בארצות הברית אנו מוצאים מחלוקת בין ערכאות במדינות שונות, בשאלה האם די בהצגת תביעה טובה נגד גולש אנונימי כדי להביא לחשיפתו, או שמא יש מקום לאיזון נוסף המביא בחשבון את ההגנה על האנונימיות (נתייחס אך למספר דוגמאות). דומה, כי בית המשפט העליון של מדינת Delaware הוא בית המשפט המדינתי העליון הראשון בארצות הברית שנדרש לסוגיה (בשנת 2005), והכרעתו היא - שאין לייחס משקל נוסף לאנונימיות, ודי בהצגת תביעה טובה, שהיתה שורדת בקשה למתן summary judgment, בהליך בו היתה ידועה זהות הגולש: "We conclude that the summary judgment standard is the appropriate test by which to strike the balance between a defamation plaintiff's right to protect his reputation and a defendant's right to exercise free speech anonymously . . . . The summary judgment test is itself the balance." Doe No. 1 v. Cahill, 884 A.2d 451, 460-61 (Del. 2005). המבחן היחיד הוא, האם הציג התובע תביעה טובה המגלה עילה (בית המשפט במדינת Delaware התייחס לאמת המידה של summary judgment. בתי משפט אחרים התייחסו לאמות מידה אחרות). אם הוצגה תשתית כאמור, יש לחשוף את זהות הגולש האנונימי ללא צורך באיזונים נוספים. מסתבר שההנחה היא, כי אם מדובר בתביעה טובה, העומדת במבחני הפסיקה במקרה של הליך רגיל, אין מקום להגנה נוספת על חופש הביטוי, רק כיון שהנתבע בחר להתבטא באופן אנונימי. גישה דומה ננקטה (בשנת 2009) בבית המשפט לערעורים של Washington DC (הערכאה העליונה במחוז הבירה) בתיק בו נטען, כי גולש אנונימי מסר לצד שלישי המפעיל אתר אינטרנט מידע (שהתברר כשקרי) לפיו עושה התובעת שימוש "פיראטי" בתוכנות מחשב. לשיטת החברה התובעת היה במידע זה גם משום הוצאת דיבה, וגם משום פגיעה נזיקית אסורה בעסקיה ("tortuous interference with prospective advantageous business opportunities"). התביעה נדחתה לגופה, כיון שלא הוכחו יסודות העוולה - אך בית המשפט לא נמנע מדיון עקרוני בשאלת אמות המידה לחשיפתם של גולשים אנונימיים. בית המשפט נדרש לתיק בפרספקטיבה של תביעת הדיבה, התייחס למבחן ההוכחה של התביעה הפוטנציאלית ("the test we now adopt closely resembles the 'summary judgment' test"), ולצורך ביידוע הנתבע הפוטנציאלי על ניהולה (יש לזכור, כי כיון שהתביעה התנהלה כתביעת John Doe, הנתבע הפוטנציאלי הוא גם הנתבע בהליך החשיפה). ברם, בכל הנוגע לנוסחת האיזון המהותית נקבע: "We do not require a separate balancing test at the end of the analysis, nor do we require a showing that the plaintiff has exhausted alternative sources for learning the information. . . . [W]e agree with the concurring judges in Brodie a separate balancing test at the end of the analysis is not necessary." Solers v. John Doe, 977 A.2d 941, 954-56 (D.C. 2009). שיעור הדברים הוא, כי אין להוסיף מבחנים או איזונים רק כיון שהפרסום נעשה באופן אנונימי. ככל שהוכיח התובע, כי הוא עומד באמות המידה שנקבעו במקרים בהם זהות הנתבע ידועה (ובתנאים המקדמיים האחרים שנקבעו), אין לייחס משקל מיוחד לאנונימיות, ויש להורות על חשיפת פרטי הגולש. עוד נדגיש, כי העובדה שהגולש האנונימי העביר את המידע לאתר שנועד לדיווח על שימוש לא חוקי בתוכנות, אליו ולא אחר, הופכת מקרה זה למעניין במיוחד. זאת, כיון שניתן היה לשקול הענקת הגנה מוגברת לפרסום מידע באתרים מסוג זה, עקב האינטרס הציבורי בהגנה על זכויות יוצרים. בית המשפט נדרש לשיקול