קראו את הכרעת הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זיכוי מעבירת איומים: 1. בתיק זה הוגש כתב אישום אשר ייחס לנאשם עבירת איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין התשל"ז - 1977 (להלן - החוק). על פי עובדות כתב האישום המתוקן, במועד האירוע, ביום 9.2.11, היה הנאשם שומר והחזיק ברשותו אקדח מסוג טנפוגליו. בשעה 7:00 בבוקר, סמוך לרמת מגשימים, עת עסקו להנאתם סאמי (להלן - סאמי) ובנו בן השתים עשרה (להלן - הקטין) בליקוט פטריות, שלף הנאשם את אקדחו, כיוונו לעבר סאמי והקטין, והתקרב עד למרחק של מטר אחד, תוך שהוא קורא להם לשכב על הקרקע. כתוצאה ממעשי הנאשם, הרטיב הקטין במכנסיו, ונזקק לקבלת טיפול רפואי. 2. הנאשם כפר בעובדות ולא העלה טענת אליבי או טענת זוטא. 3. לאחר שמיעת העדויות ושקילת הראיות ולאור בחינת המצב המשפטי, הגעתי למסקנה כי יש לזכות את הנאשם. חלק ראשון: הפרק העובדתי א. גרסת הנאשם - כללי 4. הנאשם, אשר כאמור לעיל כפר בעובדות כתב האישום, העלה גרסה עובדתית נוגדת. הוא טען כי פעל במסגרת תפקידו, כשומר במושב קשת שברמת הגולן, וכי עובר לאירוע נשוא כתב האישום הוא קיבל התראות אודות סיכוי לגניבת בקר. לטענתו, המקום אליו נכנסו סאמי והקטין היה שטח פרטי מגודר ובו בקר. על פי גרסתו, הוא הגיע ברכבו אל סאמי ולמרות שצפר לו, התרחק סאמי ממנו. רק לאחר שירד מרכבו, כשידו מונחת על אקדחו ומבלי ששלף אותו, והחל משוחח עם סאמי, יצא לעברם הקטין אשר הסתתר מאחורי טרסת אבנים. הנאשם טען כי לא איים על סאמי והקטין בדרך כלשהי. ב. עדות סאמי נפאע (המתלונן) 5. בעדותו הראשית תאר סאמי את גרסתו באשר להשתלשלות האירועים ביום 9.2.11 ולאחריו. לדבריו, כשהגיע ברכבו עם בנו למקום בו התכוונו לחפש פטריות, הוא החנה את הרכב "בחוץ". הוא הבחין ברכב מסוג ניסאן של הנאשם, ונכנס לשטח. כאשר התרחקו הוא ובנו כ-400 מטרים מהכביש, הגיע הנאשם ברכב הניסאן, ירד ממנו תוך כדי שליפת אקדח, וכשהוא מוכן לירי החל להתקרב אל סאמי ולצעוק - "אל הרצפה שניכם". בהגיעו למרחק של כמטר וחצי מסאמי, הוא כיוון לראשו את האקדח. סאמי ניסה להרגיעו, באומרו כי הוא ובנו אינם מסוכנים אלא רק מחפשים פטריות, ולהוכחה אף הראה לו את סלסילת הפטריות. הוא הוסיף ואמר לנאשם כי הוא, סאמי, אף שרת בצה"ל וכי אביו נפל בלבנון באסון צור בשנת 1983. רק למשמע דברים אלה נרתע הנאשם והוריד את אקדחו. הנאשם עזב את השטח עם רכבו, ורק מאוחר יותר, בעקבות הגשת תלונה על ידי סאמי במשטרת קצרין, הוא הובא לתחנת המשטרה. לדבריו, "כשהביאו אותו לתחנה זה לקח זמן והבן שלי ממש נכנס לדילמה ועשה דבר שבחיים שלו לא עשה, הוא השתין במכנסיים". הבן הקטין אחז בסאמי ורעד. בעקבות זאת הגיעו הקטין ואביו לבית החולים בצפת, שם טופל הקטין. לאחר שנבדק הקטין על ידי פסיכיאטר, הוא שוחרר מבית החולים. בהמשך זומן הקטין לפגישה נוספת עם פסיכיאטר. לדברי סאמי, במשך תקופה ארוכה המשיך הקטין להרטיב במכנסיו בלילות, נזקק לכדורי הרגעה, ואף כיום הוא עדיין סובל מסיוטי לילה. 6. בחקירתו הנגדית אישר סאמי כי השטח אליו נכנס עם בנו היה מגודר, וכי נכנס אליו לאחר שפתח שער סגור אך לא נעול, שעליו היתה שרשרת. לדבריו, בנו הקטין היה צמוד אליו כאשר הנאשם, שאחז בידו הימנית אקדח שכוון כלפיהם, התקרב והורה להם לשכב. על אף הוראתו, הם לא נשכבו על הקרקע, שהיתה רטובה מגשם. באשר להרטבת הקטין במכנסיו אמר סאמי - "באותו רגע לא זיהיתי שהוא הרטיב במכנסיים. רק כשעלינו לרכב הרגשתי שהוא רטוב. נסענו למשטרת קצרין ומשם נסענו לבית החולים". סאמי אישר כי שמע על קיום התופעה של גניבות הבקר בסביבה. על ידיעתו כי הוא נכנס לשטח בו מצוי בקר ניתן ללמוד מדבריו בחקירה החוזרת, לפיהם כאשר נכנס לשטח, הוא סגר מאחוריו את השער "על מנת שהבקר לא יצא". ג. עדות ד"ר מוניה שעלאן 7. ד"ר שעלאן הינה רופאת ילדים בבית החולים בצפת, אשר טיפלה בקטין ביום 9.2.11, עם הגיעו לבית החולים וחתמה על תעודת השחרור (מוצג ת/1). היא העידה כי ראתה את מכנסיו הרטובים של הקטין, שמעה מסאמי את סיבת ההרטבה והזמינה פסיכיאטר. בחקירה הנגדית היא הסבירה כי סיפורו של האב הצביע על מצב חירום, אשר בו - לדבריה - יש להגיע תחילה לחדר מיון ולא לגשת תחילה הביתה על מנת להחליף לבגדים יבשים. ד. עדות ד"ר ג'ורג' סאברה 8. ד"ר סאברה הינו פסיכיאטר העובד במרפאת ילד ונוער בצפת, אשר טיפל בקטין וערך ביום 9.2.11 בחדר המיון בבית החולים את הסיכום לגביו (מוצג מ/2). הוא העיד כי לאחר בדיקה נוספת של הקטין, ביום 17.2.11, הוא התרשם כי הוא סובל מ"תגובה חרדתית נפשית לאירוע חריף". הוא זיהה אצל הקטין "סימפטומים של הפרעה וזו תגובה לא שגרתית שיכולה להיות באירוע לא שגרתי". בעקבות זאת הוא הציע לסאמי כי הקטין יטופל במרפאת חרדה על פי תוכנית הכוללת בין עשרה לשנים עשר טיפולים, והמליץ על טיפול תרופתי. כעבור ימים אחדים שמע ד"ר סאברה מסאמי כי הקטין נמנע מללכת לבית הספר וחושש להשאר לבד בחדר השינה. עוד הוא העיד כי את האנמנזה הוא לקח אף מהקטין עצמו, שסיפר לו על תחושותיו בעת האירוע. ה. עדות הקטין 9. כאשר נכנס הקטין לאולם בית המשפט לצורך מתן עדותו, דחיתי את בקשת בא כוח הנאשם להורות לסאמי, אבי הקטין (שהעיד לפניו) לצאת מחוץ לאולם. בהחלטתי קבעתי כי - ".... במקרה הנוכחי, נכנס הקטין ... לאולם בית המשפט מאחורי אביו, סאמי נאפע, בצעדים מהוססים כאשר הוא אוחז בשולי חולצתו של אביו ובעיניים מושפלות קמעה. הנני סבור כי במקרה זה יש לפעול על פי סעיף 2ג(ד) לעיל (לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) תשי"ח - 1957 - א.