השופט משה דרורי: כללי 1. ביום 13.9.95 הונף דגל פלסטין על גג בית ספר "קורדובה" בחברון. במקום היתה הפרת סדר שבה נכחו יהודים וערבים. הנאשם, אז חבר כנסת, היה במקום האירוע והואשם בבית משפט השלום בירושלים בכך שהפריע לשוטר במילוי תפקידו, סייע לבריחה של עצורה ותקף שוטר בנסיבות מחמירות. 2. לאחר שמיעת הראיות, הרשיע בית משפט השלום (כב' השופטת רבקה פרידמן פלדמן) בתיק ת"פ 2605/98, את המערער - שאול גוטמן - בשתי עבירות: עבירה לפי סעיף 275 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, דהיינו: הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו; ועבירה לפי סעיף 258(1) לחוק האמור, דהיינו: סיוע לבריחה ממשמורת חוקית. בית המשפט קמא זיכה את הנאשם מן העבירה השלישית של תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות - הכרעת דין מיום י"ג תשרי תשס"ג (19.9.02). ביום ד' חשון תשס"ג (10.10.02) גזר בית משפט קמא על המערער את העונשים הבאים: מאסר על תנאי של חודשיים, אותם לא ירצה הנאשם אלא אם יעבור תוך 3 שנים על סעיפי החוק בהם הורשע; קנס בסך 2,500 ₪. 3. ערעור הנאשם מתייחס הן להכרעת הדין והן לגזר הדין האמורים. כמו כן, מבקש המערער בערעורו לבטל את החלטת הביניים מיום 9.6.99, בה קבע בית משפט קמא כי לא חלה על המערער חסינות כחבר כנסת בגין האישומים נשוא התיק שנידון בפניו. 4. בשל טענותיהם המפורטות של הצדדים, המעלות נושאים כבדי משקל, בהם יש לעסוק ולהכריע, אפרט תחילה את האמור בכתב האישום, את תמצית הראיות בבית משפט קמא ואת עיקרי נימוקי בית משפט קמא שהביאוהו למסקנותיו. לאחר הצגת טענות הצדדים, אייחד פרק לשיקולי בית משפט לערעורים לעניין התערבות בהכרעות עובדתיות ומשפטיות של בית המשפט הדיוני. עיקר הדיון בערעור יהיה בניתוח האירועים שקדמו למעצר והמעצר עצמו, תוך התייחסות לשאלה האם המעצר היה חוקי, אם לאו, ומה הבין המערער ביחס לנסיבות המעצר וההבטחה של קצין המשטרה שלא לעצור את העצורה. בהמשך, אבדוק אם במצב הדברים האמור זכאי המערער לחסות בצילה של הגנת טעות בעובדה או טעות בדין. אקדים ואומר כבר עתה כי מסקנתי היא כי יש לזכות את המערער. מכל מקום, התייחסתי בקצרה גם לטענות המערער בדבר "הגנה מן הצדק" ולשאלת חסינותו של המערער כחבר כנסת. כתב האישום 5. ביום 23.6.1998 (כשלוש שנים לאחר האירוע נשוא כתב האישום) הוגש נגד המערער כתב אישום בבית משפט השלום בירושלים, שזה לשונו: הנאשם הנ"ל מואשם בזה כדלקמן: "א. העובדות בתאריך 13.9.95 בשעה 11.00 או בסמוך לכך, באזור בית ספר קורדובה בחברון, עשה הנאשם מעשים בכוונה להפריע לשוטרים, בהשלטת הסדר הציבורי, בשעת מילוי תפקידם כחוק, בעת הפרות סדר שהיו במקום. הנאשם הפריע לשוטרים: דניאל מסטריאל, זהבית בן אבו, ניקולא אליאס ושוטרים נוספים (להלן - השוטרים), בשעה שניסו לעצור את עמליה בוארון (להלן - העצורה), אשר הפרה את הסדר הציבורי במקום. הפרעתו האמורה של הנאשם התבטאה בכך שהוא חסם בגופו ולא אפשר לשוטרים את הגישה לעצורה, דחף את השוטרים בידיו כאשר התקרבו לעצורה כדי לעצרה, הכה את השוטר ניקולא אליאס בעזרת מקל של דגל שאחז, לאחר שהשוטרת זהבית בן אבו הצליחה לאזוק יד אחת של העצורה, בניסיון לעוצרה, דחף הנאשם את השוטרת, חטף בכוח את האזיקים מידי השוטרת, אזק את ידו לאזיק החופשי וברח יחד עם העצורה לדירה בקרבת מקום. בעשותו את המעשים המתוארים, הפריע הנאשם והכשיל שוטרים כשהם ממלאים תפקידם כחוק, תקף שוטרים בכוונה להכשילם, להפריע להם ומנע מהם למלא תפקידם כחוק, סייע לעצור לברוח ממשמורת חוקית. ב. הוראות החיקוק לפיהן מואשם הנאשם: הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו - עבירה לפי סעיף 275 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - החוק). תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות - עבירה לפי סעיף 274(1) ו-(2) לחוק. סיוע לבריחה - עבירה לפי סעיף 258(1) לחוק." החלטת בית משפט קמא בעניין החסינות 6. הנאשם טען, כאמור בסעיף 149(7) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, כטענה מקדמית, כי הוא נהנה מחסינות מכוח היותו חבר כנסת, כאמור בסעיף 1 לחוק חסינות חברי הכנסת, תשי"א-1951. לאחר שהצדדים טענו בקצרה בנושא זה בישיבה הראשונה שהתקיימה, הורה בית משפט קמא להגיש סיכומיהם בסוגייה זו בכתב. 7. בסוגיית החסינות נקבע בהחלטה מיום 9.6.99, כדלקמן: "בענייננו עומד הנאשם לדין על מעשים שעשה, אומנם, בהיותו חבר כנסת, כשניתן להניח שנעשו בעת שנכח במקום במסגרת תפקידו כחבר כנסת. לענין זה ניתן לציין שאילו היה מדובר בהפגנה או התקהלות שהפכה לבלתי חוקית, ככל הנראה על עצם הנוכחות במקום היתה חלה חסינות על הנאשם בהיותו חבר כנסת. ואולם, הפרעה לשוטרים, תקיפת שוטר וסיוע לבריחה, אינן קשורות כלל וכלל לתפקידיו של הנאשם כחבר כנסת, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי חסינותו. לעניין החסינות הדיונית- אין מחלוקת שהנאשם איננו עוד חבר כנסת, ולפיכך, ממילא, לא חלה לגביו חסינות דיונית. לפיכך אני דוחה את טענתו של הנאשם בדבר חסינותו מפני העמדה לדין". הראיות בבית משפט קמא 8. בפני בית משפט קמא העידו השוטרים שנכחו באירוע והנאשם. לא הובאו על ידי התביעה כל עדים חיצוניים שהם שהיו באירוע (יהודים וערבים), ואף לא העצורה, אשר לדברי התביעה לא אותרה ומשפטה הופסק. מבין השוטרים שנכחו במקום, חמישה שוטרים העידו מטעם התביעה, והשוטר השישי - רס"ר רפאל עמר - העיד מטעם ההגנה, וזאת בנוסף לעדות הנאשם עצמו. 9. העד המרכזי, כפי שראהו בית משפט קמא, היה השוטר העוצר,סמל אליאס ניקולא (להלן - "ניקולא"). בחקירתו הראשית העיד כי בהיותו מפקד צוות, בסביבות 11:45 קיבל קריאה כללית בקשר, ובה שמע כי יש התפרעות באזור בית הדסה בחברון ובקשה לסיוע של אנשי משטרה, וכן שנעצרה יהודיה על שתקפה ערבייה. לטענתו, כאשר הגיע למקום עלה למעלה ודיבר עם מפקד השטח, רב פקד ראובן ענבר, אשר הורה לו שוב לעצור את הצעירה. השוטר אשר היה בדרגה גבוהה ממנו, הרס"ר רפי עמר, ביקש ממנו כטובה אישית לא לאזוק את הצעירה, אך לא הורה לו שלא לעצור אותה. באשר לאזיקים,העיד השוטר ניקולה, כי העצורה החלה לצעוק וכן עלו קבוצה של מתנחלות למעלה, ואז, מתוך הניסיון ידע ניקולא כי יחלו התפרעויות, ועל כן הורה לשוטרות שהיו עמו לאזוק את הצעירה. 10. עד התביעה השני, רב פקד ראובן ענבר, היה בעת האירוע אחראי משמרת ביחידת מערת המכפלה.הוא הוזעק למקום האירוע וראה מהומה בין יהודים לערבים, ואז "הזעקתי כוחות מהתחנה שיעזרו לנו כדי להפריד ולהרחיק את היהודים מהמקום, ביקשתי גם מהמפקד הצבאי במקום להכריז על שטח צבאי סגור כך שיהיה לנו...איזה צו חוקי שנוכל להרחיק את היהודים מהמקום" (עמ' 15 לפרוטוקול בית משפט השלום). בהתייחסו לדיווחים ביומן של תחנת המשטרה הוא מציין כי "דיווחתי שאשה מתנגדת למעצר, שהייתה התנגדות מצידה וחלק מההתנגדות שלה הייתה ממש בדחיפות ושצריך לבצע מעצר ואנחנו מבקשים תגבורות של שוטרים ושוטרות שיגיעו" (עמ' 16 לפרוטוקול הנ"ל). רב פקד ענבר מזכיר בחקירתו הראשית את עניין המעצר במילים הבאות: "בקטע שרצינו לעצור את המתנחלת רבקה שהייתה במקום הגיע כוח נוסף וביניהם השוטר ניקולא אליאס, ניסו לעצור אותה יחד עם שוטרות נוספות, לעצור ולהוריד אותה, מה שאני הבחנתי רק בקטע אחד שהיא הייתה כבולה לחה"כ גוטמן וששניהם עוזבים את המקום כשהם ראו שאנחנו מנסים להשתלט עליהם הם פשוט עזבו את המקום." (עמ' 16 למטה). בחקירתו הנגדית מסביר רב פקד ענבר, בתחילה, כי הוא לא עצר אותה אלא רק אמר לרס"ר עמר לעצור אותה (עמוד 18). אך בהמשך מסביר כי השתמש במילה "לפנות", כאשר ההסבר לכך הוא, כלשונו, "הצורך הדחוף באותו רגע היה להרחיק אותה מהאזור, כל עוד היא נמצאת שם הייתה סכנה לחיים שלה, היה שם שטח צבאי סגור, היו שם מקומיים,והשימוש במילה פינוי הוא הליך מקדים לנושא המעצר" (עמ' 19). רב פקד ענבר מודה שלא דיבר אישית עם השוטר ניקולה ולא נתן לו הוראה אישית לעצור את הצעירה. 11. עדי התביעה הנוספים לא זכרו את כל הפרטים אך אישרו את הסיפור בכללותו, לפיו מי שהורה על מעצרה של רבקה בוארון, היה השוטר ניקולא. 12. רפאל עמר, שהיה בעת האירוע רס"ר ומפקד תחנת קרית ארבע, אישש את גירסת הנאשם לפיה נאמר לצעירה כי אם לא תתפנה יעצרו אותה, אך אם תרד מרצון במדרגות היא לא תיעצר. לדברי רס"ר עמר הוא פנה לרב פקד ענבר, והאחרון אישר לו את הדבר. בפועל, ירדה הבחורה ברצון ובמהלך הירידה במדרגות השוטר ניקולא שלף אזיקים ומסר אותם לשוטרות כדי שהן יכבלו אותה. רס"ר עמר צעק שלא לכבול אותה כי היא לא עצורה. 