הוכחת הקשר הסיבתי בין אסטמה לשירות צבאי

הוכחת הקשר הסיבתי בין אסטמה לשירות צבאי 1. המערער, יליד 1953, הגיש למשיב מס' תביעות להכרת זכות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט- 1959 (נוסח משולב) (להלן החוק). התביעה הראשונה הוגשה בזמן השירות הסדיר, בגין פציעה מרסיס של רימון. תביעה נוספת הוגשה לאחר הפרישה מהשירות, בגין חולשה בשתי הרגליים. התביעה נשוא הערעור הוגשה לקראת הפרישה מהשירות, בגין בעיות בגב, בצוואר, בכתף, בכף היד, בשמיעה, בנשימה ובמערכת העיכול. המשיב הכיר כי המערער סובל מבעיות בגב, בצוואר, בכתף, בכף היד ובשמיעה וקבע לו בגין כך דרגת נכות כוללת בשיעור 36%. בהחלטתו מיום 13/7/1997, דחה את התביעה בגין הבעיות במערכת העיכול ובנשימה בנימוק הבא: "1. עפ"י תוצאות הבירור הרפואי שעברת אין עדות למחלה בדרכי העיכול העליונים. 2. אין קשר בין ההפרעות בנשימה עליהם הינך מתלונן ובין תנאי שירותך. יש לציין כי לא מדובר במחלת ברונכיטיס כרונית" המערער הגיש את הערעור בגין החלטת המשיב בעניין הפגימות הנטענות במערכת העיכול ובנשימה. תוך כדי ההליך המשפטי ולאחר שהמערער הגיש כתב ערעור מתוקן ב- 13/4/2000, ערך המשיב בדיקה נוספת לתביעת המערער בעניין הבעיות במערכת העיכול והנשימה, בהחלטתו מה- 26/3/2001 דחה המשיב את התביעה פעם נוספת ובנימוק הבא: "הריני מתכבד להודיעך כי לאחר בדיקה נוספת בתיקך ובהסתמך על חוות הדעת הרפואית המצ"ב, הגעתי למסקנה כי אין קשר בין ההפרעות בנשימה ובדרכי העיכול עליהן הנך מתלונן ובין תנאי שירותך הצבאי". 2. המערער, יליד 1953, התגייס לשירות חובה בצה"ל ב- 16/11/1972. לאחר סיום השירות הסדיר התגייס המערער לשירות קבע, ממנו פרש ב- 1/1/1994. המערער שירת במגוון תפקידים החל מחובש קרבי ועד לתפקיד של מפקד מרפאה. טענות המערער: 3. המערער טוען שבמהלך שירותו הצבאי הוא נחשף לחומרים כימיים שונים, אותם הוא נשם ואשר חדרו לגופו גם בדרכים אחרות, כמו כן טוען המערער שהיה חשוף לאבק ולעשן במהלך האימונים שעבר. המערער טוען שהחשיפה לחומרים הכימיים בעת שירותו גרמה לו לבעיות בדרכי הנשימה ובפרט לקשיי נשימה, מהם הוא סובל עד היום. המערער מפנה לחוות דעתו של ד"ר בשארה, מומחה למחלות ריאה מטעמו, שקובע שישנה אפשרות שחשיפה לאבק וגזים במהלך השירות הם שגרמו לפגיעה בדרכי הנשימה של המערער. המערער טוען שיש קשר סיבתי בין שירותו הצבאי ובין הפגיעות בדרכי הנשימה שלו, נגרמו כתוצאה ישירה מחשיפתו לחומרים כימיים במהלך השירות הצבאי. עוד לטענתו, הקשר הסיבתי בין חשיפה לחומרים כימיים ובין הנזקים שהם גורמים ידוע בתורת הרפואה ובספרות המקצועית. המערער טוען שהחל משנת 1986 ובמסגרת טיפול בכאבי גב ורגליים מהם סבל ואשר הוכרו ע"י המשיב, הוא קיבל בין היתר גם כדורי