ג.) ולאפשר לקטין להעיד כאשר אביו נמצא באולם. במקרה הנוכחי הנני מורה כי הקטין יעיד לא כאשר הוא עומד על דוכן העדים, אלא כאשר הוא יושב על כסא סמוך למקום מושב השופט, כאשר הכסא עליו הוא יושב פונה אל בית המשפט, וגבו של הקטין מופנה לאביו, אשר יושב על הספסל, ומבלי שקיים מגע בין שניהם". 10. הקטין העיד כי "בא אחד, מכוון את האקדח על הראש של אבא שלי וצועק, ואני התחבאתי אחרי אבא שלי, והסתכלתי על הנאשם. הוא צעק, לא יודע מה הוא אמר. אבא שלי דיבר איתו בקול נמוך. הוא אמר לו שיוריד את האקדח...". 11. הקטין לא תאר באופן מילולי אירוע של השתנה במכנסיו, לאחר שלא התרתי להציג לו, במסגרת החקירה הראשית, את השאלה הישירה - "מה קרה למכנסיים שלך". כל שאמר היה "הבגדים שלי התלכלכו רק עם המים כאשר קטפנו פטריות. כשנסענו אני ואבא התלכלכנו. הלכלוך היה בשוק הרגל ובחלק התחתון של הרגל. כשחזרנו הביתה החלפנו בגדים. הבגדים היו מוזנחים כאשר החלפתי אותם. היה רטוב". בשלב זה הצביע הקטין על ירכיו לכיוון המפשעה, על מנת להדגים היכן היתה הרטיבות, והוסיף "לא יודע למה זה היה מלוכלך גם בחלק העליון של הרגלים". עוד הוא ידע לספר כי פעמיים פגש את הרופא "ג'ורג'", הלא הוא הפסיכיאטר ד"ר ג'ורג' סאברה. 12. בא כוח הנאשם החליט שלא לחקור את הקטין בחקירה נגדית. ו. הודעת הנאשם במשטרה (ת/3) 13. בחקירתו במשטרה, מיום 9.2.11, סיפר הנאשם כי הוא שומר בקר מזה עשרים וארבע שנים וכי מזה שנה ומחצה הינו שומר השדות ועדרי הבקר של הישוב קשת, וכי בערב הקודם הוא קבל התראה חמה (בהודעת sms) על חולייה של גנבי בקר. בשעת בוקר, בכניסה לשטח מרעה הוא הבחין ברכב מסחרי ודיווח עליו כעל רכב חשוד. הוא ירד מרכבו, זיהה עקבות וסימנים לפתיחה של השער וסגירתו. הוא נכנס לשטח הבוצי עם רכבו, זיהה דמות מתרחקת ("אדם עם בגדים כהים"), יצא מרכבו וקרא לעברה שתעצור, הניח את ידו על האקדח ושאל את הדמות (שכמובן היתה סאמי) למעשיה. כעבור חצי דקה הופיע נער עם סל ובה סכין. לאחר שהסביר לסאמי כי הוא נמצא בתוך שטח מרעה, ו"השטח מאד רגיש מהבחינה הזו ובפעם הבאה אם הוא רוצה להיכנס לשטח יש להשאיר הודעה על הרכב", הוא נפרד ממנו לשלום. 14. הנאשם ציין כי לא היה מצידו איום, וכי הוא הניח את ידו על האקדח לאחר הצעקה הראשונה שלו לעבר דמותו של סאמי. כשזה התרחק צעק לו הנאשם בשנית ורק אז הוציא את אקדחו, ואחז אותו "עם הקנה כלפי מטה ללא דריכה". הוא הכחיש כי הורה לסאמי ולקטין לשכב. 15. בשולי דו"ח החקירה מצויה הערת החוקר, לפיה הוא ראה במכשיר הטלפון הסלולארי של הנאשם הודעה משעה 21:55 ביום 8.2.11 הודעה מ"יורם רמה"ג ישנה התראה חמה על חוליה שיצאה לבצע גנבות בקר נא להגבי(ר) ערנות". ז. עדות הנאשם 16. הנאשם מסר עדות מפורטת על הרקע לאירוע, על תנאי השטח, חשדותיו באשר לגנבי בקר, יצירת המגע עם סאמי והקטין ועל אופן השימוש באקדח. 17. הרקע - הנאשם סיפר כי השטח בו התרחש האירוע הינו שטח מרעה של מושב קשת, וכי הוא עצמו הינו שומר השדות של מושב זה. לדבריו, "האחריות שלי היתה מושב קשת חלקות המרעה נגד טרפות, כלבים זאבים ותנים והסמכה של הרשויות ולמנוע גניבות". הוא העיד חודש וחצי לפני האירוע נגנבו עגלים. לדבריו, בערב שקדם לאירוע נמסרה התראה משטרתית אודות חוליה באזור העלולה לגנוב בקר, "וכשיש התראה מגבירים ערנות". עם אור ראשון, בבוקר האירוע, הבחין הנאשם, בעת שנסע מחושנייה לכיוון תל פארס, בתנועה של בקר לא רגוע. 18. תנאי השטח - השטח היה בוצי, לאחר מספר ימים גשומים, וכלל חורשות, טרסות וחורבות. בחקירתו הנגדית ציין הנאשם כי בתוך השטח היה "מזג אוויר אפלולי וערפילי ולא ראיתי פרטים מדוייקים". 19. החשדות - הנאשם תאר את תחושותיו בהגיעו לשטח המרעה המגודר. הוא ציין כי כשהגיע למקום, זיהה עקבות של שני אנשים והיה בטוח שיש חוליה בתוך השטח. לדבריו בחקירה הנגדית, "כשהגעתי לשטח הייתי בטוח שיש חוליה בתוך השטח". הוא הדגיש כי "כל אדם זר בשטח הוא איום עבורי", וכי "אדם זר בשטח של עגלים בשעות לא סבירות כאלה ביום חורפי מהווה איום", "יתכן ואינו לבד ומישהו אורב לי אחרי טראסה או בקרן זווית" ו"זה שיש לו סל ביד לא אומר שאין לו נשק חבוי מתחת למעיל". 20. יצירת המגע - משהבחין הנאשם ברכב מסחרי ירוק החונה בסמוך לכביש, הוא רשם את מספרו והשאיר הודעה קולית על כך בטלפון של יורם, איש הקשר עם המשטרה. הוא אף הודיע לאיש הקשר עם הבוקרים על מספר הרכב ועל כוונתו להיכנס לשטח לשם בדיקתו. לאחר שפתח את השער ונכנס לשטח, הוא הגיע לקצה החורשה והבחין ב"אדם לבוש כהה עם ברדס על הראש בהליכה מהירה, ביד ימינו אחז תרמיל או סל". הוא צפר, פתח חלון הרכב וקרא לעברו "אדוני, מי אתה". האדם "הגביר את צעדיו", והגיע למדרון. הנאשם יצא מרכבו והתקדם לעברו בדילוגים, צעק לו לעצור, אולם הוא לא נעצר כי אם המשיך ב"תנועה לא מהירה". בחקירה הנגדית ציין הנאשם כי כאשר הוא ירד מהרכב הוא הניח את היד על האקדח, וכשצעק לעבר האדם והוא לא ענה לו, אזי הוא שלף את אקדחו. 