13. הנאשם העיד כי שוחח עם אחד הקצינים ושכנע אותו כי הוא, ח"כ גוטמן, ישכנע את הבחורה שתתפנה ברצון מהשטח. ואכן, כך היה, והבחורה החלה לרדת במדרגות ללא שנעצרה וללא כל אזיקים. ניקולא הורה על מעצר הבחורה, בניגוד לסיכום עם הקצין. כתגובה על האקט החריג של השוטר ניקולא החליט המערער לקחת את הבחורה עימו. הוא מתנצל על כך שלקח את האזיקים ולא החזירם למשטרה. הכרעת בית משפט קמא 14. בהכרעת הדין קובע בית משפט קמא כי מעצרה של הבחורה נעשה על ידי איש המשטרה הבכיר בשטח ראובן ענבר, כאשר בית משפט קמא מציין כי כך העידו כל השוטרים, למעט רפי עמר (עמ' 7 להכרעת הדין). על פי הכרעת הדין בגלל שהמהומה בשטח התגברה ניתנה על יד השוטר ניקולא אליאס הוראה לאזוק את הבחורה. מאחר והייתה כבר עצורה, עמדת בית משפט קמא היא כי "לאור ההתפתחויות בשטח, כבילתה באזיקים הייתה חוקית" (עמ' 8). 15. בית משפט קמא אינו מקבל את גירסת רס"ר עמר וראה בה עדות מגמתית, כי הוא נפגע מכך שהתעלמו מהוראותיו וכן נפגע מהערתו של ניקולא לגבי המתנחלים, כשהוא עצמו, רס"ר עמר, גר בקרית ארבע. 16. מסקנת בית משפט קמא היא כי המעצר היה חוקי, ולכן כבילת הנאשם לבחורה ועזיבת המקום איתה הינה הפרעה לשוטרים במילוי תפקידם וסיוע לבחורה לבריחה מהמקום. 17. כמוזכר לעיל, בית משפט קמא זיכה את הנאשם מעבירת האלימות כלפי ניקולא, ובעניין זה לא קיבל את עדותו של ניקולא, שכן לא היה תימוכין לכך בעדותם של האחרים שנכחו באירוע, וגם ניקולא עצמו לא התלונן על כך ולא הצביע על כל סימן בגופו שנגרם עקב אותה אלימות נטענת. טענות הצדדים בערעור 18. בערעור חוזר המערער ומפרט את טענותיו בסוגיית החסינות של הנאשם כחבר כנסת. 19. כמו-כן חוזר הנאשם על טענות מקדמיות שטען בבית משפט קמא ביחס להכפלת סעיפי אישום ואפליית המערער, שהועמד לדין והורשע, בעוד משפטן של הצעירות לא התקיים. 20. עיקר טענותיו בערעור היו כי המעצר היה בלתי חוקי. לדבריו, אין לקבל את גרסתו של השוטר ניקולא וכי לא הייתה כל הצדקה, לא למעצר ולא לכבילת הצעירה. 21. כמו-כן, ולחילופין, קובל המערער על גזר הדין וטוען כי די בעונש סמלי, ואין כל צורך במאסר על תנאי ובקנס. התערבות בית משפט לערעורים בהכרעות עובדתיות של בית המשפט הדיוני 22. בשלב זה עולה השאלה מה מקומו של בית משפט של ערעור ומהם הכללים בדבר התערבותו בממצאים של בית משפט קמא, שהיא הערכאה הדיונית. בע"פ 190/82 שאול מרקוס נ' מ"י,פ"ד לז(1) 225, בעמ' 233, מסוכמת כך ההלכה בעניין זה: "בידוע, כי בדרך כלל אין בית המשפט שלערעור מתערב בממצאיו של בית המשפט, ששמע את העדים והתרשם מדבריהם, מהתנהגותם, ומהימנותם... אך אין זה כלל בל יעבור, ומצויים בו יוצאים מן הכלל. מעולם לא נבצר ממנו להתערב אף בעניין של הערכת עדויות, כאשר הערכה זו יסודה היה בשיקולים 'המתעלמים מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל'... או כאשר 'אי מהימנותו של עד בולטת לעין, במקרה זה אין בית המשפט לערעורים רשאי לעצום עיניים ולקבל את מסקנתו המוטעית של השופט כדבר שאין לערער עליו' ". ובהמשך פסק הדין נקבע (עמ' 233-234): "חריג נוסף הנקוט בידינו בסוגייתנו הוא, כי בית המשפט שלערעור מתערב במסקנות שהסיק בית המשפט מן הממצאים העובדתיים שנקבעו על- ידיו, כאשר עולה בידו, שהסקת מסקנות אלה אינה מתחייבת בנסיבות העניין שלפניו. לעניין הסקת מסקנות בשל טעם עדיפות בית המשפט, ששמע והתרשם מן העדים שהופיעו לפניו, שיפה הוא לעניין קביעת המהימנות בלבד, אך לעניינה של הסקת מסקנות מן העובדות הראשוניות אין לפסק דינו של בית המשפט שעליו מערערים יתרון על פני בית המשפט הדן בערעור" (ההדגשה במקור). 23. סוגייה זו זכתה להתייחסות רבה בפסיקה, ובא כוח הנאשם אף הביא לנו בצורה מרוכזת אסמכתאות שונות. נזכיר בהקשר זה את פסק דינו של המשנה לנשיא ש' לוין אשר הסב את תשומת הלב לסעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), הקובע כי "בית משפט רשאי להסיק מחומר הראיות שהיה לפני הערכאה הקודמת או לפניו מסקנות שונות משהסיקה הערכאה הקודמת או לקבוע כי אין בו יסוד למסקנותיה". לפיכך, מלמדנו המשנה לנשיא, ש' לוין, כי "מטעמים עקרוניים נורמטיביים אין כל מניעה שערכאת הערעור תתערב בכל ממצא שהוא שנקבע בערכאה הראשונה"-ע"פ 9352/99 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2000 (3), 1841, פיסקה 5(א) לפסק הדין. 24. במקרה שלפנינו ראוי להדגיש כי עדותו של העד ניקולא, אותו העדיפה השופטת על פני העדים האחרים, נשמעה ביום 21/5/2000, והכרעת הדין נתנה ביום 19/9/2002, דהיינו כשנתיים וחצי לאחר מכן. אין בכך ביקורת לשמה כנגד בית משפט קמא, שכן ידוע ידענו כי העומס גדול, התיקים רבים, הזמן קצר והמלאכה מרובה. ברם, לעניין הסוגייה שבפנינו ראוי להזכיר כי מצאנו בפסיקת בית המשפט העליון כי כאשר פסק הדין משתהה לתקופה כה ארוכה בין שמיעת העד לבין הכרעת הדין, כי אז "עשויים אנו להעריך במקרה כזה את יתרונו של שופט הערכאה הראשונה על שופט ערכאת הערעור, בשקילת מהימנות העדים, כמינימלי." - ע"א 188/89 עזאיזה נ' המועצה המקומית כפר דבוריה, פ"ד מז (1) 661, בעמ' 665, מול האות א. האירועים שקדמו למעצר 25. מנקודת מבטם של השוטרים, קדמו למעצר ביום 13.9.95 "אירועי הפרות סדר", אשר נוצרו כתוצאה מכך שקבוצת יהודים הגיעה לבית הספר קורדובה עליו היה תלוי דגל אש"ף, כאשר לא ברור, גם לדעת התביעה, אם היה אז אסור בהנפה, אם לאו (ראה דברי ב"כ המשיבה, עו"ד עירית אבולעפיה, בפנינו, עמ' 7, שורות 4-5 לפרוטוקול). 26. על פי הדיווח שנמסר בקשר באותו יום בשעה 11.45, כנכתב ביומן תחנה משטרת חברון, 83 (הוא רפ"ק ענבר) מדווח שאשה מתנגדת וצריך לבצע מעצר. היומנאי (50) מוסר לו שהוא רשאי לעצור כל מתנגדת. 27. ברם, כאשר הגיע רפ"ק ענבר למקום הוא הבין כי הדרך לפתור את הבעיה היא הפרדת כוחות בין היהודים לערבים ודבר זה ניתן לעשות רק בדרך של הכרזה על המקום כשטח צבאי. לשם כך, הוא פנה למפקד הצבאי כדי שהאחרון - שהוא המוסמך לכך - יבצע את ההכרזה האמורה, ואז, תוכל המשטרה לפנות את היהודים מן המקום. 28. עיון בעדותו של רפ"ק ענבר - כפי שחודדה בחקירה הנגדית - מגלה כי מטרתו המרכזית לא היתה לעצור את הבחורה או אנשים אחרים, אלא היעד היה להרגיע את המצב על ידי "הפרדת כוחות".האמצעי להשגת תכלית זו היתה ההכרזה על המקום כשטח צבאי סגור, ואז ניתן בידי המשטרה כלי משפטי אשר מכוחו מוסמכים היו השוטרים לפנות את היהודים מן המקום, וכך יירגע המצב. 29. כאשר זהו הרקע וזו התשתית העובדתית והמשפטית שקדמה למעצר ולאזיקת הבחורה, נוכל עתה להתבונן במדויק מה היה בשלב המעצר והאזיקה. המעצר והאזיקה 30. על פי עדותו של רס"ר עמר, המקובלת עלי ומשקפת את ההגיון וסדר העניינים, פנה אליו רפ"ק ענבר, כבעל הדרגה הגבוהה במקום (מבין מי שאינם קצינים) שביקש ממנו שידאג לכך שהבחורה תרד למטה. הוא לא הורה לו לעצור את הבחורה. 31. גירסה זו מתיישבת עם דברי הנאשם כי הקצין הבטיח לו כי אם הבחורה תרד מרצון היא לא תעצר. 32. ואכן, בפועל, ירדה הבחורה במדרגות מרצון, ללא מעצר וללא אזיקים. דבר זה ניתן לראות בצורה ברורה וחדה בתצלום ת/2. יודגש שוב כי הוראת רס"ר עמר היתה כי הבחורה תרד מרצון ללא מעצר וללא אזיקים. 33. בהגיע הבחורה לחלק התחתון של המדרגות, ניקולא, שהוא בדרגת סמל, ואינו הבכיר בשטח, נתן הוראה לשתי השוטרות (שהיו זמן קצר של מספר שבועות בתפקיד והיו כפופות לו) לאזוק את הבחורה. אינני רואה לנכון להתייחס לכל טענות הסניגור בדבר אי אמינותו של השוטר ניקולא. אין דרכה של ערכאת ערעור לעסוק בניתוח כל משפט ומשפט בדבריו ולהראות את הסתירות, כפי שעשה הסניגור בטיעוניו בכתב ובעל-פה. מכל מקום, בית משפט קמא, אשר זיכה את המערער מעבירת תקיפת השוטר וקבע שעדותו של ניקולא בנושא זה אינה אמת, לא נתן כל משקל למסקנה זו עת ניתח את עדותו של ניקולא לעניין המעצר והאזיקה, וקיבל את דבריו של ניקולא כבסיס להכרעת דינו. אין בהכרעת הדין כל הסבר מדוע ניתן לסמוך באופן כה רחב על עדותו של ניקולא, כאשר הוכח שבנושא מרכזי, והוא טענתו כי המערער תקף אותו, דבריו של ניקולא לא התקבלו על דעת בית המשפט. 34. מה הרקע להחלטה זו של ניקולא? כך מסביר ניקולא את שיקוליו: "לקראת הסוף של המדרגות ראיתי שכל היהודיות עולות לכיוון שלי והרגשתי תחושת בטן שלי שעומד לקרוא משהו, ביקשתי לשים אזיקים בכל זאת על העצורה, מאחר והיא עצירה אני רשאי לשים אזיקים" (פרוטוקול בית משפט שלום מיום 1.5.00, עמ' 2, אמצע). 