קראו את הכרעת הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זיכוי מאבטח בגין ירי בטענת הגנה עצמית: כתב האישום 1. בחודש אוקטובר 2003, שימש הנאשם כמאבטח חמוש בבית הספר רופין, ובין היתר נדרש לפקח על כניסתם ויציאתם של הבאים בשערי בית הספר. שטח בית הספר מוקף בגדר מתכת, ובצמוד לכניסה המרכזית נמצא מבנה קטן המשמש כביתן השומר ("בוטקה"). ליד הביתן מצוי שער הזזה, שלצידו מחסום חשמלי הניתן להרמה והורדה, וכן מצוי במקום עמוד תאורה. בכתב האישום נטען כי ביום 27.10.03 בשעה 18:30 לערך, הגיע לשער בית הספר טנדר מזדה נהוג ע"י אילן שחם (להלן: "אילן" או "המתלונן"), אשר התכוון לאסוף את בנותיו מחוג שהתקיים במקום. ברכב היה גם בנו בן הארבע של אילן. המתלונן התקרב לשער בית הספר בנסיעה איטית מאד, כאשר שער ההזזה שבמקום היה פתוח לרווחה. סמוך לביתן השומר עצר אילן את הרכב, והנאשם שהיה בתוך הביתן, מרחק של כמטר ממקום עצירת הרכב, הרים את מחסום הכניסה על מנת לאפשר לרכב להכנס. בשלב זה ובשל תקלה טכנית השמיע הרכב קולות הדומים לקולות נפץ - "בק פייר", כשלמשמע קול זה וללא כל פעולה נוספת שנקט - כך בכתב האישום - שלף הנאשם את אקדחו וירה מתוך הביתן לעבר הרכב לפחות חמש יריות. כתוצאה מהירי נפצע אילן משלושה קליעים שחדרו לגופו, הוא הובהל לבית חולים במצב קשה, היה בתרדמת במשך 15 ימים ונזקק ל-7 ניתוחים. כתב האישום מייחס לנאשם עבירה של גרימת חבלה חמורה שלא כדין לפי סעיף 333 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977: "החובל בחברו חבלה חמורה שלא כדין, דינו- מאסר שבע שנים". יש לציין כי במהלך שמיעת הראיות, וטרם עדותו של הנאשם, הוא הוזהר כי המאשימה תבקש לייחס לו גם עבירה של מעשי פזיזות ורשלנות בכלי נשק, ע"פ סעיף 338 (5) לחוק העונשין (עמוד 47 לפרוטוקול). 2. עמדת הנאשם הוגשה בכתב, ובמסגרתה הודה הנאשם באמור בסעיפים 1-4 לכתב האישום, כשלטענתו הרכב התקרב בנסיעה במהירות סבירה לשער ההזזה, שהיה אמור להיות פתוח, ויתכן גם שהמחסום כבר היה מורם בשל רכב קודם שעבר שם. הנאשם הודה כי שמע קולות נפץ "בק פייר" מרכבו של אילן, וכי ירה לעבר הרכב ופצע את אילן. עיקר טענת הנאשם היא כי הוא לא פתח בירי באופן מיידי אלא רק בנסיבות שתיאר, לפיהן: "מהטנדר נשמעו שתי סידרות של בק פיירים. למשמע סדרת הבק פיירים הראשונה, סבר הנאשם שמפגע היושב בטנדר, פתח לעברו בירי. בהיותו בתוך הבוטקה, התכופף על מנת לתפוס מחסה, כרע ברך ודרך את נשקו. שניות מספר לאחר מכן, נשמעה סידרת הבק פיירים השניה, שאז סבר הנאשם ש"המפגע" פתח לעברו בירי בשנית על מנת להצליח לפגוע בו. בשלב זה, כשהרגיש שהוא מצוי בסכנת חיים מיידית וש"המפגע" עלול לפרוץ למתחם בית הספר, פתח הנאשם בירי" (סעיף 6 לכפירה המפורטת שהגיש הנאשם). 3. הצדדים אינם חלוקים איפוא על מרבית העובדות, וקיימת הסכמה לנטען בכתב האישום בנושא מצב השטח, התאורה וקולות הנפץ שהשמיע רכבו של אילן. המחלוקת, כפי שהסכימו הצדדים בדיון, מתמקדת בשאלה האם ירה הנאשם באופן מיידי וללא נקיטת כל פעולה נוספת, ועל כך נשמעו הראיות (עמוד 10 לפרוטוקול). 