21. האקדח - בחקירה הנגדית ציין הנאשם כי כאשר הוא ירד מהרכב הוא הניח את היד על האקדח, וכשצעק לעבר האדם והוא לא ענה לו, אזי הוא שלף את אקדחו, והחל להתקדם לכיוונו עם אקדח מוחזק ביד כאשר הקנה כלפי מטה. בעדותו הראשית הוא ציין כי התקדם לטווח של שלושה עד ארבעה מטרים "והאקדח שלי היה נתון בידי כשהקנה כלפי מטה, לא דרוך". אז החלו ביניהם חילופי דברים, כאשר האדם הסביר לנאשם כי הוא חייל משוחרר וכי הוא אוסף פטריות, והראה לו סל ובתוכו סכין. כעבור כדקה או דקה ומחצה הופיע הקטין ובידו סל אדום ובו סכין. בשלב זה הבהיר הנאשם לאבי הקטין כי אין להיכנס לשטח שיש בו בקר. לאחר שהנאשם הבהיר כי אין בסמכותו להעניק אישור לכניסה לשטח לשם איסוף פטריות, והפנה גבו, צעק לו אבי הקטין כי יתלונן נגדו במשטרה. הנאשם הכחיש כי כיוון את האקדח לראשו של סאמי, וטען כי "היד היתה על האקדח ומחמת הבוץ, האקדח היה מונח על ירך שמאל וכשירדתי מהרכב, כדי לא לאבד את שיווי המשקל, הושטתי יד אל האקדח והחזקתי אותו צמוד לירך פונה כלפי מטה, כשהוא לא דרוך". ז. עדות יורם אלגרבלי 22. עד זה הינו מפקד שיטור קהילתי רמת הגולן, האחראי על גניבות חקלאיות. הוא העיד כי הוא זה אשר שלח לנאשם את הודעת sms בערב שקדם לאירוע, ובו התראה כללית באשר לגניבות בקר. חלק שני: הערכת הראיות וקביעת מימצאים עובדתיים ח. הרקע לאירוע ותנאי השטח 23. עדותו של הנאשם אודות הנסיבות שקדמו למפגש בינו לבין סאמי והקטין - קיומה של התראה אודות חוליית גנבי בקר ותנאי מזג האוויר ששררו בבוקר האירוע - היתה ברורה, עקבית ונעדרת סתירות. סאמי, בעדותו, אישר באופן כללי את ידיעתו על קיום תופעת גניבות בקר "שם", "בסביבה", אולם כמובן לא היתה לו יכולת לדעת על ההתראה שקבל הנאשם בערב שקדם לאירוע. סאמי לא העיד על תנאי מזג האוויר בבוקר האירוע, ובאת כוח המאשימה אף נמנעה מלחקור את הנאשם בכל הקשור בתנאים אלו. 24. באשר למזג האוויר ולתנאי השטח בבוקר האירוע, בתחילתו של חודש פברואר ברמת הגולן, הוכח איפוא כי היה זה בוקר ערפילי שלאחר הגשם, הקרקע היתה בוצית, וקשיי ראות מנעו ראייה של "פרטים מדויקים", כלשון הנאשם. 25. קיומה של "התראה חמה" שקיבל הנאשם באמצעות SMS ממפקד השיטור הקהילתי בערב שקדם לאירוע, ואשר תוכנה המדוייק הוכח ברישומו של החוקר בסיפא של הדו"ח מוצג ת/3, בהתווספה לתופעה המוכרת של גניבות בקר באזור, הגבירה את ערנותו של הנאשם, בטרם נכנס בשעת הבוקר המוקדמת אל תוך השטח המגודר, בו התרחש האירוע. אמנם יורם אלגרבלי העיד כי ההודעה שהוא שלח היתה הודעה "כללית", אולם, כאמור לעיל, מוצג ת/3, המשקף את תוכן ההודעה, עוסק ב"התראה חמה". צירוף הנסיבות שתוארו על ידי הנאשם ולא נסתרו, אודות ההתראה ששוגרה, אודות בקר "לא רגוע" בו הוא הבחין בנסיעתו, הימצאות רכבו של סאמי ליד השער וזיהוי עקבות בבוץ של מגפיהם של שני אנשים, יוצר מארג עובדתי שיש בו כדי לבסס את תחושתו הסובייקטיבית של הנאשם לפיה קיימת סבירות גבוהה להימצאותה של חוליית גנבי הבקר דווקא באזור המגודר אליו עמד להיכנס. כדברי הנאשם, "כשהגעתי לשטח הייתי בטוח שיש חוליה בתוך השטח". ט. השימוש באקדח 26. הנני מקבל את גרסתם של סאמי והקטין בכל הקשור באופן השימוש שעשה הנאשם באקדחו במועד האירוע, ואינני רואה את דברי הנאשם בענין זה כמשקפים את אשר התרחש במציאות. גרסת סאמי, לפיה הנאשם ירד מרכבו תוך כדי שליפת אקדח, כיוון האקדח לראשו של סאמי עת היו שניהם קרובים והורדתו של האקדח על ידי הנאשם מיד לאחר ששמע מסאמי כי הוא נמצא בשטח לצורך איסוף פטריות וכי שרת בצבא, מתיישבת יותר עם הנסיבות, כפי שתוארו על ידי הנאשם עצמו, אשר, כאמור, היה בטוח כי בשטח מצוייה חוליית גנבי בקר. דווקא מזג האוויר הערפילי, בינות החורשות והטרסות, אשר, כדברי הנאשם, מנע ממנו לראות פרטים מדוייקים, והיותו של סאמי לבוש כהה עם ברדס לראשו, מציגים את גרסת סאמי, בדבר שליפת האקדח על ידי הנאשם וכיוונו לראשו, כמסתברת יותר. 27. בעדותו ציין הנאשם כי כאשר הוא ירד מהרכב הוא הניח את ידו על האקדח, ורק כאשר סאמי לא נענה לצעקתו, אזי הוא שלף אותו. לעומת זאת, בחקירתו הוא ציין כי הוא הניח את ידו על האקדח לאחר הצעקה הראשונה שלו לעבר דמותו של סאמי, ורק אחר כך, כשצעק לו בשנית אז הוציא את אקדחו, ואחז אותו "עם הקנה כלפי מטה ללא דריכה". יתכן ומדובר בהבדלי ניואנסים, כפי שתרץ זאת הנאשם בחקירתו הנגדית, אולם שליפת האקדח, בנסיבות שתיאר הנאשם הן בחקירתו והן בעדותו, כאשר סאמי לא נענה לצעקותיו וסרב לעצור במקומו, נועדה "לעלות מדרגה" ולגרום לסאמי, שנחשד על ידי הנאשם כגונב בקר. אשר על כן, עדותו של סאמי בדבר שליפת האקדח וכיוונו של קנהו לעברו, ולא כלפי הקרקע, אמינה עלי ונראית לי כמשקפת את אשר התרחש במציאות באותה עת. 28. לדעת בא כוחו של הנאשם, עדותו של הקטין בבית המשפט, היתה אמת למעט אמירתו כי "בא אחד מכוון את האקדח על הראש של אבא שלי", אשר לגביה נטען כי היה תאום גרסאות. לא מצאתי בסיס להבחנה זו. לעומת זאת, דווקא לנאשם היה מניע להסתיר את טיבו האמיתי של השימוש שעשה באקדח. כבר בחקירתו במשטרה סיפר הנאשם כי כאשר הוא נפרד מסאמי, הודיע לו סאמי על כוונתו להגיש נגדו תלונה. הצגת החזקת קנה האקדח כמוטה כלפי הקרקע, ולא כמכוון לעבר מי שנחשד בגניבת בקר, נועדה איפוא להוציא את העוקץ מהתלונה. 