35. עמדתי היא כי כל עוד לא עשתה הבחורה דבר ולא היה בהתנהגותה שלה כל דבר המצריך מעצר, לא היתה עילה לעוצרה או לאוזקה. העובדה כי אחרים ("היהודיות העולות לכיוון שלי") התנהגו באופן לא נאות, אינן מהוות עילה לעצור את אותה בחורה. במקורותינו אפילו כנגד בורא עולם הושמעה על ידי משה ואהרון הטענה "האיש אחד יחטא ועל כל העדה תקצוף?!" (במדבר, פרק טז, פסוק כב). היפוכם של הדברים נכון גם הוא: האם כאשר העדה חוטאת (לשיטתו של השוטר ניקולא), רשאי ניקולא לקצוף ולאזוק את הבחורה, שהיא האחת, אשר לא חטאה?! התשובה השלילית ברורה מאליה. 36. הוסף לכך את טענתו של ב"כ הנאשם, עו"ד יעקב סגל (סעיפים 50-51 לנימוקי הערעור), המקובלת עליי, כי נימוקו של השוטר ניקולא אינו בגדר חשד ממשי וסביר אלא רק "תחושת בטן", וזו אינה מספקת, שכן הפסיקה קובעת כי "הסמכות המעצר קמה רק אם מידת החשד הנה ממשית, ויש לשוטר בסיס ראייתי, להבדיל מניחוש או תחושה" - בג"צ 465/75, דגני נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 337 בעמ' 349-353 (וראה גם: י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, (מהדורה משולבת ומעודכנת, התשנ"ז - 1977), כרך א, עמ' 37). 37. אזיקת הבחורה לא היתה הכרחית ולא היתה מוצדקת. הסמכות לאזוק את העציר מותרת, רק אם החשד מתנגד או מנסה להתחמק מן המעצר, כאשר האזיקים על ידי העצור הם חלק מהאמצעים הסבירים הדרושים לביצוע המעצר (קדמי, שם, בעמ' 64-65). 38. אם המפקד הבכיר, רפ"ק ענבר, לא הורה על מעצר, ואם רס"ר עמר, שדרגתו בכירה מזו של סמל ניקולא, הורה על אי מעצר ואי אזיקה, בנסיבות אלה פעולותיו של סמל ניקולא נעדרות תוקף. אומנם, על פי החוק לכל שוטר סמכות מקבילה לשוטר אחר לבצע מעצר או אזיקה. אך כאשר מצויים אנו בסיטואציה בה באותו מעמד נוכחים יש שוטרים בעלי דרגות שונות, בעל הדרגה הבכירה הוא מכריע. לא ניתן לאפשר מצב של בוקא ומבולקא בה כל שוטר יעשה שבת לעצמו. המשטרה, כמו הצבא, בנויה על היררכיה, כאשר הדרגות הינן על הזרוע או על הכתף ברורות לכל ומשקפות את הבכירות. ההיררכיה במשטרה ידועה ומפורסמת, עד שאין צורך באסמכתא משפטית לכך. מכל מקום, יגעתי ומצאתי תימוכין לכך בסעיף 2 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971, הקובע כי "במשטרת ישראל יהיו קציני משטרה בכירים, מפקחים, סמלים, ושוטרים אחרים, כפי שיורה השר". סדר כתיבת הדברים בסעיף מעיד על הדרגה, מן הבכיר אל הזוטר. לפיכך, במצב שתיאר לעיל ניקולא, הנושא דרגת סמל, אין הוא רשאי לעקוף סמכות ולבצע מעצר או אזיקה בניגוד להוראות שניתנו על ידי הבכירים ממנו בדרגה אשר היו במקום בעת ההתרחשויות. גם אם - אולי - הבין ניקולא את רפ"ק ענבר אחרת משזה האחרון אמר או התכוון, אין חולק כי הרס"ר עמר, הבכיר מניקולא, אסר על ניקולא לעצור או לאזוק את הבחורה. מכאן, שמעשיו של ניקולא, ובמיוחד האזיקה של הבחורה, היו בניגוד להוראותיו של רס"ר עמר. תוצאות המעצר והאזיקה הבלתי חוקיים 39. כאשר המעצר הינו בלתי חוקי, זכותו של כל אדם להתנגד למעצר זה, כחלק מזכויותיו הבסיסיות לחופש התנועה, שהיא אחת מחירויות היסוד של האדם. עיקרון זה, תוך יישום ומיון סוגי הזכויות על פי תורת המשפט, נקבע עוד לפני יובל שנים בפסק דינו הבסיסי של השופט אגרנט (כתוארו אז) בע"פ 95/91, פודמסקי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו, 341. בדרך זו הלכה הפסיקה מאז ועד היום. תמצית ההלכה מסוכמת על ידי קדמי (שם, בעמ' 117): "שמורה לו, לאדם המבקש לעוצרו שלא כחוק, הזכות 'להתנגד' לאותו מעצר; וזכות ההתנגדות כוללת: לא רק את הזכות ה'סבילה' להתחמק - ואפילו לברוח מן המעצר; אלא - גם את הזכות ה'פעילה' להתנגד למעצר בכוח סביר". 40. מכאן, שאם נכונה מסקנתנו כי המעצר והאזיקה שנעשו על ידי השוטר ניקולא היו בלתי חוקיים, היתה הבחורה זכאית להתנגד לכך, ועל כן היה המערער רשאי לסייע לה להימלט ממעצר בלתי חוקי זה. מכל מקום, לא ניתן להאשימו בעבירה על סעיף 258(1) לחוק העונשין אשר אחד מיסודותיו הוא "מסייע לעצור לברוח או לנסות לברוח ממשמורת חוקית"; אם המשמורת אינה חוקית, אין לייחס כל עבירה למערער, אשר סייע לבחורה לממש את זכותה לחופש התנועה. 41. לכל אלה יש להוסיף את הבטחת רפ"ק ענבר למערער כי הבחורה תרד במדרגות ללא מעצר וללא כבילה לאזיקים, והמערער סמך על הבטחה זו. כאשר נוכח המערער כי הבטחה זו, שניתנה על ידי קצין משטרה, לא מומשה, וניקולא - הסמל - מפר אותה, הגיב המערער כפי שהגיב. טעות בדין וטעות בעובדה 42. גם אם טעיתי במסקנה כי המעצר והאזיקה היו בלתי חוקיים, עדיין תעמוד לזכותו של המערער הטענה כי טעה במצב וסבר כי המעצר והאזיקה אינם חוקיים וכי קיבל הבטחה של קצין המשטרה שהבחורה לא תעצר ולא תיכבל על ידי אזיקים. 43. כיצד ניתן לסווג טענתו זו של המערער? מקובל להבדיל בין טעות בעובדה וטעות בדין. עד 1994 טעות בעובדה שימשה טענת הגנה על פי סעיף 17 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - "החוק"), והדין קובע כי הנאשם ישא באחריות פלילית על פי מצב הדברים שהניח (לגבי הדין שקדם לתיקון 39, ראה: י' קדמי, על הדין בפלילים (מהדורה מעודכנת, תשנ"ד-1994), חלק ראשון, עמ' 206 ואילך). לא כן טעות בדין. סעיף 12 לחוק העונשין קבע כי אי ידיעת הדין אינה משמשת עילה לפטור מאחריות (קדמי, שם, בעמ' 196 ואילך). וכבר הסביר השופט זילברג, כתוארו אז, כי "לפי הדעה הרווחת אין... הנחה 'בלתי סתירה' כי כל אדם יודע את החוק ולו יהא רק החוק הפלילי. כל משמעותה לגבי נאשם בעבירה היא, כי לא תעמוד לו הטענה כי היא, בשל כך שלא ידע את החוק, חייב לצאת נקי מעונש על העבירה שעבר" עמ"מ 8/57 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד יב, 900, בעמ' 909, מול האותיות ג-ד. 44. הבחנה זו בין טעות בדין וטעות בעובדה מצויה גם במשפט העברי, אם כי שם בחלק ניכר מן ההלכות (במיוחד במצוות שבין אדם למקום), הן טעות בעובדה והן טעות בדין נחשבות כ"שגגה" ואין נענשין עליהן, ודי בקורבן חטאת כדי לכפר על עבירות שנעשו בנסיבות אלה. לא כן ביחס לרצח או ניאוף, הפוגעים בחברה (או בבעל), ולגביהם טעות בדין אינה נחשבת כשגגה. ראה במפורט במאמרי, מ' דרורי, "שגגה במשפט העברי: טעות בדין וטעות בעובדה (לענין הניאוף בשגגה)", שנתון המשפט העברי, כרך א (תשל"ד), עמ' 72. בדרך זו - עם מודיפקציות מסוימות - פסע בעקבותיי גם פרופ' א' אנקר, "טענת אי ידיעת הדין במשפט הפלילי העברי", משפטים, כרך כה (תשנ"ה-1995), עמ' 87. 45. סעיף 34יח לחוק העונשין תשל"ז-1977 - כפי שהוסף בתיקון 39 - הנושא כותרת "טעות במצב הדברים" קובע כי "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו." סעיף 34יט לחוק אשר כותרתו היא "טעות במצב משפטי" קובע לאמור: "לעניין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר". 46. השאלות המתעוררות בהקשר זה, הן, אם כן, איזו טעות קרתה כאן? ואם ייקבע כי מדובר בטעות בדין, האם הייתה זו טעות סבירה, אם לאו? 47. אי ידיעת הדין לא תשמש עילה לפטור מאחריות לעבירה, אלא אם נאמר במפורש שידיעת הדין היא יסוד מיסודות העבירה (קדמי, שם, בעמ' 196). ידועה ההבחנה בין המושגים "דין פלילי" ו"לבר פלילי", כאשר הראשון מתייחס לאי ידיעת עצם האיסור הפלילי והאחרון שדינו בהקשר זה כדין כל עובדה (שם, בעמ' 197). 48. פרופ' ש.ז. פלר, "טעות בחוק הפלילי או הלבר פלילי, היכן הגבול", משפטים כרך ה (תשל"ד), 508, בעמ' 511, מסביר: "אי הידיעה על עצם קיום הנורמה הפלילית, או הטעות ביחס להבנתה המילולית או לפרשנותה המשפטית - אינן מהוות עילות לשלילת פליליות המעשה שנעשה תוך אי ידעה או טעות הנ"ל; או בקיצור,שתיהן כאחת אינן מצדיקות, כאמור במכסימה Ignorantia Vel Error Legis Non Excusat (Noncet). אין משנה הדבר אם הדבר אם, בשפתנו השוטפת, מתייחסים ל"אי ידיעת" החוק הפלילי או "לטעות" בו...הרי בשני המקרים כאחד, הבסיס המנטלי הינו זהה - אי התאמה בין תפיסת המציאות הנורמאטיבית בשכלו של האדם לבין מציאות זו עצמה, אם מבחינת עצם קיומה ואם מבחינת תחולתה על התנהגות פלונית." כלומר, לפי דעתו של פרופ' פלר המושג "דין פלילי" טומן בחובו, לא רק את האיסור הפלילי גופו, אלא, גם את ההוראות הפרשנות הנילוות לו. וראה גם את דבריו המפורטים של פרופ' פלר בספרו, יסודות בדיני העונשין (האוניברסיטה העברית, ירושלים, תשמ"ז-1987), כרך ב, עמ' 515 ואילך, במיוחד בעמ' 518-521. 