4. בפתח הדברים יאמר, כי מדובר במקרה טראגי ומצער מאוד בו פצע הנאשם את המתלונן בצורה קשה וגרם לו נכות צמיתה לשארית חייו (ת/6), תוך שימוש בנשק חם שקיבל לידיו במסגרת תפקידו כמאבטח בשערי בית ספר, ויש לבחון האם התנהגותו של הנאשם בנסיבות המקרה עולה כדי עבירה פלילית שיש להרשיעו בגינה, כנטען בסיכומי המאשימה, או שמא מדובר בטעות במצב הדברים ובהתגוננות מפני מה שנחזה כתקיפה בנשק חם, אשר הוליכה לסיטואציה בלתי נמנעת, שאינה עולה כדי מעשה פלילי - כטענת ההגנה. 5. הגם שמרבית העובדות מוסכמות על הצדדים, לא ניתן להמנע מלהציגן ולהתייחס אליהן, כדי לבחון את התנהגותו של הנאשם במועד האירוע; אירוע הירי 6. המתלונן העיד כי הוא הגיע בנסיעה איטית מאד לכיוון השער, כאשר זה היה פתוח, אך המחסום החשמלי לא איפשר כניסה. הוא עצר מול השער בעצירה מוחלטת והמתין. לדבריו, באותה שעה אמנם שרר בחוץ חושך, אולם אזור השער היה מואר היטב ע"י עמוד תאורה ועליו שני פרוז'קטורים, ולמרות שהוא לא הבחין בשומר, נפתח המחסום והוא הבין שהוא יכול להמשיך בנסיעה. המתלונן תיאר כיצד החל בנסיעה ללא שעשה שום מעשה חריג שיכול היה להחשידו בעיני השומר, כשלפתע נשמעו יריות, הוא הרגיש מכה בצד הימני של גופו והבחין בדם הפורץ מידו. הוא צעק לעבר השומר "מה אתה יורה", ואז יצא השומר מתוך הביתן בצעקות שהעידו על איבוד עשתונות: "מה יריתי בו מה יריתי בו" והרכב נעצר (עמודים 28-29, נ/4 עמודים 1-2, נ/5, נ/6). המתלונן, שהינו מכונאי רכב במקצועו ובעל שלושים שנות נסיון בתחום, נחקר על מצב רכבו בעת האירוע, ואישר כי אמנם שבועיים קודם לאירוע היתה ברכב תקלה אשר גרמה להשמעת קולות של "בק פייר", אולם תקלה זו תוקנה והרכב היה תקין לגמרי ולא השמיע את קולות הנפץ המיוחסים לו: "אני עצמי אומר שמהאוטו שלי לא היו בק פיירים... היתה בעיה ברכב והרכב עבר תיקון במוסך ולאחר מכן הרכב היה תקין" (עמוד 36). יחד עם זאת הודה גם הוא, כי קול "בק פייר" יכול להשמע "כמו יריות או יותר חזק מיריות או כמו רימון" (עמודים 30, 34 ו-36-38). אלא שבנושא קולות הנפץ שהשמיע הרכב אין מחלוקת ממשית, ודבר קיומם עולה לא רק מדברי יתר העדים כפי שיפורט להלן, אלא גם מעובדות כתב האישום המוסכמות, באופן שגירסת המתלונן בנושא זה נראית מגמתית ואינה יכולה להתקבל כמשקפת את מה שאירע. 7. יגאל גרבר - מכונאי רכב במקצועו ובעל 40 שנות נסיון בתחום - הגיע לשערי בית הספר סמוך לאחר הגעת המתלונן למקום, והיה עד לאירוע. לדבריו, היה ערב סגרירי וחשוך יחסית, והוא עמד כ- 3-4 מטרים אחרי רכבו של המתלונן והמתין בכניסה לבית הספר. בעודו מחכה שמע קולות נפץ עמומים, אותם אבחן כקולות של "בק פייר" המעידים על רכב שאינו תקין. לפתע הבחין בשומר יוצא מהביתן באומרו שירה, ושמע את המתלונן אומר שירו בו, ורק אז הוא הבין כי קולות הפיצוצים ששמע היו קולות של ירי אמיתי ולא קולות של "בק פייר": "כשהוא (הנאשם - ג.