29. המאשימה לא הוכיחה את האמור בכתב האישום המתוקן, לפיה הנאשם, בעת ששלף אקדח וכיוונו כלפי האב ובנו, קרא להם לשכב על הרצפה. סאמי העיד כי משפט זה נאמר בעת שהנאשם ירד מרכבו, ולא בעת שכוון אליו האקדח, ואילו הקטין, שנתבקש להתייחס לדברי הנאשם בעת האירוע, השיב "לא יודע מה הוא אמר". אינני רוחש אמון אף לדברי ההיתממות של הנאשם, שהכחיש ואמר "מה זה לשכב ברצפה בתוך בוץ ?", אולם כידוע הנטל להוכחת עובדה זו מוטל על כתפי המאשימה. אולם אף אם הנאשם אכן הורה לסאמי ובנו לשכב על הארץ, הרי בהעדר שליפה של האקדח וכיוונו לעבר סאמי, משקלה של הוראה זו ליצירת איומים הינו מועט. 30. ראייה נסיבתית לנכונות גרסת סאמי בכל הנוגע לשליפת האקדח על ידי הנאשם וכיוונו לפניו של סאמי מצוייה בעדות הקטין, שהיה עד לארוע, אודות הרטבה במכנסיו. י. הרטבה במכנסיים 31. בסיכומיו טען בא כוח הנאשם כי העובדות לפיהן הקטין הרטיב במכנסיו ונזקק לטיפול רפואי, ואשר הוכחשו, אינן רלוונטיות לגיבושה של עבירת איומים, שהינה עבירה התנהגותית ולא תוצאתית, ואף לא היה להן מקום בכתב האישום המתוקן. בשעתו דחיתי את בקשת בא כוח הנאשם לגרוע מכתב התביעה את סעיף 3, בו צויינו עובדות אלה. בהחלטתי מיום 21.8.11 ציינתי, בין השאר, כי "הוכחתה של תגובתו הפיסיולוגית של הנפגע מאיומים עשויה, אם תוכח, לשמש נסיבה, כחלק ממכלול הנסיבות המעידות על קיומו של האיום, לפי מבחן האדם הסביר". 32. ממכלול עדויותיהם של עדי התביעה עולה כי הוכחה עובדת הרטבה בלתי רצונית של הקטין במכנסיו כתוצאה מהאירוע של שליפת האקדח על ידי הנאשם וכיוונו לעבר אביו של הקטין. 33. כשמדובר בקטין בן שתים עשרה שמעיד אודות הרטבה לא רצונית במכנסיו, הרי שבדומה לעבירות מין "במקרה כזה, מעצם טיבו עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר, לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף, וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן, מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 יורי בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 419, 425 - 426). 34. אכן, הקטין לא אמר באופן מילולי כי הרטבת מכנסיו ביום האירוע נבעה מהרטבה בלתי רצונית. אין בשתיקתו המילולית כדי ללמד שפעולה זו, מביכה לכשעצמה כאשר מדובר בהודאה בה בפני זרים, לא התרחשה. הקטין השתמש בבית המשפט בשפת הגוף, וכשאמר "היה רטוב", הוא הצביע על ירכיו, לעבר המפשעה. הוא לא שרטט קווי מתאר מדויקים לציון גבולות הרטיבות, ולפיכך אין משקל להסברי בא כוח הנאשם בסיכומיו אודות כתם רטיבות שמעולם אינו עולה מקו המפשעה למרכז המכנסיים או שלעולם אינו מגיע לשוקיו של האדם. לו היה הקטין מתודרך מראש, כטענת בא כוח הנאשם, אזי יתכן והיה משמיע "טקסט אוטומטי" על איבוד שליטה והרטבת מכנסיו. הססנותו, בחירתו באוצר מלים ש"עקף" את האירוע המביך, והצבעתו לעבר המפשעה רק כשחזר ונשאל על סיבת התלכלכותם של מכנסיו, מעניקים משקל לעדותו ומחזקים את אמינותה. בא כוח הנאשם ויתר על זכותו לחקור את הקטין בחקירה נגדית, ובכך ויתר על ניסיון לקעקע את גרסתו הן לעניין ההרטבה במכנסיו והן לעניין עדותו על שליפת האקדח וכיוונו לעבר אבי הקטין. 35. תימוכין להוכחת עובדת ההרטבה שנגרמה עקב מעשי הנאשם מצויים בעדויותיהם של ד"ר שעלאן וד"ר סאברה. עדות הראייה של רופאת הילדים אודות מכנסיו הרטובים של הקטין, במשולב עם מימצאיו של הפסיכיאטר, בסמוך למועד האירוע, אודות תגובה חרדתית נפשית לא שגרתית של הקטין לאירוע חריף ולא שגרתי, מהווים אימות לעובדת ההרטבה במכנסיים ומאששים את הטענה כי זו נגרמה עקב האירוע בו היה מעורב הנאשם. 36. כאמור לעיל, עובדת גרימת האיומים באמצעות אקדח לתוצאה כלשהי איננה יסוד מיסודות עבירת האיומים, שהינה עבירה התנהגותית. אולם התוצאה שהתרחשה יכולה ליתן אינדיקציה משמעותית על עצם קיום האיומים, במקום בו אלו מוכחשים. תגובה חרדתית קיצונית עלולה להתרחש כאשר נער בן שתים עשרה צופה בשליפת אקדח ביער על ידי אדם זר וכיוונו לראשו של אביו. ספק אם תגובה כזו היתה מתרחשת במצב דברים כפי שהוצג על ידי הנאשם, לפיו הוא ניגש אל אבי הקטין, כשאקדחו מוטה לקרקע, וניהל עימו שיח ושיג רגילים. חלק שלישי: הפרק המשפטי - עבירת האיומים יא. כללי 37. עבירת איומים קבועה בסעיף 192 לחוק, וזו לשונו: "המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו, בנכסיו, בשמו הטוב או בפרנסתו, שלו או של אדם אחר, בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו, דינו - מאסר שלוש שנים". יסודות עבירה זו אינם כוללים תוצאה. אין נדרש להוכיח כי האיום אכן השיג את מטרתו. זו עבירה התנהגותית, אשר ה"כוונה" הנזכרת בסיפא שלה איננה ה"כוונה" הנזכרת בסעיף 20 לחוק, ואשר מהווה חלק מהיסוד הנפשי של עבירות תוצאתית, כי אם מטרה - או שאיפה - להשגת הפחדה או הקנטה. 