וולטרן. לטענתו, בשנת 1992 החל לסבול מבעיות במערכת העיכול ולטענתו הבעיות נגרמו כתוצאה משימוש בתרופות הוולטרן. המערער טוען שהפגיעה במערכת העיכול היא כתוצאה ישירה מנטילת התרופות הנ"ל ומהחשיפה לחומרים הכימיים השונים במהלך שירותו. לפיכך, יש קשר סיבתי בין שירותו הצבאי ובין הפגיעות במערכת העיכול שלו, שנגרמו כתוצאה ישירה מקבלת טיפול תרופתי לפציעה שנגרמה עקב השירות ומחשיפתו לחומרים כימיים במהלך שירותו הצבאי. טענות המשיב: 4. המשיב טוען שהמערער כלל אינו לוקה במחלות בדרכי העיכול ובריאות. לחילופין טוען המשיב שאין כל קשר סיבתי בין המחלות להם טוען המערער ובין שירותו הצבאי.המשיב טוען שהמערער כלל אינו לוקה במחלת ריאות ובפרט אינו סובל ממחלת ברונכיטיס כרונית. המשיב מסתמך על חוות דעת של מומחה מטעמו שקבע שאין ברונכיטיס כרונית ושבכל מקרה היא לא נגרמה ולא הוחמרה ע"י השירות הצבאי. עוד לטענתו,העובדה שהמערער עישן בעבר יכלה לגרום לקשיי הנשימה במידה ואכן היו כאלה. המשיב טוען שאין בתנאי שירותו של המערער דבר שיכל לגרום לליקוי הנשימה הנטענים ו/או להחמיר אותם. כמו כן טוען המשיב כי המערער אינו לוקה בכל מחלה בדרכי העיכול העליונים. וזאת בהסתמך על בדיקת אנדוסקופיה ועל חוות דעת של מומחה מטעמו שקבע שאין מחלה בדרכי העיכול העליונים. המשיב טוען שהמערער, ע"י ששלף את האנדוסקופ, חיבל במו ידיו בבדיקת האנדוסקופיה שעבר ולכן היה עדיף שלא היה טוען שהבדיקה אינה תקינה, עם זאת הדבר אינו שולל את ממצאי הבדיקה. המשיב טוען שגם בממצאי האנדוסקופיה שעבר המערער ביוזמתו, אין עדות לכיב בקיבה או בתריסריון. עוד לטענתו, העובדה שהמערער עישן יכלה לגרום לתופעות שונות בדרכי העיכול שלו. לטענת המשיב המערער לא הוכיח את תביעתו כנדרש ע"י החוק. המערער לא צירף חוות דעת המצביעה על קשר סיבתי בין תלונותיו ובין שירותו.כמו כן המערער לא צירף חוות דעת העוסקת בקשר שבין התרופות שנטל בגין בעיית הגב המוכרת ובין פגימה כלשהי במערכת העיכול. עוד טוען המשיב כי חוות הדעת שצירף המערער בעניין החשיפה לחומרים כימיים אינה מבססת קשר סיבתי אלא מעלה השערה אקדמית בלבד. המשיב טוען שבמקרה זה, (של שירות ארוך), לא די בתנאי השירות הכלליים כדי לעמוד בנטל ההוכחה הדרוש. המערער לא רק שלא ביסס קשר רפואי, אלא הוא גם לא הניח תשתית עובדתית שיש בה כדי להוכיח קשר סיבתי זה בכך שלא הוכיח את קיום המחלות. ההיבט הרפואי- חוות דעת מומחים: 5. המערער הגיש חוות דעת רפואית בעניין מחלת הריאות, חוות הדעת נערכה ע"י ד"ר האשם ג. בשארה ביום 24/12/1998. וכן מבקש המערער להסתמך על תצהירו של התברואן, ד"ר לכימיה זיאד קיזל מיום 1.4.00. המשיב הגיש שתי חוות דעת רפואיות בעניין מחלת הריאות, שתי חוות הדעת נערכו ע"י פרופ' רובין, האחת ב- 20/12/1996 