49. גישתו זו של פרופ' פלר חולקת על דעתו של ד"ר ד' ביין, "טעות בעובדה, טעות בחוק ותביעת זכות בתום לב", הפרקליט, כרך כב (תשכ"ו), עמ' 152. ד"ר ביין גורס כי אין לכלול במושג זה באורח גורף את פרשנותו של האיסור הפלילי, אלא יש להבחין בין פרשנות "פשוטה" שהיא נחלתו של כל אדם, לבין פרשנות "סבוכה" המצריכה בקיאות משפטית. הפרשנות ה"סבוכה" תיכלל תהיה מצויה בתחום ה"לבר פלילי". וראה גם: ד' ביין, "טעות בחוק הפלילי או הלבר פלילי, קביעת הגבול או חיסול האבחנה?" הפרקליט, כרך ל (תשל"ו), 106. לפי גישתו של ד"ר ביין, טעותו של המערער שלפנינו הינה טעות בדין ה"לבר פלילי" ועל כן יש לזכותו. לפי עמדתו של פרופ' פלר, אנו מצויים במיתחם של טעות בדין, ועל כן יש לבדוק האם חלה על המערער הסיפא של סעיף 34יט, וטעותו היתה בלתי נמנעת באופן סביר. 50. פרופ' מ' גור-אריה "הסתמכות על עצה מוטעית של עורך דין - האם פוטרת מאחריות פלילית", עלי משפט, כרך ב (תשס"ב-2002) 33, בעמ' 44, מסבירה את ההבחנה בין טעות בדין וטעות בעובדה כך: "...הבדל נוסף בין ידיעת החוק הפלילי לבין העובדות המאפיינות עבירה פלילית מתגלה כאשר בוחנים את השפעת הטעות בחוק, בהבדל מהטעות בעובדה, על מרחבי החירות שהפרט נוטל על עצמו. להבהרת עניין זה עלינו להניח כי אנשים מכלכלים את התנהגותם בהתאם לאיסורים שבחוק. מי שמאמינה בתום לב כי גבולות האיסור צרים מאלה הקבועים בחוק (טועה), נוטלת על עצמה מרחב חירות גדול מזה של מי שיודעת את הגבולות הנכונים של האיסור....לעומת זאת מי שיודעת מה הם גבולות האיסור, תגביל את עצמה מראש למרחבי החירות שנותרו לה בעקבות האיסור. היא אומנם עלולה לעבור על גבולות אלו, אך זאת שלא במודע אלא בעקבות טעות בעובדה המאפיינת את העבירה." (ההדגשה במקור). ממשיכה פרופ' גור אריה ומסבירה (שם, בתחתית העמוד): "ההבחנה שהובהרה בין ידיעת החוק לבין ידיעת העובדות מחייבת להעניק למונח 'אשמה' בהקשר שבו אנו דנים, משמעות השונה ממשמעותו של היסוד הנפשי הנדרש להתהוותה של עבירה. היסוד הנפשי שבעבירה משקף את היחס הנדרש כלפי האלמנטים העובדתיים שבהגדרתה, הוא עשוי להישלל על ידי טעות בעובדה. ואילו המונח 'אשמה' מתמקד באופן שבו נוצרה הטעות בחוק הפלילי. אם הטעות בחוק הפלילי הייתה 'בלתי נמנעת באורח סביר' (כלשון סעיף 34 יט לחוק), נשללת 'אשמתה' של מי שביצעה את היסוד העובדתי של העבירה ואף היה לה היסוד הנפשי הנדרש להתהוותה. למעשה, באמצעות המונח של 'אשמה' מטילים על מי שביצעה את יסודות העבירה חובה לנקוט את כל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה כדי לברר את היקפו של האיסור."(ההדגשה במקור). 51. במקרה לפנינו אי הידיעה נוגעת לחוקיות המעצר. העבירות בהן מואשם המערער הינן אלה: הראשונה, לפי סעיף 275 לחוק העונשין - "העושה מעשה בכוונה להפריע לשוטר כאשר הוא ממלא תפקידו כחוק או להכשילו בכך, או להפריע לאדם אחר או להכשילו מלעזור לשוטר, דינו-מאסר עד שלוש שנים ולא פחות משבועיים ימים". השנייה, לפי סעיף 258(1) - "העושה אחת מאלו דינו- מאסר שבע שנים: (1) מסייע אסיר או עצור לברוח או לנסות לברוח ממשמורת חוקית." 52. הטעות של המערער נוגעת לאי ידיעת הנורמה אשר יוצרת את חוקיות המעצר. הוא האמין בטעות שהחוק איננו מתיר לשוטר לעצור אדם בנסיבות האמורות. מכאן ניתן ללמוד כי הטעות שלו היא "טעות בדין". 53. לעניין זה נכונים דבריה של פרופ' גור אריה כי כדי לברר אם הטעות הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר" צריך לבדוק אם האדם אשר ביצע את יסודות העבירה נקט את כל האמצעים הסבירים העומדים לרשותו כדי לברר את היקפו של האיסור. פרופ' גור אריה מתייחסת ליסוד הנפשי של מבצע העבירה לפני שביצע את היסוד העובדתי, אם אדם טעה טעות שהיא "בלתי נמנעת באורח סביר" לא מתקיים היסוד הנפשי בסעיף. 54. האם אדם סביר יתנגד למאסר כאשר הובטח לו על ידי קצין משטרה מוסמך כי לא ייעצר? לדעתי, בנסיבות שתוארו לעיל, טעותו של המערער היא בלתי נמנעת באורח סביר, ועל כן אינו אחראי בפלילים. 55. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע בסעיף 5 כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת." מובן מאליו שזכות מוגנת זו מוגבלת על ידי חוק העונשין, אולם הפגיעה בחירותו של אדם יכולה להיעשות רק על יד חוק או במילים אחרות באופן חוקי. בנסיבות שבהן התרחש האירוע המדובר, המחשבה של המערער כי המעצר בלתי חוקי היא סבירה. מספר רגעים קודם לבואו של השוטר ניקולא אשר עצר את הבחורה הצעירה, ניתנה למערער הבטחה על ידי קצין משטרה שהיא לא תיעצר. כל אדם סביר יתנגד לפגיעה בחופש שלו או אדם אחר הקרוב לו, לאחר קבלת הבטחה כזו; לא כל שכן שזה הלך מחשבתו של איש ציבור שראה עצמו כמעין "מתווך" בין הציבור אותו הוא מייצג לבין המשטרה, והבין כי הסכמת המשטרה שלא לעצור את הבחורה ולא לאוזקה, כנגד הבטחתה של הבחורה לרדת מרצונה במדרגות, היא ההישג שלו כאיש ציבור, אשר הצליח להשקיט את המהומה, ומצא את הדרך לפתרון הסיטואציה. 56. כפי שהוזכר לעיל בע"פ 99/51 פודמסקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ו 341, בית המשפט זיכה נאשמים אשר איימו על שוטרים באמצעות אקדחים כדי להשתחרר ממעצר, בפוסקו "העובדה, כי ביום המקרה היו המערער מס' 3 (משה יונגשטיין) וה"ה א' פודמסקי ומבורך רשאים לברוח מחדר הכלא האמור, שוב מפני שפקודות המאסר היו פסולות מעיקרן, משמעותה רק כי בידם החופש לעשות כן - היינו שלא עברו החוק ושלא הגיע להם שום עונש בשל כך..." (שם, בעמ' 361). עינינו הרואות כי בית המשפט הכשיר מעשה חמור של איום על חייו של שוטר, כיוון שהמאסר היה בלתי חוקי. אם כן, בקל וחומר, מעשה זה של המערער היה סביר, שכן סייע לבחורה לברוח ממשמורת בלתי חוקית בלא לפגוע בשוטרים או לאיים עליהם. 57. ר' קנאי, "העדר מודעות ליסודות העבירה או טעות במצב המשפטי: העבירה של הפרת אמונים כדוגמה", בתוך: א' לדרמן (עורך), מגמות בפלילים: עיונים בתורת האחריות הפלילית (תל אביב, תשס"א-2001) עמ' 203, מתייחסת לנושא מודעות ביצוע העבירה. היא מציעה שלושה פתרונות (שם, בעמ' 214 ואילך): (1). "הרחבה של דרישת המודעות, באופן שהיא תתייחס לא רק לעובדות אלא גם לשאלה, אם הן עונות על דרישת היסוד העובדתי." כלומר דרישה כי המודעות תתייחס לא רק ליסודות הפיזיים אלא גם להערכה הנורמטיבית שלהם. פתרון זה יוצר מצב פרדוקסלי בו ככל אדם פחות מוסרי סיכויו לצאת זכאי גוברת. (2). התחשבות במניע, כי לקבוע את האשמה המוסרית יש לעיתים צורך להתחקות אחר המניעים של הנאשם, ובמקרים כאלו, יהיה המניע חלק מהגדרת העבירה. (3). ידיעת הדין- לקבוע דרישה מפורשת שהנאשם ידע שהתנהגותו אינה כדין. דוגמא לכך מצויה בדין האמריקאי בו נקבע כי בעבירה המקבילה להפרת אמונים הנאשם עובר את העבירה רק אם הוא יודע שהוא פועל שלא כחוק. 58. לפי שלושת הפתרונות אשר הוצעו על ידי ד"ר רות קנאי יש לזכות את המערער, אם משום שהוא טעה מבחינה עובדתית ואם משום שהמניע לפעולה הבלתי חוקית שלו היה חיובי, מבחינתו. לגבי האפשרות הראשונה, אם אדם אינו מקיים את כל רכיבי העבירה העובדתיים הרי שהוא לא יורשע בעבירה, ועל כן צירוף היסוד הנורמטיבי לרכיב העובדתי במקרה לפנינו מזכה את הנאשם. לגבי הפתרון בו בודקים את המניע לטעות, הנאשם לא פעל בחוסר יושר אלא פעל באמת ובתמים לפי צו מצפונו, מתוך מחשבה אמיתית כי מעשיו חוקיים. גם לפי הפתרון השלישי, המערער צריך לצאת זכאי בדינו כי הוא לא ידע שפעל שלא כחוק; הוא האמין כי הבטחת קצין המשטרה היא היא המייצגת את המשטרה ואת הדין, וכי ניקולא הוא הסוטה מן הדין ואין לציית למעשהו החריג (אזיקת הבחורה). 59. התוצאה היא כי על פי הדין הישראלי מעצרה של הבחורה היה בלתי חוקי או למצער זכאי המערער ליהנות מהסיפא של הגנת הטעות בדין, כי טעותו של המערער היתה סבירה. 60. בחנתי את הסוגיה על פי המשפט הישראלי, כי באי כוחם של שני הצדדים הניחו כי על הסוגיה חל הדין הישראלי, על אף שהאירוע היה בחברון, אשר מצויה באזור יהודה והשומרון, בו לא חל הדין הישראלי. 