זה - ואף על פי כן דבק במבחן הרגיל של הוכחת עילת תביעה טובה. גישה דומה ננקטה בבית משפט לערעורים במדינת קליפורניה. באותו מקרה מי שהיתה יו"ר של חברה מסחרית ביקשה לחייב את חברת Yahoo! לחשוף את זהותם של גולשים אשר פירסמו מידע משמיץ על אודות החברה ומנהליה באחד מאתריה. בית המשפט פתח בסקירת חשיבות השיח האנונימי באינטרנט: "The use of a pseudonymous screen name offers a safe outlet for the user to experiment with novel ideas, express unorthodox political views, or criticize corporate or individual behavior without fear of intimidation or reprisal. In addition, by concealing speakers' identities, the online forum allows individuals of any economic, political, or social status to be heard without suppression or other intervention by the media or more powerful figures in the field." Krinsky v. Doe 6, 159 Cal. App. 4th 1154, 1162 (Cal. Ct. App. 2008). אף על פי כן, חרף ההכרה בחשיבות השיח האנונימי, גם אותו בית משפט נקט בגישה לפיה אם הוכיח התובע ברמה הראויה (לשיטתו מדובר ברמה של prima facie), כי הגולש עוול נגדו, אין צורך באיזון נוסף אל מול הזכות לביטוי אנונימי: "When there is a factual and legal basis for believing libel may have occurred, the writer's message will not be protected by the First Amendment. [ ] Accordingly, a further balancing of interests should not be necessary to overcome the defendant's constitutional right to speak anonymously." Id. at 1172. גישה זו משקפת היגיון עיוני ברור. אם לפי קורפוס ההלכות הקיים מדובר בביטוי שאינו ראוי להגנה, העובדה שהמפרסם המעוול בחר להסתתר מאחורי מסכת אנונימיות אינה יכולה לפגוע בזכויותיו המוגנות של הנפגע. לגישה זו גם מסר ערכי - אליו נשוב וניתן ליבנו - כי התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית, נס ודגל לחופש הביטוי, אינו עומד למגן לפוגע. גם במשפט האנגלי התנאים למתן צו מסוג Norwich Pharmacal נגד ספקיות או אתרי אינטרנט אינם שונים עקרונית ממתן צוים מסוג זה נגד כל צד שלישי אחר - ולא נקבעה מערכת כללים ייחודית לתביעות הנוגעות לחופש ביטוי או לאינטרס החברתי באפשרות לביטוי אנונימי (ראו לדוגמה פרשת Sheffield, שם הוחלו העקרונות שנקבעו בעניין Mitsui Ltd v Nexen Petroleum UK Ltd, [2005] EWHC 625 שעסק בחיוב חברה למסור מידע עסקי). בפרשת Totalise הביא בית המשפט לערעורים מדברי הערכאה הראשונה, ודומה כי הדברים משקפים את גישת בתי המשפט האנגליים: "I have no hesitation in finding that the balance weighs heavily in favour of granting the relief sought. To find otherwise would be to give the clearest indication to those who wish to defame that they can do so with impunity behind the screen of anonymity made possible by the use of websites on the Internet." Id. at para. 9 (citation omitted). הנה אותו מסר ערכי, שביסודו שמו הטוב של האדם. נוסחת האיזון: התועלת הציבורית באנונימיות ברם, חרף הגיונה הברור, גישה זו אינה ממצה את מכלול השיקולים והאיזונים שיש לתת אליהם את הדעת. מקובלים עלי דברי חברי המשנה לנשיאה בדבר התועלת החברתית-ציבורית במתן האפשרות להתבטא באופן אנונימי (במובחן מהתועלת למעוול הפרטי): "היכולת לשמור על עילום-שם היא לעיתים תנאי לעצם האפשרות או הנכונות להתבטא. יש מצבים שבהם אדם שלא יוכל לדבוק באלמוניותו - לא יתבטא כלל. כך, למשל, בשל תחושות אישיות כמו בושה או מבוכה, או בשל לחצים חיצוניים וחששות מפני תגובת הסביבה... יתכנו בהחלט מצבים שבהם המסרים החשובים ביותר - לאדם עצמו או לאחרים זולתו - יהיו עצורים בתוך האדם פנימה, ורק היכולת לומר את הדברים באופן אנונימי תוכל לפרוץ את החסמים" (פסקה 11). אכן, אין הגישה המתוארת מעלה מצדדת חלילה באיסור על ביטוי אנונימי (עניין בו דן בית המשפט העליון בארצות הברית בפרשת McIntyre אליה נדרש חברי בפסקה 11 לחוות דעתו); אף אין היא מאפשרת חשיפת גולשים שאינם מעוולים. אף על פי כן, סבורני כי ניתוח המכלול מחייב להתייחס לאפקט המצנן שעלול להיות לאפשרות חשיפתם של גולשים מעוולים על השיח האנונימי שאינו עוולתי באינטרנט. ויודגש, אין מדובר בפגיעה בזכות להביע דעות שאינן עוולתיות בעילום שם (אליה נדרש חברי המשנה לנשיאה), אלא רק בחשש שמא אנשים יירתעו מעשיית שימוש שאינו עוולתי בה - שמא חלילה ישגו בתי משפט ויורו על חשיפתם שלא בצדק. על מעלותיה, ויתרונותיה החברתיים, של האפשרות להתבטא באופן אנונימי בשיח הציבורי אין צורך להכביר מלים. הכל יודעים, כי אינם דומים משובים אנונימיים, לאלה הנערכים בגילוי שם (ראו בג"צ 1919/09 רס"ל בן עזרא נ' שר הביטחון (לא פורסם) פסקאות י"א וכ"ב); כי חושפי שחיתויות נוטים לעשות זאת, למצער בשלב הראשון, בעילום שם (עניין ציטרין, 359-358; א' הרנון, "הגנה על יחסי אמון: היש להכיר בחסיון העתונאי?" עיוני משפט ג' (תשל"ד) 542, 551-550); וכי לעתים הדרך היחידה בה קבוצות מיעוט מסוגים שונים יכולות להביע את דעתן היא בעילום שם - למצער בשלבים מסוימים של ההתפתחות החברתית, אף כי הדברים עשויים להשתנות כחלוף זמן. עמד על כך בית המשפט העליון בארצות הברית (מפי השופט Black) בפרשת Talley לפני שנות דור: "Persecuted groups and sects from time to time throughout history have been able to criticize oppressive practices and laws either anonymously or not at all." Talley v. California, 362 U.S. 60, 64 (1960). הכרה חוקתית מובהקת בישראל לחשיבותה של האנונימיות לשיח הדמוקרטי מצויה בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת המורה על חשאיות הבחירות – ובארה"ב כבר עמד על כך השופט Stevens בפרשת McIntyre הנזכרת. אמנם שני פסקי דין אלה (בפרשת Talley ובפרשת McIntyre) עוסקים בחוקיותם של חוקים האוסרים פרסום אנונימי, ולא באיזון בין האינטרס הציבורי באנונימיות לזכויותיו של נפגע בנזיקין (ויתכן שבהקשר זה יש להעמיד גם דברי חברי המשנה לנשיאה לגבי "הזכות לאנונימיות") - אך יש בהם כדי ללמד על התועלת החברתית שבמתן האפשרות לשיח אנונימי. האתגר הוא, איפוא, לאזן בין החשש מפני אפקט מצנן שעלול להגביל את מימושה של "הזכות לאנונימיות" - שאולי היא נגזרת טובה של "זכות הצעקה", הנתונה כביטויו של הסופר י"ח ברנר, גם למי שאין לו "זכות דיבור"; לבין האפשרות לזכות לפיצוי בעקבות פגיעה בת עוולה. ואכן, במספר מדינות בארצות הברית נקבע, כי אף אם הוכיח תובע עילת תביעה טובה (קרי, אף אילו היתה התביעה מתקבלת לוא היתה זהות הנתבע ידועה) - על בית המשפט לאזן גם בין הזכות לאנונימיות לבין האינטרס של התובע לעמוד על זכויותיו (לדידי, ניתן להקיש מכך גם לשאלת האיזון אל מול החשש מפני אפקט מצנן). כך, לדוגמה, בבית המשפט לערעורים של מדינת New Jersey נדונה (בשנת 2001) תביעה של חברה, שטענה כי גולשים אנונימיים פרסמו באתר אינטרנט שהפעילה Yahoo! מידע משמיץ אשר יש בו משום הוצאת דיבה. תביעת החברה