והשניה ב- 1/7/1999. המשיב הגיש חוות דעת רפואית, נוספת בעניין מערכת העיכול, חוות הדעת נערכה ע"י פרופ' עינת ביום 14/8/1996. המשיב הגיש גם חוות דעת שנערכה ע"י המומחה ברפואה תעסוקתית ד"ר יהושוע גושן. א. חוות הדעת של ד"ר בשארה מיום 24/12/1998- המומחה ערך למערער בדיקה גופנית ב - 22/12/1998 ולא מצא ממצא כלשהו: "בבדיקה גופנית מתאריך 22.12.98, כניסת אוויר שווה וטובה לריאות ללא ציפצופים". המומחה לאחר שעיין במסמכים הרפואיים של המערער ועבר על ההיסטוריה הרפואית שלו הגיע למסקנות הבאות: "הופנה לבדיקה בבי"ח עפולה, אובחן כסובל ממחלת ריאה חסימתית ובבדיקת תפקודי נשימה דווח על הפרעה איוורורית חסימתית הפיכה בחלקה... על סמך התלונות של מר עזאלדין והממצאים בבדיקה גופנית ובבדיקת תפקודי נשימה ניתן לקבוע שמר עזאלדין סובל מגנחת הסמפונות בחומרה קלה... היות והמחלה הופיעה בעת שירותו הצבאי קיימת אפשרות כי חשיפתו לאבק וגזים המגרים את דרכי הנשימה במהלך שירותו הצבאי גרמה לפגיעה בדרכי הנשימה ולגנחת הסמפונות". ד"ר זיאד קיזל סר בתצהירו כי התובע נילווה אליו בעת שביצע ריסוסים מחומרים כימיים וכי בעקבות זאת סבל התובע התופעות של חום וכאבי בטן ולדעתו יש קשר בין הריסוסים, החומרים הכימיים בהם השתמשו, לבין התופעות הללו. ב. חוות הדעת של פרופ' רובין מיום 20/12/1996- פרופ' רובין בדק את המערער והגיע למסקנה שהוא אינו סובל ממחלת ריאות: "מהנתונים שלפני לא התרשמתי שסובל מ COPD... כך שלדעתי אין בכלל ברונכיטיס כרונית- שלא נגרמה ולא הוחמרה ע"י השירות / אין נכות". ג. חוות הדעת של פרופ' רובין מיום 1/7/1999- פרופ' רובין ערך חוות דעת נוספת כתגובה לחוות הדעת של ד"ר בשארה ולערעור המתוקן וקבע: "עיינתי בחוות דעתו של דר' האשם בשארה מיום 24.12.98 ואינני מבין כיצד ועל סמך מה קבע שסובל מגנחת הסמפונות... לאור כל נקודות אלו חולק אני על קביעתו של דר' בשארה שסובל מאסטמה ו/או ברונכיטיס כרונית... דר' בשארה גם כן איננו מציין במפורש שמחלתו נגרמה או הוחמרה ע"י השירות אלא מעלה אפשרות כלומר השערה שמאחר ומחלתו הופיעה בזמן השירות הרי חשיפה לחומרים גרמה למחלתו זו... לאור נתונים אלו קובע אני שגם אם קיימת תגובתיות יתר של הסמפונות (שלא הוכחה) הרי היא לא נגרמה ולא הוחמרה ע"י השירות... כך שבסיכום: לא שוכנעתי ולא הובאי בפני כל נתונים שסובל מגנחת הסמפונות / אסטמה או ברונכיטיס כרונית. גם אם קיימת תגובתיות יתר של הסמפונות (שלא הוכחה) הרי לא נגרמה ולא הוחמרה ע"י השירות". ד. חוות הדעת של פרופ' עינת מיום 14/8/1996- לאחר שבחוות דעת קודמת שערך ב- 19/5/1996 קבע פרופ' עינת שלא ניתן לדון בתביעה לפני ביצוע בדיקת אנדוסקופיה עבר המערער את הבדיקה ופרופ' עינת קבע בחוות דעתו: "ביום 22.7.96 עבר מר סלמאן