61. יתכן והיה מקום לבדוק שמא הדין החל על המקרה שלפנינו הוא המשפט שבאזור יהודה ושומרון (ראה את הניתוח של סוגיית המעצר על פי החקיקה הצבאית באזור יהודה ושומרון בספרי, מ' דרורי, החקיקה באזור יהודה ושומרון (האוניברסיטה העברית, ירושלים, תשל"ה-1975), בעמ' 176 ואילך). ברם, לאור הנחת שני הצדדים בדבר תחולת הדין הישראלי אין צורך להתעמק בשאלה האם תהיה התוצאה שונה אם יחול הדין שביהודה ושומרון. מכל מקום, לענין העבירה הפלילית של אזרח ישראלי המבוצעת ביהודה ושומרון חל הדין הישראלי, כקבוע בתקנה 2(א) לתקנות שעת חירום (יהודה ושומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות לעזרה משפטית), התשכ"ז-1967, כפי שהוארכו בחוק. ניתן להתפלפל ולומר כי מה שקובע הוא סמכות המעצר ביהודה ושומרון ולא העמדה לדין בישראל, אך אין מקום להאריך יותר בכך. 62. לאור מסקנותיי אלה, יש, כאמור, לזכות את הנאשם. הדברים להלן הינם בגדר תגובה לטענות נוספות שהעלה הנאשם, מבלי לפגוע במסקנת הזיכוי האמורה. הגנה מן הצדק 63. ב"כ המערער, עו"ד יעקב סגל, טען כי נוצר מצב לא תקין לפיו הנאשמת המרכזית - "העצורה" - לא הורשעה ומשפטה הופסק, ואילו המערער, שהיה בגדר מסייע בלבד, נדון והורשע. התביעה הסבירה כי משפטה של העצורה הופסק בשל קושי בראיות וכן בשל קשיים לאיתורה של אותה נאשמת. תשובות אלה, על פניהן, אינן מהוות מענה מלא ומשביע רצון לטענת הסנגור. ברם, אף כי דעתי אינה נוחה מהתוצאה לפיה משפטה של הנאשמת המרכזית לא מוצה והיחיד בפרשה שעניינו נדון בבית משפט הוא המערער, אין הדבר בגדר "הגנה מן הצדק" אשר מכוחה ניתן לפטור כליל את הנאשם מעולו של המשפט הפלילי. 64. הגנה מן הצדק היא טענה שניתן לעשות בה שימוש רק במצב המגיע לכדי "רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם", כלשון פסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, בעמ' 370 מול האות ג. ובהמשך (שם, מול אותיות ג-ד) נאמר כי "המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו". בפסיקה מאוחרת יותר הוסברה הדוקטרינה ותוחמה באופן הבא: "לא כל 'כשלון' של הרשות במישור הדיוני מקים בסיס להנאה מ'הגנה מן הצדק'; וצריך שהכשלון יגיע כדי 'התנהגות בלתי נסבלת'" - בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, בעמ' 547, מול האותיות א-ב. 65. בימים אלה דחינו טענת סניגורים ל"הגנה מן הצדק", כאשר הוגש כתב אישום כנגד קטינים בעבירת מין בשל שיהוי ניכר בהגשת כתב האישום. כאשר החוק קובע כי יש להגיש כתב אישום כזה בתוך שנה מיום האירועים, אלא אם כן אישר זאת היועץ המשפטי לממשלה (ראה: פ"ח 5094/92 מדינת ישראל נ' ביטון ואח'; החלטה מיום 6.4.03). אם שם לא התקבלה הטענה, אף שתקופת התיישנות של שנה קבועה בחיקוק, קל וחומר שאין לקבל הטענה בענייננו. 66. מכל מקום, תחושתי היא כי התביעה בחרה להתרכז במערער - שהיה חבר כנסת - ולא הקדישה מאמצים לאיתורה של העבריינית העיקרית. מובנת, איפוא, תרעומתו של המערער. ראוי כי רשויות התביעה ישקלו להבא את מדיניותם במקרים דומים, אם יהיו כאלה, בעתיד. למרות הערה זו, מצב הדברים, כפי שתואר לעיל, אין בו די לקיומה של "הגנה מן הצדק", ועל כן טענה זו נדחית. חסינות המערער כחבר כנסת 67. טענתו הראשונה של המערער, הן בבית משפט קמא כטענה מיקדמית והן בפתח הערעור היא כי בתקופה הרלוונטית הוא כיהן כח"כ מטעם מפלגת "מולדת". הוא הגיע למקום האירוע לאחר שנודע לו כי המדובר באירוע פוליטי, בו מונפים דגלי פלשתין, ומנגד דורשים המתנחלים את הסרתו. טענה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא, בתאריך 9.6.99, אשר קבע כי "אילו היה מדובר בהפגנה או התקהלות שהפכה לבלתי חוקית, ככל הנראה על עצם הנוכחות במקום הייתה חלה חסינות על הנאשם בהיותו חבר כנסת. אולם,הפרעה לשוטרים, תקיפת שוטר וסיוע לבריחה, אינם קשורות כלל וכלל לתפקידו של הנאשם כח"כ, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי חסינותו" (ראה הציטוט המלא בפיסקה 7 לעיל). 68. עוד לפני הניתוח המפורט של טענת החסינות נציין כי עתה, לאחר זיכויו של המערער מעבירת תקיפת השוטרים ולאחר ההתבוננות המפורטת שלנו באירוע המעצר והאזיקה, דבריה הנחרצים של כב' השופטת בבית משפט קמא אינם כה פשוטים. כפי שנראה להלן, עמדתי היא כי עומדת למערער חסינותו כחבר כנסת. 69. המערער טוען כי לפי סעיף 13 (א) לחוק חסינות חברי כנסת זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951 (להלן - "חוק החסינות"), הכנסת אינה רשאית להסיר את החסינות לפי סעיף 1 לחוק זה. יתר על כן, בהליכים פליליים, קיימת לח"כ גם חסינות פרוצדורלית אשר רק לאחר הסרתה יכול בית המשפט לדון בעניין. לפי סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982, טענת חסינות יכולה להיות טענה מקדמית. 70. פרופ' ש"ז פלר (יסודות בדיני עונשין, שם, כרך ב, עמ' 813), בהתייחסו לסעיף 1(א) לחוק החסינות, קבע כי עניינה של החסינות לשמש כסייג למימוש האחריות הפלילית ואין היא מהווה סייג לפליליות המעשה או הכשר לו או היתר לביצועו. עקרון אשר אומץ על ידי המשנה לנשיא השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 1843/93 פנחסי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מט (1) 661, בעמ' 676, מול האות ב (להלן - פרשת פנחסי). 71. בבג"צ 620/85 מעארי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא (4), 169, נקבע כי מטרת חוק החסינות היא לאפשר לחבר הכנסת להגשים את תפקידו בלא מורא, שמא יחצה את הגבול בין מותר ובין אסור. הוא נועד להבטיח את עצמאות חבר הכנסת ואת אי תלותו ברשויות שלטון אחרות, לרבות המחוקק בעצמו. בקביעת היקף החסינות העניינית יש לבצע איזון בין שני אינטרסים: הבטחת פעולות ח"כ בעת מילוי תפקידו, מחד גיסא, ופגיעה הפחותה ביותר בחוק, מאידך גיסא. 72. המערער מתבסס גם על דברי השופט ברק לפיהם חסינות עניינית תעמוד לח"כ בכל מקרה בו לא תכנן את המעשה הפלילי מתוך מחשבה שיוכל להימלט מהדין בשל חסינותו. כך, למשל, דוגמא אשר ניתנה על ידי הנשיא ברק: "חבר הכנסת משתתף בהפגנה למען עניין הקשור במצע מפלגתו. להפגנה ניתן היתר כדין. בשלב מסויים מאבדים מארגני ההפגנה שליטה עליה והיא הופכת להפגנה אסורה. חבר הכנסת בלהט הפעילות ממשיך להשתתף בהפגנה האסורה החסינות העניינית תעמוד לו... שכן השתתפות בהפגנה כדין בעניינים הקשורים במצע המפלגה הוא חלק מתפקידיו של ח"כ. הגלישה לחלק בלתי חוקי של ההפגנה היא סיכון שחבר הכנסת עומד בפניו. כדי לשמור על חופש שיקול דעתו אם להשתתף בהפגנה כדין, חוק החסינות מעניק לו חסינות בפני אותו חלק בלתי חוקי של ההפגנה אליו הוא עשוי להתדרדר" (בג"צ פנחסי, שם, בעמ' 689, מול האותיות א-ג). הנאשם מקיש מדוגמא זו לעניינו וטוען כי אותו חלק בלתי חוקי אליו התדרדרה ה"הפגנה" הוא "מעצר השווא" שהיה או לא היה, והתנגדותו לביצועו. עצם השהות במקום, לכולי עלמא איננה מהווה מעשה בלתי חוקי, שכן, כמוסבר לעיל, רק לאחר הכרזת השטח כ"שטח צבאי סגור" נאסרת הכניסה אליו. 73. הנאשם מצטט אמירות אלו ואחרות המתייחסות לעניין חסינות עניינית של חבר כנסת ובהן אימרה של כב' השופט גולדברג בפיסקה 3 לפסק דינו בבג"צ פנחסי הנ"ל לפיה "השאלה אם תחול החסינות אינה תלויה בכך אם העבירה בוצעה בספונטניות אם לאו" (שם, בעמ' 721, מול האות ה). כן מזכיר הוא את גישתו של פרופ' זאב סגל הדמוקרטיה הישראלית - עיקרים חוקתיים במדינת ישראל, הוצאה לאור של משרד הבטחון, תל אביב, 1988, בעמ' 114) לפיה החסינות העניינית הנה מוחלטת. לבסוף, מצטט הנאשם את הנחייתו של היועץ המשפטי לממשלה מיום 1.8.80 כי "הבעת דעות בענייני הציבור, בכנסת או מחוצה לה, הרי זה עיקר תפקידו של חבר הכנסת...אין צריך לומר שדברי ביקורת על הממשלה או כל מוסד ציבורי אחר נכללים במסגרת החסינות. וכך, הוא כמובן, גם כאשר הדברים יש בהם כשלעצמם משום עבירה על החוק, שהרי החסינות לא נועדה לחול אלא מקום שלכאורה נעברה עבירה ויש יסוד להגיש אישום פלילי." 74. לאור כל האמור לעיל, טוען ב"כ המערער, עו"ד סגל, כי חלה כאן חסינות עניינית, שכן המערער פעל כשליח הציבור וכחבר כנסת, מכיוון שפעולות אלו נכללות בתפקידו הרגיל של ח"כ, אין לשלול חסינות זו, כי היא מוחלטת. 75. טענה נוספת בעניין החסינות היא כי לא היה מקום להגיש כתב אישום גם מן ההיבט הפרוצדורלי, שכן גם אילו הייתה זו חסינות דיונית, צריך היה להסירה בוועדת הכנסת,אם נעברה העבירה במהלך הכהונה בכנסת, פעולה אשר לא התבצעה כאמור בענייננו. 76. לאחר שסקרנו את טענות המערער, אציג בקצרה את עמדתי. שני סוגים של חסינויות יש לחברי כנסת: חסינות עניינית וחסינות דיונית. תחילה, יש לבדוק אם חלה בענייננו חסינות עניינית, שכן זו מוחלטת ואינה ניתנת להסרה. חסינות דיונית חלה בכל אותם מקרים בהם אין תחולה לחסינות המוחלטת, והיא ניתנת להסרה. 