לחשיפת זהותו של אחד הגולשים נדחתה (בשתי ערכאות), משום שלא הוכחה התקיימותם של כל יסודות העוולה. ברם, מעבר לצורך, קבע בית המשפט כללים מנחים בשאלת חיובה של ספקית אינטרנט לחשוף את זהותם של גולשים מעוולים. בניגוד לפסיקה שהובאה מעלה, בית משפט זה סבר, כי אף אם היתה התובעת מוכיחה שבידה תביעה טובה נגד הגולשים, נדרש איזון נוסף שעניינו הפגיעה בשיח האנונימי: "Finally, assuming the court concludes that the plaintiff has presented a prima facie cause of action, the court must balance the defendant's First Amendment right of anonymous free speech against the strength of the prima facie case presented and the necessity for the disclosure of the anonymous defendant's identity to allow the plaintiff to properly proceed." Dendrite Int'l, Inc. v. Doe No. 3, 342 N.J. Super. 134, 142 (N.J. Super. Ct. App. Div. 2001). פסק דין זה אמנם אוזכר ונותח על ידי ערכאות רבות במדינות שונות בארצות הברית, אך בשולי הדברים נציין כי הנושא לא הובא בפני בית המשפט העליון של מדינת New Jersey - אם כי האחרון נדרש לפסק הדין בעניין Dendrite בהערת שוליים, והדגיש כי אין הוא מביע דעה לגבי אמות המידה שנקבעו בו (State v. Reid, 194 N.J. 386 (2008), הערת שוליים 4). הצורך באיזון נוסף, מעבר להוכחת קיומה של תביעה טובה, נקבע (ברוב דעות) גם בבית המשפט העליון במדינת Maryland. גם במקרה זה נדחתה התביעה לגופה, אך בית המשפט החליט לנסח אמות מידה מנחות לערכאות הדיוניות במקרים עתידיים. בין היתר נקבע רף ראייתי של prima facie, ואומץ המבחן הנוסף שנקבע בפרשת Dendrite: "[I]f all else is satisfied, balance the anonymous poster's First Amendment right of free speech against the strength of the prima facie case of defamation presented by the plaintiff and the necessity for disclosure of the anonymous defendant's identity, prior to ordering disclosure." Indep. Newspapers, Inc. v. Brodie, 407 Md. 415, 456 (Md. 2009). ואולם, שלושת שופטי המיעוט שם (מפי השופט Adkins) קבעו - ברוח הדברים שנאמרו מעלה - כי שיטת המשפט, בשנים רבות של פסיקה וחקיקה, הסדירה את מערכת האיזונים בין חופש הביטוי ואינטרסים נוגדים, כי הסדרים אלה הם הסדרים ממצים, וכי אין מקום לאיזון נוסף מעבר לאיזון שנקבע בדין המהותי הקיים. עוד הם מוסיפים, כי לא ברור מהם אותם איזונים שיש לערוך מעבר לאלה שקבועים בדין המהותי, מה ההצדקה להם וכיצד עלולים הם להשפיע על האיזונים שנקבעו עד הלום: "[T]he majority grants judges that discretion, without specifying how the interests that trial courts are to balance differ from the interests that are already balanced in developing the substantive law of defamation. I fear that the majority decision invites the lower courts to apply, on an ad hoc basis, a 'superlaw' of Internet defamation that can trump the well-established defamation law. This newly granted balancing authority, ironically, may defeat the balance developed through the judicially developed defamation law when judges refuse to require disclosure of the identity of putative defendants. In doing so, it may become an obstacle to pursuit of legitimate causes of action." Id. at 460 (Adkins, J., concurring). מחשבים ואינטרנטהמשפט האנגלו אמריקאיהזכות לפרטיותדיני אינטרנט