עזאלדין אנדוסקופיה בביה"ח רמבם. הושט הקיבה והתריסריון נמצאו תקינים. אין מחלה בדרכי העיכול העליונים ולכן אין נכות". ה. חוות דעתו של ד"ר גושן מיום- ד"ר גושן ערך את חוות הדעת לבקשת המשיב ובעניין התצהירים שהגיש המערער, חוות הדעת של פרופ' רובין והמכתב של ד"ר שמגר, ע' מר"פ צפון. מסקנותיו של המומחה מתייחסותגם לתצהירו של הד"ר לכימיה זיאד קיזל ומסקנתו יהנ : "נראה שלמרות ידיעתו בנושא הרפואי וכן חברו הדוקטור לכימיה לא נמצא כל קשר נסיבתי רפואי הגיוני שניתן להתייחס אליו- להיפך מביאה למסקנה כי אין כל בסיס אמיתי לתלונות בלשון המעטה". ההיבט המשפטי: 6. בע"א 137/64 גיורא ויינשטיין נ' קצין התגמולים, פ"ד יח(2), 510 נקבע שהקשר הסיבתי שעל המערער להוכיח אינו הקשר הסיבתי הטיפוסי אלא הקשר הסיבתי הקונקרטי וזאת כדברי כבוד השופט זילברג: "אין השופט רשאי להציג לעצמו את השאלה: מה היה קורה לחייל אילמלא שירותו, האם היה נפגע פגיעה דומה, כלומר פגיעה מאותו סוג בחיים האזרחיים או לא? עליו לרכז את מעייניו לפגיעה הקונקרטית, ולשאול את עצמו האם היא היתה מתרחשת - באותה שעה ובאותה צורה - אילו החייל אותה שעה לא היה חייל אלא אזרח ומצוי מחוץ תנאי ונסיבות השירות הצבאי. זהו המבחן ואין בלתו". נטל הוכחת הקשר הסיבתי שבין השירות הצבאי לבין הפגיעה והמצב הרפואי מוטל על התובע וזאת כפי שנקבע בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט פ"ד מה(5), 203 שם נאמר: "נטל ההוכחה בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי, המהווה אחד מהנדבכים הדרושים להקמת עילת התביעה, רובץ תמיד על התובע (בהיעדר הוראה אחרת בחוק).... כאמור לעיל על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי לשירות, אולם משהוכיח קיומן של נסיבות מסוימות במהלך השירות, על קצין התגמולים הנטל לסתור קיומו של קשר סיבתי כזה. הנסיבות המסוימות אותן על התובע להוכיח על מנת להעביר את הנטל המשני אל שכמו של קצין התגמולים, נעוצות באופיו המיוחד של השירות הצבאי, אותו ניתן לקשור מבחינת סמיכות הזמנים, אל פרוץ המחלה. כאשר מדובר בשירות קצר (סדיר, מילואים) ניתן ללמוד על אופיו המיוחד של השירות מתוך תנאי המתח והמאמץ הגופני בהם שרוי החייל, הסמוכים מבחינת הזמנים לפרוץ המחלה. כאשר מדובר בשירות ארוך וממושך, אין די בתנאים הכלליים של השירות כדי להעביר את נטל הראיה כאמור. העברתו של נטל זה מוצדקת מקום בו מצביע התובע על אירוע או שרשרת אירועים חריגה ומיוחדת בסמיכות זמנים לפרוץ המחלה. בהיעדר נסיבות מיוחדות שכאלה בשירות הצבאי, הסמוכות לפרוץ המחלה, שוב אין הצדקה לחזקה הראייתית האמורה." בעניין מידת ההוכחה הנדרשת נאמר בפס"ד רוט הנ"ל: "מסכים גם אני לדעה, כי אין להחמיר עם התובע, במיוחד כאשר באים לשקול את הראיות