77. מה היא, אם כן, חסינות עניינית? בסעיף 1(א) לחוק חסינות חברי הכנסת,זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951 נקבע כי "חבר כנסת לא ישא באחריות פלילית או אזרחית ויהיה חסין בפני כל פעילות משפטית,בשל הצבעה או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב אם בשל מעשה שעשה - בכנסת או מחוצה לה - אם היו ההצבעה, הבעת הדעת או המעשה במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת." בדיקתנו תתמקד בשאלה האם מעשיו של המערער היו במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת, כנאמר בסיפא של הסעיף. 78. טעמה של החסינות מוסברת על ידי המלומדים כך: "חסינות זו נועדה להגן על המוסד המחוקק ולפטור אותו מאחריות לגבי מעשים שעשה בתוקף תפקידו.בדרך כלל משתרעת חסינות זו על כל הדברים שאמר וכתב החבר במסגרת תפקידיו הפרלמנטריים" (א' רובינשטיין במדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מהדורה חמישית, ירושלים, תל אביב, תשנ"ז-1996, בעמ' 475). החסינות נועדה גם "לאפשר לחבר כנסת הבודד להגשים את תפקידו כחבר הכנסת, בלא מוראו של החשש שמא חצה את הגבול בין המותר לאסור. היא באה להבטיח את עצמאותו של חבר הכנסת ואת אי תלותו ברשויות השלטון האחרות, לרבות המחוקק עצמו. מכאן העדר כוחה של הכנסת ליטול חסינות זו. חבר הכנסת הבודד אינו נתון לכוחו של הרוב" (דברי השופט ברק בפרשת פנחסי, שם, בעמ' 680, מול האות ד). וראה גם את דברי הנשיא אגרנט בע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, בעמ' 439, מול האותיות ו-ז: "לפנינו זכות-יתר בעלת חשיבות קונסטיטוציונית ממדרגה ראשונה, באשר היא נועדה להבטיח לחברי המוסד המחוקק של המדינה את חופש הדעה, הביטוי והוויכוח, למען יוכלו למלא את תפקידם, בתורת שכאלה, ללא הרגשת מורא ופחד ובלי שיחששו, פן יהא עליהם לתת את הדין על כך לאדם או רשות כלשהם; כי לכל העם אינטרס חיוני מובהק בהמחשת הזכות הזאת, לבל תיפגע פגיעה קטנה או גדולה על ידי מאן דהוא; ושבלעדיה לא ייתכן דבר התקיימותו היעילה של התהליך הדמוקרטי והוא יתרוקן מערכו". 79. כפי שמציין רובינשטיין בספרו הנ"ל (שם, בעמ' 475) תכלית זו של החסינות משמשת גם לקביעת היקפה וגבולותיה. אולם תכלית זו מהווה נדבך אחד בשיקול הדעת בקביעת הגבולות וההיקף, שכן יש לקחת בחשבון אינטרסים נוספים אשר נפגעים,שלטון החוק והשוויון בפני החוק. על כן יש לבצע איזון נאות בין כל האינטרסים הרלוונטיים. 80. השופט ברק בהמשך פסק דינו בפרשת פנחסי מוסיף ומסביר כי "לדיבור 'במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר כנסת' יש ליתן אותה משמעות אשר תגשים את תכליתו. תכלית זו הינה איזון ראוי בין הצורך להבטיח את עצמאותו וחופש פעולתו של חבר הכנסת ובכך גם את פעולתה התקינה של הכנסת והדמוקרטיה הישראלית, תוך פגיעה מועטה ככל האפשר בשלטון החוק ובשוויון הכל בפני החוק, כפי שמתבקש במדינה דמוקרטית." (שם, בעמ' 684-685). ובהמשך (שם, עמ' 685, מול האות ז): "אכן סביב תפקידו כדין של חבר הכנסת מצוי מיתחם של התנהגות המשתרע על כל אותן פעולות אסורות - שאינן חלק מתפקידיו של חבר הכנסת - אך אשר התאוצה של ביצוע התפקיד יוצרת סיכון שהוא טבעי לתפקיד". ובהתייחסו למקרים גבוליים, אמר השופט ברק (שם, עמ' 686, מול האותיות א-ב): "כמובן על חבר הכנסת מוטלת החובה להימנע מביצוען של פעולות אסורות כאלה. עם זאת, פעולות אלה כה קשורות ושזורות בתפקידיו עד כי קיים חשש כי אם חבר הכנסת יידרש ליתן הדין על פעולות בלתי חוקיות אלה, הדבר ישפיע במישרין על יכולתו לבצע את תפקידיו כחוק ויגביל אותה". דברים אחרונים אלה נכתבו כאילו לפרשה שבפנינו: אם נקבע כי אין חסינות לחבר כנסת בנסיבות החוק שלפנינו, נגביל את פעולותיו ונמנע ממנו מלמלא את תפקידו הציבורי, כמי שמנסה לפשר ולגשר בין ציבור תומכיו - אשר הוא כחבר כנסת משמש להם לפה - לבין המשטרה, וזאת כדי למנוע עימות אלים. יש מן החיוב בתופעה זו, שכן במקרים לא מעטים כאשר מתלהטות הרוחות, יש בכוחם של אנשי ציבור, בכלל, וחברי כנסת, בפרט, להרגיע את האוירה ולמנוע הסלמה. לפיכך, אני רואה את תפקידו של המערער באירוע זה כחלק מתפקידו הציבורי וכמי שעושה פעולות חיוביות וחוקיות, אשר יתכן ונשזרו בהן גם פעולות בלתי חוקיות, אשר על פי גישתו של השופט ברק ראויות האחרונות לחסינות כדי שלא להשפיע במישרין על חבר הכנסת לבצע את תפקידיו כחוק. 81. השופט גולדברג מבהיר כי "הבעת הדעה והמעשה חייבים להיות רלוונטיים למילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד. הרלוונטיות מתקיימת רק כשהפעולה (הבעת דעה או מעשה אחר) משרתת את ההליך הדמוקרטי שלשמו קיימת הכנסת ושלשמו נבחרו חברי הכנסת." (פרשת פנחסי, שם, בעמ' 720, מול האות ו; ההדגשה במקור). 82. פרופ' רובינשטיין (שם, עמ' 476) קובע כי המבחן שצריך להתקיים בעניין זה הוא מבחן הסבירות, דהיינו: מהו אותו מעשה אשר נופל בתוך מתחם הסיכון הסביר של חבר כנסת. 83. אם כן השאלה אשר עולה, היא, האם התנהגותו של המערער שבפנינו חבר הכנסת (לשעבר) שאול גוטמן - המערער - נופלת במתחם הסבירות? האם פעל מתוקף או למען תפקידו כחבר כנסת? המעשים עליהם נסוב ערעור זה הם על התנגדותו של הנאשם לביצוע המעצר של הנערה והבריחה יחד עמה לדירה בסביבה. 84. האם די בכך, כפי שטען המערער, כי תחילת התנהלותו הייתה כדין, כדי להכשיר את המעשה האחרון? לפי דעתי, החסינות העניינית חלה על המערער. החסינות העניינית נועדה לאפשר לחברי הכנסת למלא את תפקידם כנציגי ציבור בכדי לקדם את הדמוקרטיה. השתתפות בהפגנה, לכל הדעות, מהווה חלק מתפקיד של חבר כנסת, גם אם הפכה להיות בלתי חוקית בהמשך. מעשיו של ח"כ גוטמן באירועים 85. שתוארו לעיל, מהווים סיכון סביר אשר חבר כנסת לוקח על עצמו בעת מילוי תפקידו. יפים לענין זה דברי השופט ברק בפרשת פנחסי (שם, בעמ' 691, מול האותיות ד-ה, בהתבססו על דברי המלומדים ד"ר א' לחובסקי ופרופ' י' זמיר): "הפעולה האסורה של חבר כנסת נופלת לגדר חסינות העניינית, אם היא מסוג הפעולות שחבר כנסת סביר עושה במהלך חובותיו של חבר כנסת. הפעולה האסורה צריכה להיות למען מילוי תפקידו באופן ענייני, סביר וצודק. הקושי במבחנים אלו, כפי שציין בצדק פרופ' זמיר, שהם סתומים למדיי. סבירות אינה אלא איזון ראוי בין השיקולים הענייניים. מבחן מיתחם הסיכון מבקש לצעוד צעד נוסף, תוך מתן יתר קונקרטיזציה למבחנים של סבירות וצדק. עם זאת אין לכחד שגם הוא סובל מכלליות ועמימות. דומה שאין מנוס מכך". פעולותיו של חבר הכנסת גוטמן, נעשו למען האינטרסים של הציבור אותו הוא מייצג, ואין הם מפרות את האיזון הראוי בין הצורך לשמור את שלטון החוק והשוויון בפני החוק והרצון לשמור על חופש הפעולה של חברי כנסת, שכן החסינות של חברי הכנסת נועדה לאפשר לחבר בית הנבחרים לבצע פעולות אלה ודומיהן. לפיכך, מעשיו של המערער הינם בתוך ד' אמותיה של החסינות העניינית אשר המחוקק העניק לחברי הכנסת. על בית המשפט לשקוד למלא בקפדנות חסינות זו, החיונית לעצמאותו של בית הנבחרים ושל ההליך הדמוקרטי כולו, כפי שעמד על כך כבר שופט אגרנט לפני שנות דור (ראה פסקה 78 לעיל). 85. הנשיא שמגר מביא בפרשת פנחסי (שם, בעמ' 728, מול האותיות א-ב) דוגמא זו: "חבר כנסת אשר בשעת נאומו יבצע מעשה אלימות יזום כלפי חבר כנסת אחר או סדרן - אינו נהנה מחסינות, כי אין לכך קשר למילוי תפקידו. אולם חבר כנסת שלא יישמע על אתר להוראות יושב ראש הישיבה לצאת את אולם המליאה, כי יסביר שמחובתו להמשיך להוסיף ולייצג את בוחריו בעת הדיון, לא ייאשם בהפרעה לעובד ציבור בעת מילוי תפקידו, אלא ייהנה מחסינות". ובעקבות דוגמא זו ואחרות קובע הנשיא שמגר את הכלל הבא (שם, מול האות ז'): "המבחן הוא בהיותו של המעשה, המהווה עבירה, חלק - אם כי פסול - ממילוי התפקיד כדין ומשולב בו. עבירה העומדת על רגליה שלה ואינה תופעה נגררת ומשנית של מילוי תפקיד כדין, אינה מעניקה חסינות, כי לא לתכלית זו קבע המחוקק את ההוראות בעניין החסינות." 86. אם ניישם מבחן זה לענייננו נוכל לומר דברים אלה: המערער פעל מתוקף תפקידו כנציג של המתנחלים שהשתתפו באותו אירוע, ובתור שכזה לקח על עצמו את האחריות למנוע מעצר לא חוקי, ולמצער, לא הכרחי, של הצעירה. הוא, לתומו, חשב כי הגיע להסדר עם קצין המשטרה שהבחורה לא תיעצר, אם היא תתפנה מרצונה. הצעדים בהם נקט חבר הכנסת גוטמן היו לשם הגשמת מטרה זו, ועל-כן החסינות העניינית חלה על מעשיו גם אם מעשיו היו עבירה שכן היו, בלשון הנשיא שמגר, "חלק - אם כי פסול - ממילוי התפקיד כדין ומשולב בו". 