38. האיסור להשמיע איומים מתנגש עם חופש הביטוי. המשפט מטיל הגבלה על השמעת איומים, תוך פגיעה בחופש הביטוי, על מנת להגן על ערכים אחרים. "מניעת הפחדה והקנטה לשמן היא שעומדת ביסוד האינטרס החברתי המוגן בעבירת האיומים שבסעיף 192. רוצה לומר, אינטרס החברה להגן על שלוות נפשו של הפרט... מפני מעשי הפחדה והקנטה שלא כדין" (ע"פ 103/88 משה ליכטמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 373, 378). ברע"פ 2038/04 שמואל לם נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 95, שם זכתה עבירת האיומים לניתוח מעמיק, הביע בית המשפט את דעתו כי דברי איום יהיו מסוג הביטויים שעוצמת ההגנה הניתנת להם עשויה להיות חלשה ביותר, עד כדי ביטולה, וזאת נוכח המטרה השלילית העומדת ביסודם - הפחדתו של אחר - ובהתחשב במשקלם של הערכים העומדים מנגד. ביסוד דעה זו עומדת ההשקפה כי איומים, ככל ביטוי, חוסים תחת כנפיו של חופש הביטוי, וההגנה הניתנת להם היא פרי איזון ערכי. קיימת השקפה מנוגדת, שאף לה אחיזה בפסיקתנו, לפיה קיימים ביטויים פוגעניים שאינם באים כלל בגדר חופש הביטוי (כך, למשל, בבג"ץ 5432/03 ש.י.ן - לשוויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, פ"ד נח(3) 65, 92 - 93, מפי השופט מ' חשין) יב. היסוד העובדתי 39. ההגדרה "המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו..." כוללת רכיב התנהגותי של מעשה פיזי בעל תוכן מסוים, ורכיב נסיבתי - "שלא כדין" ו"על אדם". 40. המעשה הפיזי - יכול שיעשה "בכל דרך שהיא", ואינו מוגבל לצורה מסוימת. האיום יכול להימסר בכתב, בעל פה, בתנועות גוף או בשליפת אקדח. כך, למשל, בע"פ 461/80 יהודה עשור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 461 נקבע כי עצם החזקת אקדח ביודעין על ידי הנאשם, כשהוא מכוון כלפי הנהג ונועד להביא לידי כך שהוא ימשיך בנסיעה בה החל, מהווה התנהגות מאיימת כלפי הנהג, על אף שהנאשם לא השמיע מילות איום כלשהן. 41. תוכן האיום - מעשה ייחשב ל"איום" אם תוכנו עוסק בפגיעה שלא כדין בגוף, בחירות, בנכסים, בשם הטוב או בפרנסה של האדם שעליו מאיימים "או של אדם אחר". הבחינה של מעשה האיום נעשית לא "לפי קנה מידה סובייקטיבי של האדם כלפיו הופנה האיום...", אלא "איום הוא דבר אובייקטיבי שיש לבחון ולשקול אותו לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. מספיק אם בנסיבות המלוות דרישה מסוימת במקרה הקונקרטי, עלולה הדרישה להטיל פחד או בהלה בלבו של אדם רגיל" (ע"פ 237/53 אדם כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח 295, 299). "יש לבחון את התקיימותו של האיום לפי אמת מידה אובייקטיבית, היינו, האם יש בדברים כדי להטיל אימה בלבו של אדם רגיל מן הישוב בנסיבותיו של האדם שנגדו הופנה האיום" (ע"פ 3779/94 משה חמדני נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 408, 451). בע"פ 4210/09 אודליה לירן נ' מדינת ישראל ( 21.11.09 ) סוכמו הדברים כך: "הלכת ליכטמן למדתנו שיש לבחון את נסיבות המעשה ושאין לקבוע כלל גורף רק על סמך סוג האמרה. הלכת חמדני לימדתנו שיש לבחון את נסיבות המאוים על פי מבחן כולל יותר של אדם מן היישוב". 42. בפסק דין לם נדונה השאלה האם נדרשת זיקה כלשהי בין המאוים שקלט את האיום לבין מושא האיום, כלפיו הופנה תוכנו של האיום. נפסק (בפסקה 17 של פסק הדין) כי אמירה (או כל צורה אחרת של איום) המושמעת באוזני אדם אחד וקיים בה מסר של פגיעה באדם אחר יכולה לעלות כדי איום אסור כלפי קולט האמירה, בתנאי שקולט האמירה בעצמו יהיה מאויים, ואין הכרח בהוכחת "זיקת ענין" בין המאוים - קולט האיום לבין מושא האיום. כך, למשל, כאשר אדם משמיע אמירה מאיימת באוזני הקרובים אליו הרי שלהתנהגות זו יהא, בדרך כלל, פוטנציאל להשפעה ממשית עליהם אף אם מושא האיום אינו מוכר להם באופן אישי. 43. "שלא כדין" - רכיב נסיבתי זה הינו בעל חשיבות "באשר יש בו כדי ליצור הבחנה בין אזהרות, התראות וביטויים מעוררי חרדה מפני הצפוי שהם בעלי אופי מותר, הנכללים בגדר התנהגות נורמטיבית, לבין התנהגות שהמחוקק אסר" (פסקה 7 בפסק דין חמדני). בפסק דין ליכטמן נקבע כי פגיעה היא "שלא כדין", אם היא מהווה עבירה על פי חוק העונשין או עוולה לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש). עולה מכך כי איום אשר נעשה במסגרת הסמכות שהדין מעניק לבעל הסמכות ולשם הגשמה של סמכות זו, אינו מהווה פעולה "שלא כדין". עוד נקבע שם כי נטל השכנוע בהוכחת רכיב זה מוטל על התביעה. בפסק דין חמדני, שניתן כמעט עשור לאחר מכן, הוזכרו שלוש דעות לגבי משמעות "שלא כדין" - האחת, לפיה יש להוכיח קיומו של איסור נפרד, פלילי או אזרחי; השניה - כי די בכך שאין ההתנהגות מותרת או אין הצדק כלשהו לאותה התנהגות; והשלישית - כמשתרעת על התנהגות שאין לה הצדק לפי כל דין פלילי או אזרחי המסדיר התנהגות בדרך פוזיטיבית. העמדה השלישית היא עמדתו של פרופסור ש"ז פלר בספרו "יסודות בדיני העונשין" (כרך א, תשמ"ד, בעמ' 416 - 418), שאינו סבור כי הסייגים לאחריות פלילית ייכללו בביטוי "שלא כדין" כהצדק להתנהגותו של נאשם. באותה פרשה העדיף בית המשפט את הדעה השלישית, בכל הנוגע לעבירת איומים. 44. "על אדם" - בפסק דין לם נפסק כי רכיב נסיבתי זה מחייב כי האיום ייקלט אצל המאויים עצמו - בין במישרין ובין בעקיפין - ואין די בכך שהאיום נקלט אצל אדם אחר כלשהו. כזכור, בענין "זיקת ענין" נקבע באותו פסק דין כי קולט האיום יכול שיהיה בעצמו מושא האיום ויכול אף שקולט האיום לא יהא מושא האיום, אולם בכל מקרה - על פי גישת הקליטה - קולט האמירה צריך בעצמו להיות בגדר מאויים. יג. היסוד הנפשי 45. שני מרכיביו של היסוד הנפשי בעבירת איומים הינם דרישת המודעות של מבצע העבירה לטיב המעשה ולקיום הנסיבות, כדרישת סעיף 19 לחוק, ו"כוונה להפחיד את האדם או להקניטו", אשר, כאמור לעיל, הינה מטרה - או שאיפה - להשגת הפחדה או הקנטה. (על ההבדל בין "מטרה" לבין "מניע" ראו: ש"ז פלר, "יסודות בדיני עונשין" (כרך א) תשמ"ד, בעמ' 510). 