צ) אמר לי שהוא ירה הבנתי שהקולות ששמעתי הם לא בק פייר אלא יריות", וכן: "עד שהשומר בא להגיד שהוא ירה הקולות מבחינתי היו קולות של בק פייר". (עמוד 8, וראה גם נ/1 לענין עוצמת הקולות ששמע העד מבעד לחלונות הסגורים של רכבו, והדמיון הרב לקולות ירי). העד והנאשם החלו לטפל באילן הפצוע עד שהגיעו למקום אחיו קובי ואמבולנס, ואז המשיך העד בדרכו (עמודים 5-9). מעדות זו עולה בבירור כי העד שנכח במקום האירוע ויש לו מומחיות בתחום מכונאות הרכב, לא ידע להבחין בין קולות ה"בק פייר" שהשמיע רכבו של המתלונן, לבין קולות הירי מאקדחו של הנאשם, ומבחינתו הקולות שנשמעו היו זהים. 8. שמואל אחינועם - שוטר ומפקד בסיס מתנדבים באזור, שהיה ממוקם במרחק של כ-250 מטר משער הכניסה לבית הספר - סיפר כי ביום האירוע הוא עסק בתדרוך צוות מתנדבים, כשלפתע נשמעו קולות רעש של "בק פייר" שנשמע כקול יריות. הוא ניגש לדלת והבחין ברכב מסוג BX גולש לצידי הדרך ועוצר. באותו זמן התקבלה בקשר קריאה כי נשמעו באזור קולות של ירי, והוא השיב כי אין מדובר ביריות אלא בקולות "בק פייר" ואין צורך בהתערבות משטרתית. זמן לא רב לאחר מכן התקשר אליו קובי שחם, אחיו של אילן, וסיפר לו כי אילן נורה וביקש שיגיע לשער בית הספר. כשהגיע אחינועם למקום הוא מצא שם את הנאשם נסער ומבולבל, והלא סיפר לו שירה ברכב. העד לקח את נשקו של הנאשם, פרק אותו ועיכב אותו לחקירה (עמודים 11-14, ת/7 ונ/2). מעדותו של אחינועם מסתבר כי קולות הנפץ ששמע בזמן האירוע קשורים ככל הנראה לרכב אחר ולא לרכבו של המתלונן. ניתן לתמוה על צירוף המקרים וצא הדופן שהתרחש באותו זמן ובאותו מקום, ויחד עם זאת, ניתן ללמוד כי בזמן אמת סבר אחינועם שקולות הנפץ "בק פייר" שהשמיע הרכב וקולות ירי נשמעים דומים עד מאד וקשה לאבחן ביניהם. 9. קובי שחם, אחיו של המתלונן, הגיע למקום סמוך לאחר האירוע. לדבריו, כשקיבל את ההודעה על פציעת אחיו מירי, היה בטוח שמדובר בפיגוע, משום שבאותה עת היו התראות רבות על פיגועים. כשהגיע למקום ראה את אחיו מוטל פצוע על הארץ. הוא הגיש לו טיפול רפואי ככל שהתאפשר, וזימן את אחינועם ואת המשטרה כדי לטפל באירוע. העד סיפר כי פגש במקום את הנאשם, שנראה בעיניו "טעון ודרוך", וכששאל אותו מה קרה, השיב לו הנאשם "שנורה עליו צרור והוא הגיב מיד" (עמודים 20 -21). קובי נחקר על תקינותו של הרכב בו נסע המתלונן, ולדבריו הרכב היה תקין ואך שבועיים קודם לכן טופלו כל התקלות, לרבות רעשי "בק פייר" שהיו בו, ואם נשמעו ממנו רעשי "בק פייר" לאחר האירוע הרי שהם נגרמו כתוצאה מהירי. 10. מעדויות התביעה עולה כי המתלונן הכחיש לחלוטין את האפשרות שרכבו השמיע קולות נפץ, למרות שגם הוא וגם אחיו קובי אישרו כי בעיה זו היתה ידועה אך טופלה זמן מה קודם לכן, וברי כי הדברים אינם מתיישבים עם עדותו של גרבר לפיה בקעו מרכבו של המתלונן קולות נפץ שדמו עד מאד לקולות ירי, באופן שהוא כמכונאי מנוסה לא ידע לעשות את האבחנה ביניהם. 11. את הדברים יש לבחון גם על רקע עדויות ההגנה; ביום האירוע נכח באסיפת הורים בבית הספר גם שמואל מרקיש. כשיצא העד מבית הספר, הוא הבחין ברכבו של המתלונן ובו נקב הכדור. כשהתעניין לדעת מה אירע במקום, נאמר לו כי השומר ירה ופגע במישהו. באותו זמן נעשה נסיון להזיז את הרכב הפגוע ממקומו, והוא השמיע קולות פיצוצים של "בק פייר" ורעש כשל קולות ירי, שהעד מכיר היטב משירותו הצבאי כחבלן. מרקיש סבר כי מוטלת עליו חובה כאזרח להעמיד דברים על דיוקם ולהביא עובדות אלו לידיעת המשטרה, שכן התקופה היתה תקופה רגישה של כוננות לאחר פיגוע שהתרחש, וקולות הפיצוצים של הרכב היו יכולים להטעות את השומע, ולכן שלח כבר באותו ערב מכתב בנוגע לכך (נ/8), ומאוחר יותר כשנחקר במשטרה הסביר: "יש שוני משמעותי בין שומר שיורה לעבר מכונית נכנסת לבין שומר שיורה לעבר מכונית שנשמעים ממנה קולות פיצוץ..." (נ/9, וראה גם בעמודים 42, 45 ו-47). 