אשר בעזרתן מבקש הוא להרים את הנטל המוטל עליו. אין הוא חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שכנוע של 'קרוב לוודאי', ודי אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי מתקבל מאוד על הדעת, שאומנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה. אך לא הייתי מסתפק בפחות מזה". בעניין מידת ההוכחה הנדרשת עוסק גם ע"א 192/85 קצין התגמולים נ' פרומה הכט פ"ד מד(3), 646 שם נקבע: "על התובע, שנטל ההוכחה מוטל עליו, להוכיח את תביעתו מעבר למאזן ההסתברות, היינו מעבר לסבירות של 50%. כלל זה חל גם על מה שקרוי "חוקים סוציאליים", לרבות חוקים על פיהם רשאים נכים ונפגעים אחרים לתבוע פיצויים ותגמולים." כאמור לעיל, נטל הוכחת הקשר הסיבתי שבין השירות ובין המחלה חל על התובע (הוא המערער במקרה זה), שעליו להוכיח את תביעתו בסבירות של יותר מ- 50%. מאחר ועל התובע, הוא המוציא מחברו, מוטל הנטל להוכיח את התביעה ואת הקשר הסיבתי שבין השירות ובין המחלה בפרט, הרי שמקל וחומר שעליו להוכיח גם את קיום המחלה עצמה, במקרה ויש מחלוקת לגבי קיומה. דיון ומסקנות: 7. שתי שאלות עומדות בפנינו בבואנו להכריע בערעור זה: השאלה הראשונה היא האם המערער בכלל סובל מהמחלות נשואות הערעור, כלומר האם המערער לוקה במחלה בדרכי העיכול ובמחלת ריאות. במידה ונענה על השאלה הראשונה בחיוב ונקבע שהמערער סובל מהמחלות נשוא הערעור, יש לבדוק האם יש קשר סיבתי בינן ובין השירות, כלומר האם המחלות נגרמו או הוחמרו בקשר עם השירות הצבאי. האם המערער סובל ממחלת ריאות: 8. המומחה מטעם המערער לא מצא שום ממצא פיסי כאשר בדק את המערער ואימץ בחוות דעתו קביעה של ביה"ח בעפולה לפיה המערער סובל ממחלת ריאות חסימתית. המומחה מטעם המשיב בשתי חוות דעת שונות הגיע לאותה המסקנה והיא שהמערער לא סובל מאסטמה או ברונכיטיס כרונית. בהתחשב בכך שהבדיקה הגופנית שהמומחה מטעם המערער ערך למערער הייתה תקינה, בהתחשב בכך שהמומחה מטעם המערער לא ביצע בדיקות כגון תפקודי נשימה או מבחני תגר כדי להוכיח שהמערער סובל מאסטמה, אלא אימץ אבחנה שניתנה ע"י רופא אחר ובהתחשב בכך שהמומחה מטעם המערער כלל לא התייחס לחוות הדעת של המומחה מטעם המשיב ולא הביא מסמכים או בדיקות על מנת לנסות ולהוכיח את קיום המחלה ולסתור את האמור בחוות הדעת של המומחה מטעם המשיב, אנו מעדיפים את האמור בחוות הדעת של פרופ' רובין מיום 20/12/1996 ומיום 1/7/1999 שהגיע למסקנה כי המערער אינו סובל ממחלת ריאות מסוג ברונכיטיס כרונית ושיותר סביר להניח שהמערער אינו לוקה במחלת ריאה מאשר להניח שהוא כן לוקה במחלת ריאה. האם המערער סובל ממחלה בדרכי העיכול: המערער לא הגיש חוות דעת בעניין מערכת העיכול והטענה היחידה שהוא העלה היא שלא ניתן להסתמך על בדיקת האנדוסקופיה