנכות שברובה היא אסתטית ובחלקה המזערי תפקודית. לפיכך, לא מדובר בנכות אסתטית בלבד אלא בנכות שברובה היא אסתטית אך בחלקה תפקודית. [...] התלבטתי בשאלה האם בנסיבות אלה כשמדובר בנכות מעורבת, המורכבת מנכות אסתטית ומנכות תפקודית, זכאי התובע לפיצוי בגין חלקה היחסי של הנכות התפקודית בלבד, לאור העובדה שהפוליסה שללה נכות אסתטית בלבד. ואולם, גם בענין זה הגעתי למסקנה כי הדין הוא עם התובע, שכן עפ"י כללי פרשנות החוזה, יש לפרש את החוזה כנגד המנסח, מה עוד שבענייננו מדובר בחוזה ביטוח, שבו יש להעדיף את הפירוש המיטיב עם המבוטח. במאמר מוסגר אוסיף כי אילו היתה המבטחת מסייגת בפוליסה פיצוי בגין נכות אסתטית (ללא שימוש במילה בלבד) אזי היה מקום לבצע הפרדה ולפצות את התובע בגין החלק היחסי של הנכות התפקודית בלבד שבענייננו היא מועטה... לאור כלל הפרשנות לפיו יש לפרש את חוזה הביטוח כנגד המנסח, הרי שהסייג לפיו הנכות אינה כוללת נכות בגין צלקות אסתטיות בלבד, מלמד שצלקות שלגביהן קיימת נכות אחרת או נוספת לנכות האסתטית, כלולות בהגדרת הנכות ומזכות לפיכך את המבוטח בפיצוי הכולל גם את הנכות האסתטית וגם את הנכות האחרת (בין אם תפקודית ובין אם נפשית, למשל), בין בנוסף לנכות האסתטית ובין בהעדרה. לפי הפוליסה, רק נכות אסתטית בלבד אינה מזכה בפיצוי". בדרך פרשנית זו הלך אף כב' השופט רם וינוגרד בת"א (שלום י-ם) 4721/05 מימון נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2006): "לא ניתן לראות צלקת זו כצלקת "אסתטית בלבד" כלשון הפוליסה. לעניין זה יש להעניק חשיבות להגדרה המדויקת שבפוליסה, מה גם שזו מתיימרת להחריג את הכיסוי ויש לפרשה בהתאם בצמצום (לעניין הקביעה לפיה במקרה של אי בהירות בפוליסת הביטוח יש להעדיף פירוש מצמצם של החריגים ותניות הפטור שבה, ראו ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 326-327; ע"א 2016/00 רוזנצוויג נ' רוזנבליט, פ"ד נו(4) 511, 528 ואילך). הצלקות שנגרמו לתובע אינן אסתטיות "בלבד", שכן לנוכח גודלן ומיקומן יש להניח כי הן מלוות בהפרעות נוספות, ולו בתחושת גירוד ומתיחה בהליכה. מכאן כי אין תחולה להחרגה המובלעת בהגדרת "נכות", ולפיכך זכאי התובע לפיצוי בגין הנכות הנובעת מהצלקות שנגרמו לו כתוצאה מהטיפול הרפואי". דברים דומים קבע כב' השופט ישגב נקדימון בת"א (שלום רמ') 3745/06 ברדה נ' AIG (2010): "אקדים ואומר כבר עתה, כי... באתי למסקנה כי הדין בסוגיה זו עם התובע. בסעיף 1 לפוליסה מוגדרת נכות בת פיצוי כ"דרגת אי כושר על פי המבחנים הקבועים בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז 1956 על כל תיקוניהם... למעט..., למעט... ולמעט דרגת נכות בגין צלקות אסתטיות בלבד" (ההדגשה אינה במקור). רוצה לומר - אם הצלקת היא אסתטית בלבד, היא אינה מקימה זכות לפיצוי. מלשון לאו אתה שומע הן - אם הצלקת אינה אסתטית בלבד, יש לפצות בגינה. לדעתי, הצלקות שנגרמו לעמית אינן אסתטיות בלבד". כך אף קבע כב' השופט א' דראל בת"א (שלום י-ם) 7013/05 פלונית נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (2007): "הצדדים חלוקים כאמור בשאלה האם מדובר ב'דרגת נכות בגין צלקות אסתטיות בלבד'. כאמור לעיל, ד"ר קיסר המומחה מטעם הנתבעת בתחום הפסיכיאטרי מפרט כי הצלקת גורמת גם להשלכות על מצבה הנפשי של התובעת... מכאן, שאף לדעתו של המומחה מטעם הנתבעת לצלקת יש משמעות החורגת מההיבט האסטתי והיא שימשה את המומחה בקביעת הנכות בתחום הפסיכיאטרי. על רקע זה, אני סבור כי אין לראות בצלקות כ'אסטתיות בלבד' ולפיכך הן בגדר נכות". כלומר, עיון בפסיקת בתי-המשפט, הגם שמדובר בבתי-משפט השלום, מעלה כי בבוא בתי המשפט לפרש את המונח "צלקות אסתטיות בלבד" בפוליסת הביטוח, נקטו בתי-המשפט בפרשנות אשר מצמצמת את החריג לפוליסה ומרחיבה את תחולה. כלומר, רק במקרה שבו הנכות הינה בגין צלקת אסתטית גרידא, לא הכירו בתי המשפט בתחולת הפוליסה. לעומת זאת, כאשר הנכות