87. קבענו לעיל כי המעצר והכבילה באזיקים היו בלתי חוקיים, ולכן סיועו של חבר הכנסת לאזרחית להימלט "ממעצר" זה היא חוקית. אם לכל אדם מותר לנהוג כך, קל וחומר לחבר כנסת. ברם, גם אם טעה המערער, כפי שהוסבר לעיל, הרי חסינות עניינית של חבר כנסת נועדה לחול בדיוק על המצבים כאלה אשר בהם התבצע מעשה בלתי חוקי, אשר נגרר באופן טבעי אחר תפקידו של חבר הכנסת. אף כי הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו הינה פעולה אקטיבית, אשר, על פניה, פוגעת בשלטון החוק ובסדר הציבורי, אך בנסיבות שתוארו לעיל היא מצויה במיתחם החסינות של חבר הכנסת. 88. כהערת אגב, אשר ממילא לא נצרכת, שכן קבעתי כי חלה חסינותה עניינית של המערער כחבר כנסת, אתייחס בקצרה לטענה שחלה כאן חסינות דיונית. אני סבור כי חסינות זו עומדת לחבר כנסת רק בעת כהונתו. אולם אין חולק כי הדיון בעניינו של מר גוטמן החל לאחר סיום תפקידו כחבר כנסת, ועל כן החסינות הדיונית לא חלה לגביו (ראה סעיף 4 לחוק החסינות; וכן ראה: רובינשטיין, שם, בעמ' 482). 89. בית משפט קמא דן בחסינות העניינית של הנאשם בפתח הדיון, כמצוות סעיף 149 לחסד"פ. לפיכך, קביעתו של בית משפט קמא כי אין המערער זכאי לחסינות יתכן ונכונה היתה כאשר אחד מהעבירות בה הואשם הנאשם היה אלימות כלפי השוטר והכאת ניקולא במקל הדגל (סעיף 3 לכתב האישום, כפי שצוטט לעיל בפיסקה 5). ברם, עתה כאשר כל התמונה פרוסה לפנינו, נוכחים אנו לדעת כי מעשיו של המערער לא כללו אלימות כלפי שוטרים כלל ועיקר (כזכור, המערער זוכה לעבירה זו) וכי התנגדות למעצר היתה מוצדקת, כי המעצר היה בלתי חוקי, ולמצער, טעותו של המערער היתה כזו שהביאה אותו לחסות בצל כנפי טענת ההגנה של אי ידיעת הדין באופן סביר. דעתי היא כי גם אם הטעות היתה בלתי סבירה, זכאי היה המערער לפטור בשל חסינותו כחבר כנסת, כמוסבר לעיל. בגבולות הדקים בין טעות סבירה בדין לטעות בלתי סבירה בדין, אנו נמצאים עדיין במיתחם פעולותיו של חבר הכנסת המוגנים במסגרת החסינות, במיוחד על פי המבחן שקבע הנשיא שמגר (ראה פסקאות 85-87 לעיל). 90. כזכור, בסיום הפרק על חוקיותם של המעצר והאזיקה התייחסנו לכך כי האירוע היה באזור יהודה והשומרון ולא בשטח מדינת ישראל (ראה פסקאות 60-61 לעיל). גם ביחס לסוגיית החסינות מתעוררת השאלה בדבר תחולתה מעבר לתחום בו חל המשפט הישראלי. הצדדים לא טענו בנושא זה אלא הניחו כי החסינות חלה גם בתחומי יהודה והשומרון ונחלקו רק בשאלה האם מעשיו של המערער נמצאים בד' אמותיו של החסינות העניינית, אם לאו. מצאנו כי היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, מאיר שמגר (לימים, נשיא בית המשפט העליון) קבע כי החסינות של חברי הכנסת חלה בפני העמדה לדין בבתי דין צבאיים על פי חוק השיפוט הצבאי (אף שלא הוזכר הדבר במפורש בחוק החסינות) וגם בפני העמדה לדין בפני משפט צבאיים הפועלים בשטחים המוחזקים, כאשר, כלשון פרופ' רובינשטיין בסיפרו, הנימוק לכך הוא "שכיוון שרשויות הממשל הצבאי הישראלי הוכפפו לביקורת בתי המשפט בישראל, משתרעת החסינות בפני העמדה לדין גם ביחס לבתי הדין (צ"ל - בית המשפט) הצבאיים הפועלים בשטחים" (רובינשטיין, שם, עמ' 483; וראה גם הערה 45, שם, המפנה לחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בדבר "חופש התנועה והגישה של חברי הכנסת באזור יהודה ושומרון וחבל עזה"). סיום 91. המסקנות העולות מפסק דיני הן אלה: א. מטרת המשטרה באותו אירוע היה להפריד בין היהודים והערבים ולא לעצור את הבחורה. ב. לא ניתנה פקודה, לא על ידי הקצין ולא על ידי הרס"ר לעצור את הבחורה. ג. נהפוך הוא, הנחיית הקצין לרס"ר היתה לגרום לכך שהבחורה תרד מן המדרגות מרצונה, ללא מעצר, ולא כל שכן שללא אזיקים. ד. המערער אף הבין מקצין המשטרה כי אם יסייע לשכנע את הבחורה לרדת מן המדרגות מרצון, לא תיעצר ולא תיאזק. ה. הבחורה אכן ירדה מן המדרגות מרצונה, ללא שנעצרה וללא שנאזקה. ו. החלטת סמל ניקולא לעצור את הבחורה וההוראה שנתן לשוטרות לאזוק את הבחורה היו בלתי חוקיות, ללא הצדק וללא עילה חוקית, תוך הפרת הוראות הממונים עליו. ז. הבחורה היתה רשאית שלא לשתף פעולה עם הסמל ניקולא ועם השוטרות ולממש את חירות התנועה שלה; בכך לא ברחה הבחורה ממשמורת חוקית, שכן, כאמור, המעצר אינו חוקי. ח. בנסיבות אלה, זכאי המערער לסייע לבחורה לממש את חירותה האישית, ועל כן היה רשאי לקחתה עימו, יחד עם האזיק על ידה. ט. גם אם ייקבע - בניגוד לדעתי - כי המעצר והאזיקה היו חוקיים, עומדת למערער טענת הגנה של טעות סבירה בדין, וזאת לאור הספק הרב בדבר חוקיות המצער וההבטחה שקיבל מאת קצין המשטרה כי היא לא תיעצר ולא תיאזק. י. בכל מקרה, אף אם ייפסק כי המעצר חוקי וכי טענת ההגנה של טעות סבירה בדין אינה עומדת למערער, זכאי המערער - כחבר כנסת בעת האירועים - ליהנות מחסינות עניינית, כי פעולותיו במקום נעשו במסגרת תפקידו ובתוך המיתחם הסביר של הפעולות שלו כאיש ציבור, אשר ניסה להגיע להבנות בין הציבור אותו הוא מייצג לבין המשטרה, והכל במגמה חיובית למנוע אלימות. יא. מכאן שזיכויו של המערער נובע מהקביעה המשולשת כי המעצר היה בלתי חוקי, ולמצער מהטעות הסבירה בפירוש החוק (אם המעצר חוקי), ומכל מקום, מחסינותו כחבר כנסת. יב. טענת הסנגור בדבר הגנה מן הצדק - נדחית. 92. אם דעתי תישמע, והצעתי לחבריי תתקבל על דעתם, התוצאה תהיה כי הערעור יתקבל, פסק הדין של בית משפט קמא יבוטל והמערער יצא זכאי בדינו, כ- 7.5 שנים לאחר האירוע. משה דרורי, שופט השופט יעקב צבן: 1. קראתי בעיון את חוות דעתו של חברי, כבוד השופט דרורי. מסקנותיו והתוצאה אליה הגיע אינן מקובלות עליי. הרקע העובדתי הובא בחוות דעתו של חברי ואין צורך לחזור עליו, מה עוד שחלק ניכר מהעובדות אינן שנויות במחלוקת. שלוש סוגיות עיקריות לפנינו. האחת, האם המעצר של הבחורה היה חוקי; השניה, נגזרת מהראשונה, האם המערער טעה בעובדה כי המעצר לא היה חוקי וכי הבחורה לא היתה כלל עצורה; השלישית, האם המערער פעל במסגרת חסינותו המהותית כחבר כנסת. 2. השופט דרורי ראה מקום להתערבות בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות של בית המשפט קמא, בעיקר מהטעם שהכרעת הדין נכתבה זמן רב אחרי שמיעת העדים. אכן, ההלכה מאפשרת התערבות כזו, אולם לדעתי אין זה המקרה המתאים. השופטת קמא העדיפה את עדותו של השוטר ניקולא על פני עדותו של השוטר רס"ר עמר, בקבעה כי עדות עמר הינה עדות מגמתית. העדפת עדות ניקולא היתה על סמך התרשמות מעדותו ועל סמך עדויות של ארבעה שוטרים אחרים שהיו במקום, ודבריהם תמכו בגירסת ניקולא. מקום בו עדות ניקולא לא זכתה לתמיכה - ענין התקיפה - העדיף בית המשפט שלא לקבוע ממצאים מרשיעים. 3. חוקיות המעצר: הממצאים והמסקנות של בית משפט השלום בענין זה מקובלים עליי. רב-פקד ראובן ענבר היה איש המשטרה הבכיר בשטח ואין חולק שהוא היה המפקד במקום האירוע. רפ"ק ענבר הוא שהזעיק תגבורת ובהם השוטרים עמר וניקולא. עיון בכלל עדותו של רפ"ק ענבר מעלה כי הבחורה (רבקה או אחרת) היתה עצורה, וכי המערער התעלם מהוראותיו. להלן דברים שאמר בעדותו: "...דיברתי עם היומן וביקשתי לעצור את היהודים כי למרות שאמרנו להם לעזוב את המקום הם התעקשו להישאר שם כמובן לאחר שהצבא הכריז שטח צבאי סגור... גם חה"כ גוטמן שגם היה במקום, הוא הזדהה לפני ואמרתי לו שהוא צריך לעזוב את המקום, ניסינו עוד פעם להרחיק את רבקה דיין מהמקום כדי להפריד את הניצים כי למרות הבקשות היא סירבה לעזוב את המקום ואז עוד פעם פרצה מהומה וחה"כ גוטמן שהיה שם מנע מבעדנו לעצור אותה ולהביא אותה למעצר ע"י זה שהוא אחז אותה ותוך כדי דחיפות הוא לא נתן לנו את האפשרות למשוך אותה..." (עמ' 15 לפרוטוקול). ובהמשך: "דיווחתי שאישה [רבקה דיין] מתנגדת למעצר, שהיתה התנגדות מצידה וחלק מההתנגדות שלה היתה ממש בדחיפות ושצריך לבצע מעצר ואנחנו מבקשים תגבורת של שוטרים ושוטרות שיגיעו". דיווח זה רשום ביומן המוקד (עמ' 16 לפרוטוקול בית המשפט). בחקירה נגדית של רפ"ק ענבר, נושא זה הובהר אף יותר. ענבר מעיד גם כי הסביר לעמר שצריך לבצע מעצרים מפני שהמקום הוכרז שטח צבאי סגור וכיוון שהיה סירוב לעזוב, והוסיף: "אבל אני לא עצרתי אותה אמרתי לו לעצור אותה. אמרתי לעמר לעצור אותה. אני רציתי לעצור אותה אבל היה מהומה, אמרתי לעמר והטיפול בעצם היה שלהם. אני לא יודע אם עצרו אותה בסוף אבל אני יודע שאמרתי להם לעצור אותה כי אני טיפלתי במהומה" (עמ' 18), ובהמשך מסביר כי ניסה בעצמו לעצור אותה וכי השוטר פולנסקי תפס אותה והיא נשכבה על הרצפה והמעצר נמנע בשל מחסור בכוח משטרה (עמ' 19), ובענין התנהגות המערער אמר רפ"ק ענבר שוב בח"נ "אמרתי לו שצריך לעזוב את המקום כי המקום הוכרז שטח צבאי סגור אז הוא אמר שיעזוב את המקום אבל הוא לא עזב הוא נשאר לידה" (עמ' 18). מדברים אלה ומעדויות שוטרים נוספים עולה כי עקב התנהגותה של אותה בחורה היה מקום להורות על מעצרה, ענבר ניסה לעוצרה ללא הצלחה והורה לכוח התגבור, שכלל גם את השוטרים עמר וניקולא, לעצרה. המקום הוכרז שטח צבאי סגור, היתה הוראה של קצין המשטרה הבכיר בשטח לעוצרה. בית המשפט קמא לא קיבל את עדות עמר כי לא היתה הוראה לעוצרה וכי ענבר הסכים שלא תיעצר אם תרד למטה. לכל היותר, נענו השוטרים לבקשת עמר שלא לכבלה באזיקים בדרכה למעצר למטה. אם גירסתו של עמר היתה נכונה, מדוע היה צורך בליווי כה מאסיבי של שוטרים לאותה בחורה בדרכה למטה (התמונה ת/2), ומדוע מיהר המערער להסתלק עם אותה בחורה מהמקום. 