שעבר מכיוון שהיא לא הייתה תקינה. המשיב טוען שהמערער עצמו חיבל בבדיקת האנדוסקופיה, אשר עליה הסתמך המומחה מטעמו שקבע שהמערער אינו סובל ממחלה בדרכי העיכול, כמו כן טוען המשיב שאין לשלול את תוצאות הבדיקה ושגם בבדיקה נוספת שערך המערער ביוזמתו לא נמצאו עדויות למחלה בדרכי העיכול. לפי חומר הראיות שבפנינו אנו סבורים כי לא הוכח כי המערער סובל ממחלה בדרכי העיכול. בדיקת האנדוסקופיה מצאה שדרכי העיכול של המערער תקינים וכך קבע גם המומחה מטעם המשיבה.עצם העובדה שהמערער לא מצא לנכון להגיש חוו"ד בתחום זה די בה כדי לדחות את טענתו שיש להתערב בהחלטת המשיב. די באמור כדי לקבוע כי אין מקום להתערב בהחלטת המשיב . נבחן האם קיים קשר סיבתי קונקרטי בין המחלות הנ"ל לבין השירות. האם מתקיים קשר סיבתי בין מחלת הריאה ובין השירות: 10. המומחה מטעם המערער טוען שקיימת אפשרות שמחלת הריאות נגרמה בגלל חשיפה לאבק וגזים במהלך השירות, המומחה אינו קובע שקיים קשר סיבתי אלא רק מעלה אפשרות תאורטית. המומחה מטעם המשיב קובע שגם אם המחלה קיימת, היא לא נגרמה ולא הוחמרה ע"י השירות. גם בעניין זה אנו מעדיפים את חוו"ד של המומחה מטעם המשיב. אין די בהנחה התיאורטית שהעלה המומחה מטעם המערער כדי להוכיח את הקשר הסיבתי ברמת הודאות הנדרשת, כלומר בסבירות של לפחות 50%, מה עוד שעסקינן בשירות ארוך ועל המערער להראות על קיומו של אירוע חריג וספציפי בסמוך לפרוץ המחלה כדי להוכיח את הקשר הסיבתי. באשר לעדותו של הד"ר לכימיה קיזל זיאד (עמ' 27 ואילך) התייחסנו כבר בהחלטה מיום 5.12.01 כי אין אנו עוסקים בהיבטיים תאורטיים והתובע נדרש להוכיח את טענותיו לגבי החומרים הכימיים והקשר בינהם לבין פגימותיו הנטענות. האם מתקיים קשר סיבתי בין המחלה בדרכי העיכול ובין השירות 11. כאמור המערער לא הגיש חוות דעת של מומחה שמבססת קשר סיבתי בין השירות ובין המחלה בדרכי העיכול מה גם שמצד המשיב קיימת חוו"ד של ד"ר בתחום הרפואה התעסוקתית השוללת קשר נסיבתי רפואי הגיוני שניתן להתייחס אליו, שבין מחלה זו, אם אומנם חלה בה המערער דבר שכאמור לא קיבלנו, לבין השירות. 12. סיכומו של דבר גם אם נניח שהמערער סובל מהמחלות הנטענות, לא הוכח בפנינו, ולא שוכנענו כי יש קשר סיבתי בין המחלות לבין השירות הצבאי, מה עוד שבשני המקרים הוא לא ניסה להצביע על קיומו של אירוע חריג שאירע בסמיכות לפרוץ המחלות ומכיוון שמדובר בשירות ארוך די בכך כדי לדחות את הקשר הסיבתי. אשר על כן הגענו למסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטת המשיב ואנו דוחים את הערעור בזיקה להחלטה מיום 3.5.04 פסק הדין ניתן בהרכב קטוע לאחר שנמסרה לצדדים הודעה לפי סעיף 17 לחוק בתי הדין המנהליים, התשנ"ב - 1992. בנסיבות אין צו להוצאות.שירות צבאיצבאאסטמהקשר סיבתי