כללה שילוב של צלקת אסתטית עם נכות נוספת, לא ניכו בתי-המשפט את החלק האסתטי מן הנכות הכללית. בדרך פרשנית זו יש אף לילך במקרה דנן. זו הפרשנות הלשונית של הסעיף, כאשר פרשנות זו מעניקה נפקות למילה "בלבד" שבה השתמש מנסח הפוליסה. כל פרשנות אחרת מייתרת את התיבה "בלבד". זו אף הפרשנות תכליתית כאשר תכלית הפוליסה הינה להעניק לילדי בתי הספר כיסוי ביטוחי בגין פגיעות בגופם. אף תכלית הסייג עצמו מובילה למסקנה זהה, הואיל ותכליתו הינה לפטור את חברת הביטוח מתשלום כאשר מדובר בפגיעות קלות בלבד. לעומת זאת, כאשר מדובר בפגיעות משמעותיות יותר, שאינן אסתטיות גרידא, אין תכלית ראויה לניכוי "החלק האסתטי" של הנכות, מתוך הנכות הכוללת. מסקנה זו מתבקשת אף לאור עקרונות הפרשנות בדיני ביטוח. בכל הנוגע לפרשנות חוזה ביטוח, הכלל הינו פרשנות נגד המנסח, אשר קנה לו אחיזה אף בפרשנות חוזים לביטוח תאונות אישיות, וזאת בשל נימוקים הנוגעים לאשם, לצדק חלוקתי, ליעילות כלכלית ולמישור הצרכני. על-פי כלל זה כאשר פרשנות החוזה אינה מובילה לתוצאה חד משמעית, יש לבחור באותה תכלית המיטיבה עם המבוטח או המוטב (ר' ירון אליאס ביטוח בריאות פרטי בראי המשפט, עמ' 365-366 (2011) (להלן: "אליאס"). גם יש להעדיף פרשנות המצמצמת את תנית הפטור שבפוליסה ואת הסייגים לכיסוי והמרחיבה את הכיסוי הביטוחי (ר' אליאס, בעמ' 367). כללים אלה יפים כמובן אף לפרשנות פוליסת ביטוח תאונות לתלמידים, ויתכן שאף במשנה תוקף בשל מעמדה הסטטוטורי של הפוליסה כביטוח חובה (אליאס, עמ' 384). בכל הנוגע לפרשנות פוליסת ביטוח חובה מן הראוי להפנות אף לע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש (2007). בהקשר זה יש אף לציין כי בעוד שההוכחה של יסודות "מקרה ביטוח" מוטלת על המבוטח (ובמקרה דנן אין מחלוקת על כך שמדובר במקרה ביטוח), הרי שהמבטחת-הנתבעת היא אשר נושאת בנטל להוכיח את החריגים לכיסוי הביטוח, ואת הסייג האמור בכלל זה (רע"א 143/98 דיב נ' הסנה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נג(1) 450 (1999). בנטל זה לא עמדה הנתבעת. לפיכך, קיים במקרה דנן כיסוי ביטוחי. הנזק הכיסוי הביטוחי מוגדר בסעיף 2 לפוליסת הביטוח כדלקמן: "כיסוי תלמיד נפגע.... בנכות מלאה וקבועה סך 340,960 ₪ (בפוליסה זאת - 'סכום הביטוח הבסיסי') בתוספת... בנכות חלקית וקבועה - פיצוי שיחושב על-פי האחוזים הקבועים לאותה נכות על פי התקנות המחושב מסכום הביטוח הבסיסי, ומבלי לגרוע מכלליות האמור בנכויות מצטברות עפ"י סעיפים 11, 12ב' ו- 19 לתקנות". לאור האמור לעיל, אני מקבל את טענת התובעת לפיה על הנתבעת לפצותה בגין 10% נכות על-פי הפוליסה. הואיל והנתבעת שילמה לתובעת מחצית הסכום בצירוף הפרשי הצמדה ושכר טרחת עו"ד כדין, הרי שיש לנכות סכום זה מסכום התביעה. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 17,048 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה מיום 1.9.01 (לפי סעיף 2(א)(2) לפוליסה) ועד ליום התאונה (10.9.07), ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התאונה ועד ליום התשלום בפועל. לא מצאתי לנכון להטיל ריבית מיוחדת על הנתבעת, וזאת על אף טענת התובעת לפיה הנתבעת הייתה צד להליכים בת.א. 7421/05 ו- ת.א. 9735/99 דלעיל, שבהם פורשה הפוליסה באופן דומה. סוף דבר אשר על-כן, אני קובע כי הנתבעת תשלם לתובעת סך של 17,048 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה בלבד מיום 1.9.01 ועד ליום התאונה (10.9.07), ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התאונה ועד ליום התשלום בפועל. כמו-כן, תישא הנתבעת בהוצאות התובעת (אגרה ושכר טרחת מומחים) וכן בשכר טרחת עו"ד בסך של 3,500 ₪ (כולל מע"מ). הואיל והתובעת הינה קטינה, הרי שהוריה יפקידו את הסכום האמור בתוכנית חסכון על-שם התובעת עד להגיעה לגיל 18. זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי תוך 45 ימים. צלקתנכות