4. טעות בעובדה: השופטת קמא לא קיבלה את עדות המערער כי הבין מהשיחה עם רפ"ק ענבר שיש הסכם לפיו הבחורה תרד מרצונה ולא תיעצר כלל. המערער ידע כי המקום הינו שטח צבאי סגור, כי הבחורה מסרבת להתפנות מרצונה וכי התנהגותה מחייבת מעצר, כפי שהורה הקצין. ענבר ושוטרים נוספים העידו כי לא היתה הבנה כזו, ולכל היותר, היתה הבנה שהבחורה תרד ללא אזיקים. חברי, השופט דרורי, קבע כי עקב השיחה עם ענבר, טעה המערער טעות בלתי נמנעת באורח סביר, לפיה ענבר הסכים שאם הבחורה תרד מרצונה, היא לא תיעצר. לטעמי, אין מדובר בטעות בלתי נמנעת באופן סביר. הטעות בעובדה הינה סובייקטיבית, אך מבחנה הינו אובייקטיבי. קרי, האם האירועים שהיו במקום איפשרו והצדיקו טעות כזו כי הבחורה לא תיעצר כלל. לפי כלל העדויות, האירוע היה מתוח, התפתחה מהומה, המשטרה הורתה על מעצרים, הבחורה הפריעה למעצרה והיה צורך בתגבורת לשם כך. המערער היה במקום בכל המהומה הזו, התעלם מהפרת הסדר ומהמתח ומהעובדה שבחורה אחת דרשה תשומת לב של מספר שוטרים והפריעה להם. גם כאשר ירדה על רגליה במדרגות, נלוו אליה מספר שוטרים. במצב כזה אין שום בסיס הגיוני להבנתו של המערער כי הירידה במדרגות ללא אזיקים מהווה סימן כי הבחורה אינה עצורה כלל. 5. חסינות: חברי השופט דרורי כתב בפירוט על הבסיס הנורמטיבי של חסינות חברי כנסת. דבריו מקובלים עלי, אך לא המסקנה אליה הגיע במקרה שלפנינו. כפי שציין חברי, קו הגבול בין פעילות מותרת ואסורה הוא קו מעורפל ועמום, התלוי בנסיבות המקרה. כדי לחסות בצל החסינות, צריכה הפעולה האסורה להיות רלוונטית למילוי התפקיד, חלק ממנו ומשולבת בו (ראה סעיפים 80-81, 85 לפסק דינו של השופט דרורי). חברי יצא מתוך הנחה כי המעצר אינו חוקי ולכן פעולת המערער במניעתו, אפילו תוך התנגשות עם השוטרים, היא פעולה הקשורה למעמדו ולתפקידו של חבר כנסת. אין חולק כי המערער היה רשאי להיות במקום האירוע, להביע דעתו, להפגין ולבצע כל פעולה הקשורה לביטוי עמדותיו ועמדות תומכיו. עם זאת, כאשר הוכרז המקום שטח צבאי סגור, היה עליו לעזוב המקום כפי שאכן נדרש לעשות ולא עשה. המערער נוכח במתח הרב ובפעולות המשטרה להשליט סדר, אשר חלקן כרוך במעצרים. במקום להרגיע את תומכיו, הוא החל בדו-שיח עם השוטרים והתערב בפעילותם. מרגע שהוכרז המקום שטח צבאי סגור והיתה הוראה לבצע מעצר, נקבע גבול החסינות. עד אותה עת, ניתן להפגין, ניתן לפעול ולהוביל אנשים. אך מאותו רגע, הפעולות אינן רלוונטיות יותר לתפקיד הפרלמנטרי ואינן חלק ממנו. המערער לא פנה לשוטרים העוצרים בפועל וביקש לשוחח עמם או אף להתווכח, אלא ביצע פעולה חד-צדדית של כבילה לבחורה והסתלקות, שלא לומר הימלטות, מהמקום. המערער אף לא ניסה לחזור ולדבר עם רפ"ק ענבר ולברר מה פשר הסטיה מההסדר, להבנתו. כדי לנסות להישאר, אולי, בתחום החסינות, היה על המערער, לאחר שנכבל ביוזמתו לבחורה, לפנות עמה ביחד לרפ"ק ענבר ולהבהיר עמדתו. ההסתלקות מן המקום עם אדם חשוד אינה יכולה לחסות בצל חסינות מהותית. 6. העונש שהוטל על המערער בנסיבות הענין אינו חמור, וכל הנסיבות לקולא נפרשו ונשקלו ע"י בית המשפט קמא. 7. לאור האמור, לדעתי, דין הערעור, על שני חלקיו, להידחות. יעקב צבן, שופט השופט צבי זילברטל: 1. לטעמי היה מקום לזכות את המערער מהעבירות בהן הורשע, עבירות של הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו וסיוע לבריחה ממשמורת חוקית, שכן סבור אני שנותר ספק האם מעצרה של אותה בחורה (אלמונית) היה חוקי. בכך אני מצטרף לחלק זה מפסק דינו של חברי כב' השופט דרורי, כמו גם לדבריו בסוגית "ההגנה מן הצדק". למעלה מהדרוש אציין, כי אין אני רואה לנכון להצטרף ליתר מסקנותיו של כב' השופט דרורי, ובעניינים אלה (שאלת הטעות שבדין ושאלת החסינות) דעתי כדעת אב בית הדין, כב' השופט צבן. 2. בצדק ציין כב' השופט דרורי, כי בנסיבותיו של תיק זה, כאשר הכרעת דינו של בית המשפט קמא ניתנה כשנתיים וחצי לאחר שמיעת עדי התביעה, אין לערכאה הדיונית יתרון של ממש בהערכת העדויות. עיינתי בעדויות ובהודעותיהם של העדים במשטרה, שאף הן הוגשו כראיות, וכאמור, נותר בליבי ספק לענין חוקיות המעצר. אבאר מסקנה זו. 3. כפי שציינה כב' השופטת ר' פרידמן-פלדמן בהכרעת הדין, כלל לא ברור מי הבחורה שבה אחז המערער כדי, לכאורה, להבריחה ממשמורת חוקית. בכתב האישום נטען, כי מדובר בעמליה בוארון "אשר הפרה את הסדר הציבורי במקום". מאידך, במהלך שמיעת הראיות התמקדו העדים במעשיה של בחורה בשם רבקה דיין. כבר מטעם זה של אי בהירות בנוגע לזהות "העצורה" קיים קושי לבחון את חוקיות המעצר, שהרי על התביעה היה להוכיח מה היתה עילת המעצר, ופשיטא שעילת המעצר בהכרח מתייחסת למעשיו של אדם ספציפי. 4. מעבר לאמור לעיל מתברר, כי נמסרו גירסאות שונות ונוגדות באשר לעילת המעצר שעל יסודה נעצרה אותה אלמונית, אשר המערער כביכול גרם לכך שתוכל לברוח ממשמורת המעצר. כאמור, בכתב האישום נטען כי מדובר בהפרת הסדר הציבורי. העד אליאס ניקולא העיד, כי הקצין ראובן ענבר מסר לו שהוא עצר "יהודיה שתקפה ערביה" (עמ' 1 לפרוטוקול בית המשפט קמא). גם מהמשך עדותו של העד ניקולא עולה בבירור, שלשיטתו הוא הודיע את דבר המעצר לאותה בחורה שנחשדה בתקיפה. גירסה זו מצויה גם בהודעתו של ניקולא מיום 13.9.95 (מוצג נ/1). מכאן, שעילת המעצר היא חשד במעשה תקיפה. מאידך, הקצין ראובן ענבר העיד, שהוא עצמו לא עצר איש (בניגוד לגירסתו של ניקולא). מכל מקום, כאשר ענבר מעיד על הצורך במעצר מי שנכחו במקום, הוא מתייחס לכך שאותם "מועמדים" למעצר סרבו לעזוב את המקום לאחר שהוצא צו שהכריז עליו כשטח צבאי סגור (עמ' 17 לפרוטוקול בית המשפט קמא). ענבר כלל לא מזכיר חשד בתקיפה ולמקרא עדותו ודו"ח הפעולה שערך (נ/5) עולה תמונה ברורה, שלפיה עילת המעצר, אליבא דענבר, היתה סירוב להתפנות ממקום שהוכרז כשטח צבאי סגור. עילת מעצר שלישית נזכרת בעדותו של השוטר אבי רוטנברג, תוך הפניה להודעות שמסר במשטרה. בהודעה מיום 15.9.95 (ת/4) נרשם מפיו של עד זה: "... כבר הודיעו לה על המעצר ואת סיבת המעצר על התפרעות שהיתה מעורבת בה" (ת/4, גיליון 2, שורות 21-22). עילת מעצר זו, של התפרעות, נזכרת גם בהודעת העד הנ"ל מיום 29.11.95 (ת/5, גיליון 1, שורה 20). נמצא, כי לגירסת העד רוטנברג, הסיבה למעצר האלמונית היתה התפרעות. עילת מעצר רביעית עולה מההודעה שנמסרה על ידי השוטרת דניאל מסטריאל. לדבריה, ניקולא הורה לעצור את הבחורה, העדה לא ראתה מה הבחורה עשתה ואולם: "ישנה הוראה ממת"ח חברון לעצור יהודי או ערבי שתלו דגל במקום מאחר וישנו מזה כשבוע סכסוך בין היהודים לתלמידי בי"ס לבנות" (ת/6, גיליון 1, ש' 14-16). נמצא, כי לדעת השוטרת מסטריאל, תליית הדגל היא המעשה שבגינו היה מקום לעצור את הבחורה. כמפורט לעיל, ענין זה כלל לא נזכר על ידי יתר אנשי המשטרה. יודגש, כי הגירסאות השונות המפורטות לעיל, כלולות בהודעות השוטרים, הודעות שנמסרו זמן קצר לאחר האירוע, ולפיכך אין לייחס סתירות אלה לאבדן זכרון או לעובדה שהעדויות בבית המשפט נשמעו שנים אחדות לאחר האירועים. 5. כאשר לכל הגירסאות הסותרות הנ"ל מצטרפת גירסתו של עד ההגנה, השוטר עמר, לפיה הבחורה כלל לא נעצרה (ראו הודעתו נ/4), גם אם עדות זו נגועה ב"מגמתיות" (כהערכת בית משפט השלום), נדמה כי לא הונחה לפני בית המשפט תשתית ראייתית מוצקה דיה שעל יסודה יכול היה בית המשפט להגיע למסקנה לפיה מעצרה של אותה בחורה היה מעצר חוקי. כשנשמט יסוד זה, אין מנוס מזיכוי המערער, ולו מחמת הספק. 6. על יסוד האמור לעיל, אני מצרף דעתי לדעת כב' השופט דרורי, ומציע לזכות את המערער. צבי זילברטל, שופט התוצאה על יסוד האמור לעיל, הוחלט ברוב דעות לקבל את הערעור ולזכות את המערער מהעבירות בהן הורשע. משפט פליליבריחה ממשמורת חוקיתהרשעהמאסרערעור