46. להוכחת קיומה של דרישת המודעות נעזרים בחזקת מודעות כללית, שמשמעותה כי אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו מבחינת טיבה הפיזי וקיום נסיבותיה, וכשמדובר בעבירה תוצאתית - הוא מודע אף לאפשרות התרחשותן של התוצאות הטבעיות הנובעות מהתנהגותו. זו חזקה עובדתית, שאיננה חזקה מוחלטת אלא מוסקת מן הנסיבות הקונקרטיות בכל מקרה ומקרה, וכדי להפריכה די בכך שהנאשם יעורר ספק סביר (ע"פ 2832/10 אלמוג בוחבוט נ' מדינת ישראל ( 5.9.11); ע"פ 9815/07 אליהו רון נ' מדינת ישראל ( 26.11.08)). 47. בפסק דין לם (בפסקאות 34 - 40) הוחלה הלכת הצפיות הפסוקה על ה"כוונה" שבעבירת האיומים, שכאמור לעיל אין היא עבירה תוצאתית כי אם עבירה התנהגותית. בעמ' 128 נאמר שם: "בהתקיים מודעות ברמת הסתברות גבוהה, עד כדי קרבה לוודאות, כי הביטוי המאיים עלול להפחיד או להקניט את קולט האיום - הוא המאוים - כי אז מתקיים היסוד הנפשי הנדרש..". (על הויכוח שהיה נטוש בעבר בשאלה אם ניתן להחיל את הכלל החקוק בסעיף 20(ב) לחוק בדבר החלת הלכת הצפיות, המתייחס ל"כוונה" בעבירות תוצאתיות בלבד, גם לגבי "כוונה" בעבירות התנהגותיות, ראו: יעקב קדמי על הדין בפלילים - חוק העונשין, חלק ראשון (מהדורת 2004) בעמ' 178 - 180). חלק רביעי: התקיימות יסודות העבירה יד. היסוד העובדתי 48. לאור המסקנות באשר לגרסה העובדתית שהוכחה על פי הראיות שהובאו, מסקנתי היא כי התביעה הוכיחה מעבר לכל ספק סביר את התקיימותו של היסוד העובדתי של עבירת האיומים. המעשה הפיזי של האיומים נעשה על ידי הנאשם בעצם שליפת האקדח שהיה ברשותו, הפנייתו לעבר סאמי והקטין וכיוון קנה האקדח לראשו של סאמי. כפי שנפסק בפרשת יהודה עשור, פעולה מסוג זה הינה בגדר איומים, אף אם לא נתלווה אליה מלל כלשהו. תוכנם של האיומים ללא מלים "מדבר" בעדם. הנסיבות המתוארות מצביעות על כך ששליפתו של האקדח וכיוונו כאמור נועדו להטיל אימה בלב האדם שאליו כוונו האיומים. האיומים הופנו כלפי סאמי והקטין, ונקלטו על ידיהם. אם נקבל את גישת פרופסור פלר באשר למשמעות הביטוי "שלא כדין", כשם שקיבל אותה בית המשפט בפרשת חמדני, הרי במקרה הנוכחי - בהעדר הצדק לפי כל דין המסדיר התנהגות פוזיטיבית, תוך הוצאת הסייגים לאחריות פלילית נכלל ביטוי זה - שליפת האקדח וכיוונו לעבר האב ובנו נעשו שלא כדין. טו. היסוד הנפשי 49. מעדות הנאשם עולה ברורות כי בשלפו את האקדח וכיוון הקנה לעבר סאמי והקטין, הוא היה מודע לטיב הפיזי של המעשה ולהתקיימות נסיבותיו. החלת הלכת הצפיות הפסוקה על עבירה זו, בכל הנוגע לרכיב המטרה - "בכוונה להפחיד את האדם" - משמעותה היא שהנאשם ידע ברמה גבוהה של ודאות כי שליפת האקדח וכיוונו כאמור יפחידו את סאמי והקטין, ומכאן שזו בדיוק היתה כוונתו. 50. המסקנה כי הנאשם התכוון להפחיד את סאמי ובנו הינה אף מתבקשת, אם נזכור את הנסיבות ערב האירוע ובבוקר אותו יום, כאשר הנאשם היה בטוח כי החוליה של גנבי הבקר מצויה בתוך השטח המגודר. כוונה זו היתה קיימת אף ברגע המפגש של הנאשם עם סאמי והקטין, ולא היה בעצם נשיאת סלים ובתוכם פטריות וסכין כדי לגרום לנאשם להניח הנחה הפוכה. 51. משהוכח קיומם של היסוד העובדתי והיסוד הנפשי במקרה שלפנינו, הרי שיש לקבוע כי הנאשם ביצע את עבירת האיומים שיוחסה לו. חלק חמישי: הפרק המשפטי - סייגים לאחריות פלילית 52. הסייגים לאחריות הפלילית, הקבועים בפרק ה1 לחוק באים להסיג את אחריותו הפלילית של אדם אשר ביצע לכאורה מעשה המהווה עבירה, אלא שהמעשה בוצע בנסיבות שיש בהן כדי לנטרל את הפסול הגלום במעשה. הסייגים מבטאים איזון עדין ביותר בין האינטרס הציבורי של השלטת שלטון החוק והאינטרס הפרטי במניעת פגיעה שלא כדין (ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' שמואל יחזקאל ( 30.4.08). להלן אבחן שלושה סייגים אשר עשויה להיות להם רלוונטיות במקרה שבפנינו. טז. טעות במצב דברים 53. סעיף 34יח(א) לחוק קובע סייג לאחריות פלילית, לפיו העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו מצב הדברים היה לאמיתו כפי שדימה אותו. לכאורה, הנאשם הוא שנושא בנטל של סתירת החזקה הקבועה בסעיף 34ה לחוק, לפיה חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית, מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, אולם - לאור סעיף 34כב(ב) לחוק - במקום שנותר ספק סביר אם התקיים הסייג - יהנה הנאשם מן הספק והסייג יחול. 54. הפסיקה הבהירה כי בניגוד לדין שקדם לתיקון מס' 39 של החוק, אשר קבע חלק כללי וחלק מקדמי חדש בחוק, ובכלל זה הגדיר את הסייגים לאחריות פלילית, אין בסייג זה דרישה שהטעות, כשמדובר בעבירה של מחשבה פלילית (להבדיל מעבירות רשלנות ואחריות קפידה), תהא "כנה וסבירה", אלא די שתהא "כנה" בלבד. השאלה אם נאשם טעה טעות כנה הינה שאלה עובדתית מובהקת. 55. לעתים תשולב טענת הגנה זו עם טענת הגנה שעניינה אחד מן הסייגים האחרים לאחריות פלילית. כך, למשל, בע"פ 8133/09 שחר מזרחי נ' מדינת ישראל ( 21.7.10) דן בית המשפט העליון בטענה של הגנה עצמית "מדומה" בהתבסס על שילוב הוראות סעיף 34י לחוק (שכותרתו "הגנה עצמית") וסעיף 34יח לחוק. באותו מקרה, טען הנאשם, שהיה בלש במשטרה, כי על אף קביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא נשקפה לחייו סכנה בטרם ירה במנוח וגרם במותו, הרי טעותו בעובדה היתה נעוצה בתחושתו הסובייקטיבית בדבר קיומה של סכנה כזו. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי גם אם הנאשם טעה טעות כנה וחש סובייקטיבית שקיימת סכנה לחייו, הרי הירי שלו לעבר המנוח היה צעד קיצוני ובלתי מוצדק בנסיבות הענין. לפיכך דחה בית המשפט את טענת ההגנה העצמית המדומה. בית המשפט העליון, שדן בערעורו של אותו נאשם, קבע (בסעיף 8 לפסק דינו): "שילוב הוראות הסעיפים המתייחסים להגנה עצמית ולטעות במצב דברים מוביל למסקנה כי אדם יכול ליהנות מהגנת ההגנה העצמית, אף אם יסודותיה לא התקיימו במציאות, וזאת אם טעה טעות כנה בנוגע להתקיימות התנאים העובדתיים המקימים את ההגנה (ראו ע"פ 6329/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל (, 30.4.08) (להלן: עניין יחזקאל), פיסקה כ"ז לפסק הדין)". לפי טענת "הגנה עצמית מדומה", נאשם הפועל מתוך אמונה מוטעית כי מתקיימים תנאיה העובדתיים של ההגנה העצמית, ישא באחריות פלילית רק במידה בה היה נושא אם היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו. בשונה מהיסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירה - בו המודעות ליסוד העובדתי בעבירה היא רכיב נדרש לשם הרשעה, הרי בהגנה העצמית המדומה, מחשבתו המוטעית של העושה המדמה לעצמו כי התקיימו יסודותיה העובדתיים של ההגנה, מהווה תחליף להתקיימותם של אלה בפועל, וקיומה שולל אחריות פלילית (פסקה 16 בע"פ 4191/05 ארנולד אלטגאוז נ' מדינת ישראל ( 25.10.06). יז. צידוק 56. סעיף 34יג(1) לחוק, שכותרתו "צידוק", קובע סייג לאחריות פלילית, לפיו לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם "הוא היה ... מוסמך, לפי דין, לעשותו". 57. בפסיקה עיקר הדיון בהגנה זו נסב סביב שאלת הצידוק או ההיתר לירי שלא במקרה של הגנה עצמית, כאשר דובר בשימוש בנשק על ידי שוטר או חייל לצורך מעצרו של חשוד בעבירה (ראו: פסקה 122 בת"פ (חי') 6088/07 מדינת ישראל נ' שחר מזרחי ( 7.6.09)). אירוע שכלל איומי אקדח, בו נטענה טענת צידוק לפי סעיף 34יג(1) לחוק נדון בת"פ (י-ם) 4778/05 מדינת ישראל נ' אביעד מור ( 14.7.08). באותו מקרה הגיעו פאיז אל עוואוודה וסמיר שרוק בשעה 6.45 בבוקר אל שער הישוב טנא עומרים שבאזור יהודה ושומרון, על פי הזמנה מוקדמת של חבר מזכירות הישוב, לצורך ביצוע עבודות ניקיון. הנאשם הבחין בהם, חש אליהם במכוניתו ויצא ממנה כאשר אקדח דרוך בידו. הוא כיוון את האקדח לעברם והורה להם לרדת מהטרקטור עליו הגיעו. באיומי אקדח הוא ציווה עליהם לשכב על הארץ כשפניהם אל הקרקע. משעשו את שהורה להם הנאשם, ובעודם שוכבים על הקרקע, בעט באחד מהם, הצמיד את אקדחו לראשו והוציא מכיס מכנסיו את תעודת הזהות. בהמשך חטף הנאשם מידי קורבנו את מכשיר הטלפון הסלולארי, סטר לו והורה לו לא לזוז. הנאשם הועמד לדין בגין עבירת איומים ותקיפה הגורמת חבלה חמורה. בין שאר טענות ההגנה, העלה הנאשם טענת צידוק, על פי הוראת סעיף 34 יג (1) לחוק. לטענתו, הוא הוסמך לשמש בתפקיד איש בטחון מטעם הצבא, ועל כן קמות לו סמכויות שונות, המנויות בהוראה שפורסמה על ידי פיקוד מרכז שעניינה כללי פתיחה באש לתושב ביהודה ושומרון הממלא תפקיד שמירה, ואשר מקנה לשומר סמכויות לעצור אדם בלא צו מעצר, ואף להפעיל כוח פיזי או איומים בנשק לשם ביצוע המעצר, וזאת בהתקיימותם של מספר תנאים מצטברים. בית המשפט דחה טענה זו לאחר שבחן את הגדרת "שומר" בהוראה האמורה וקבע כי הנאשם לא הוכיח כי ביום האירוע הוא מילא תפקיד של שומר או שהוטלה עליו חובת שמירה, מה עוד שבמקרה המדובר לא התקיימו התנאים המצטברים המאפשרים לאיים בנשק או להפעיל כוח פיזי. 58. הצידוק כסייג לאחריות פלילית עשוי להיות נדון ביחד עם סייג הטעות במצב דברים. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בענין שחר מזרחי צויין כי "קיימת תמימות דעים כי יש מקום לקיומו של סייג לאחריות הפלילית, המתייחס לטעות בעובדה ביחס לנסיבות הצידוק". יח. הגנת בית מגורים, בית עסק ומשק חקלאי מגודר 59. סעיף 34י1(א) לחוק, שהתקבל בכנסת ביום 24.6.08, קובע כי "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף מי ... שנכנס לבית המגורים, בית העסק או המשק החקלאי המגודר, שלו או של זולתו, בכוונה לבצע עבירה...". בסעיף 34י1(ג) מוגדר "שטח חקלאי" ככולל אף שטח מרעה. 60. בת"פ (ב"ש) 1010/07 מדינת ישראל נ' שי דרומי ( 15.7.09) זיכה בית המשפט את הנאשם מעבירות של הריגה וחבלה בכוונה מחמירה, לאחר שבחן את טענותיו להתקיימות סייג הטעות במצב הדברים לפי סעיף 34יח לחוק וסייג הגנת בית המגורים שבסעיף 34י1 לו. שופטי הרוב קבעו כי הנאשם הצליח לעורר את הספק הסביר הנדרש לקיומם של יסודות הסייג שבסעיף 34י1, והתביעה לא השכילה להסיר ספק זה. באותו פסק דין ניתח בית המשפט את הרף לבחינת סבירות התנהגותו של הנאשם, לאור סעיף 34י1(ב)(1) הקובע כי הסייג לא יחול אם "המעשה לא היה סביר בעליל, בנסיבות הענין, לשם הדיפת ... הנכנס". בסעיף 17 לפסק דינה של השופטת ברקאי נקבע כי על פי ההגנה החדשה, עת הורד רף "מבחן הסבירות" לרף נמוך יותר והוא מבחן ה"בלתי סביר בעליל", גילה בכך המחוקק את דעתו כי יש להעביר את נקודת האיזון במדד האיזונים לטובת נסיבותיו הסובייקטיביות של המתגונן בעת האירוע: "כך, יכול שימצא כי על פי מבחן הסבירות הרגיל לא תוכר פעולת ההגנה של המותקף כפעולה סבירה אולם, על פי המבחן החדש לא יראו בה בלתי סבירה בעליל". חלק ששי: התקיימות סייגים לאחריות פלילית יט. טעות במצב הדברים 61. הנסיבות שקדמו לארוע, ונסיבות בוקר הארוע, כפי שהוכחו בעדויות הנאשם ויורם אלגרבלי, הביאו את הנאשם להניח קיומה של סבירות גבוהה להימצאותה של חוליית גנבי הבקר דווקא באזור המגודר אליו עמד להיכנס. דבריו, לפיהם "כשהגעתי לשטח הייתי בטוח שיש חוליה בתוך השטח", היה להם, לכאורה, על מה להסתמך. כשנתקל בסאמי, עוטה בגד כהה וברדס לראשו, סבר כי לפניו אדם אשר נמנה על חולית גנבי בקר. 62. על פי הפסיקה, די שטעותו של הנאשם תהא "כנה", על מנת שיחול הסייג לאחריות פלילית של טעות במצב הדברים, ואין נדרש שהיא תהא סבירה. במקרה הנוכחי, סבורני כי ניתן לראות בטעותו של הנאשם טעות כנה וסבירה כאחד. בנוכחותו של קטין, בן שתים עשרה, לא היה כדי להפריך את החשד כי הוא חלק מקבוצה של גנבי בקר. לא במשפחה עם תינוקות העורכת פיקניק פגש הנאשם, כי אם בבגיר ונער, האוחזים בסלים. הימצאותם בשעת בוקר מוקדמת בלב השטח המגודר, בו היה מצוי בקר, כאשר ברקע התראה חמה על אפשרות לגניבתו, מצביעה על היגיון וסבירות בקו מחשבה של הנאשם. הוא אמנם טעה באשר למצב הדברים, אולם היתה זו טעות כנה. 63. בהנחה שמצב הדברים לאמיתו היה כפי שהנאשם דימה אותו, דהיינו סאמי והקטין היו חלק מחוליית גנבי בקר, הרי אין להטיל עליו אחריות בגין שליפת האקדח וכיוונו לעברם, ואף לראשו של סאמי, מתוך מטרה להפחידו. פליליותה של פעולה זו נשללת מתוקף היותה חלק טבעי ומתבקש מהפעילות של שומר שטחי המרעה, שחלק מתפקידו הינו ללכוד את הגנבים. 64. אולם יש לשים לב לאבחנה הבאה: טעותו העובדתית של הנאשם הינה בהנחתו כי סאמי והקטין הינם גנבי בקר, נשוא ההתראה החמה שהתקבלה בערב הקודם. במקרה זה, לאור הספק שעורר הנאשם באשר לקיומו של סייג הטעות במצב הדברים, הוא נהנה מהספק והסייג חל. אולם ככל שמדובר בחשד בלבד של הנאשם כי יתכן וסאמי והקטין, או סאמי לבדו, הם גנבי בקר, הרי ברגע המפגש ביניהם, עת שלף הנאשם את אקדחו, לא היתה זו טעות כלל וכלל. בנסיבות הענין, אכן היו סאמי, ואולי אף בנו, בגדר חשודים, אשר טיב מעשיהם וסיבת שהותם היו טעונים בירור. ככל שמדובר בנאשם שראה בהם חשודים, וכך הם היו באותו רגע, הרי אין לנו עניין עם הסייג האמור בסעיף 34יח(א) לחוק, ויש מקום לבדוק קיום סייגים אחרים. בהנחה שהנאשם ראה בסאמי ובקטין גנבי בקר, הרי שטעותו, שהיתה כנה ואף סבירה, שוללת את פליליות מעשיו. כ. צידוק 65. בא כוח הנאשם לא העלה טענה לפיה מתקיים בנסיבות המקרה הסייג לפי סעיף 34יג(1) לחוק, שכותרתו "צידוק", הקובע סייג לאחריות פלילית, לפיו לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם "הוא היה ... מוסמך, לפי דין, לעשותו". לנוכח העלאת טענה זו בפרשת אביעד מור שתוארה לעיל, שם טען הנאשם כי פעל כשומר על פי הוראה צה"לית מחייבת, תהיתי ביני לבין עצמי האמנם אין בנמצא דין מחייב המגדיר את כללי המותר והאסור החלים על שומרי שדות המרעה. לו היתה מוצגת הוראה מחייבת ומוסמכת, ניתן היה לבחון האם היה בה כדי לשלול את פליליות מעשי הנאשם שכוונו את סאמי והקטין, בין כאל חשודים ובין ככאלה שאינם אף בגדר חשודים. משלא הוצג כל דין כזה, ממילא לא הועלה ספק כלשהו באשר לעצם קיומו של סייג זה, ואין לו תחולה במקרה שבפנינו. כא. הגנת משק חקלאי מגודר 66. שלילת אחריות פלילית לפי סעיף 34י1(א) לחוק, במצב בו הנאשם עשה מעשה "שהיה דרוש באופן מיידי" כדי להדוף מי שנכנס לשטח מרעה, אף אם אינו שטחו של הנאשם, בכוונה לבצע עבירה, רלוונטית לעובדות המקרה שבפנינו, אולם זאת רק במידה ונחיל עליה, ובמשולב עמה, את הסייג של טעות במצב הדברים. כפי שתואר לעיל, שילובן של הגנות שונות עם הגנת טעות במצב הדברים הינו אפשרי ואף נפוץ בפסיקתנו. במקרה הנוכחי, אין טענה כי סאמי והקטין נכנסו לשטח על מנת לבצע עבירה. הם נכנסו לשטח המרעה המגודר במטרה לקטוף פטריות. אולם טעותו הכנה של הנאשם במצב העובדתי, וראייתו את האב ובנו כגנבי בקר (עבירה לפי סעיף 384(א)(2) לחוק), מצריכה בדיקת פליליותם של מעשיו בהנחה כי זה היה אף מצב הדברים במציאות. 67. בהנחה שסאמי ובנו אכן נכנסו לשטח המרעה המגודר לשם גניבת בקר, האם היתה שליפת האקדח וכיוונו לעברם בגדר פעולה שהיתה דרושה באופן מיידי כדי להדוף אותם מהשטח ולמנוע גניבה של הבקר שהיה באותו שטח ? ראיית הניתוח שנעשה על ידי בית המשפט המחוזי בפרשת שי דרומי כניתוח מנחה, פרושה שיש לראות הסייג לפי סעיף 34י1 לחוק כקובע "מבחן סבירות" למעשי הנאשם ברף נמוך של מבחן ה"בלתי סביר בעליל". על פי רף זה, אין לומר כי הפעולה שנקט הנאשם כדי למנוע התממשות העבירה של גניבת הבקר, בדרך של איומי האקדח, היתה בלתי סבירה. 68. מאחר והנאשם הצליח לטעת ספק סביר בקיום הסייג של "הגנת משק חקלאי מדומה", הרי הוא יהנה מהספק וסייג הגנת משק חקלאי ביחד עם סייג הטעות במצב הדברים יחולו. כב. ההכרעה 69. כאמור בפתח הדברים, מצאתי לנכון לזכות את הנאשם מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. על אף שביצע את מעשה העבירה, פליליות מעשהו נשללת לאור קיומם של הסייגים לאחריות זו, על פי סעיפים 34י1 ו-34 יח לחוק. נשקאיומיםאקדח