12. דוד שוהם, משמש כמנהל מחלקת הביטחון במועצה האזורית עמק חפר, (בשטחה מצוי בית הספר) מאז 1992, ובין היתר אחראי על המאבטחים בבתי הספר. שוהם סיפר כי ביום האירוע, בעת ששהה באילת, הוא קיבל טלפון מראש המועצה שמשרדו מצוי באזור בית הספר, ולפיו נשמע במקום רעש של יריות. העד התקשר לאחינועם שהמפקדה שלו נמצאת בסמוך, ושמע ממנו שאין מדובר ביריות אלא ברעשי "בק פייר" של רכב. דקות ספורות לאחר מכן, שוב התקשר אליו ראש המועצה וסיפר על יריות והתקהלות בכניסה לבית הספר. שוהם התקשר שנית אל אחינועם ואל העוזר שלו המתגורר בסמוך, ובבירור עימם הסתבר כי השומר בשער בית הספר ירה ברכב שניסה להכנס והשמיע קולות פיצוצים חזקים שנשמעו כיריות. העד אישר כי אותה תקופה היתה סוערת מבחינת פיגועים שהתרחשו בה, והתקבלו התראות רבות על פיגועים נוספים מתוכננים, ועל כן דאג כי יועברו למאבטחים הנחיות מתאימות: "יותר ערנות על אנשים חשודים... להיות עירנים על רכבים חשודים ולשים לב, כי באותה תקופה היו מידעים על רכבים שעשויים לתקוף..." (עמוד 61). 13. מכאן, ששני עדי ההגנה - שעל פניו אין להם קשר עם מי מהצדדים המעורבים- העידו אף הם כי במועד האירוע השמיע רכבו של המתלונן קולות נפץ חזקים שנשמעו כיריות. אמנם העדים לא נכחו במקום בעת הירי עצמו, ושוהם אך שמע את הדברים מפי אחינועם (שהעיד עליהם), אולם יש בעדותם כדי לתאר התרשמות שהיתה למעורבים עקיפים באירוע מקולות הנפץ שהשמיע הרכב. 14. על מנת להשלים את התמונה, אתייחס גם לתנאי השטח כפי שהיו ביום האירוע, כעולה מתוך התמונות שצולמו והשרטוט שנערך במהלך החקירה. אין מחלוקת כי מבחינת מיקום הביתן, הגדר והמחסום לא חל כל שינוי במקום מאז האירוע, ובתמונות נראית גדר רשת שככל הנראה מקיפה את שטח בית הספר, ביתן השומר ניצב מצידה הפנימי ומשקיף אל כביש הכניסה, ולצד הביתן עומד המחסום. אין גם מחלוקת כי במועד האירוע שררה בחוץ חשיכה, וכי במקום מצוי עמוד תאורה שהיה אמור להאיר את שטח הכניסה לבית הספר. ב"כ המאשימה טענה בסיכומיה כי התאורה במקום היתה טובה, ולא ניתן לטעון שהאירוע התרחש בשל כך שהיא היתה לקויה או בלתי מספקת. אלא שבדוח הביקור בזירת העבירה ובתמונות שצולמו זמן קצר לאחר האירוע לא נראה עמוד התאורה, והוא תועד לראשונה רק בצילומים שבוצעו ביום 2.8.06, כ-3 שנים לאחר האירוע (ת/2 ו-ת/3). במזכר שנערך על ידי החוקר יהודה להט - שביקר במקום יחד עם המתלונן והנאשם, במועדים נפרדים - נרשם כי מתוך ביתן השומר ניתן לראות את הרכב המגיע והוא מואר באור סביר, תוך שהחוקר התייחס גם למגבלות הראיה הנובעות ממצב השטח והתאורה במקום, הקשורות בקושי להבחין בתווי הפנים של הנהג, צל שנופל בשל מיקום הפנס וסינוור מפנסי הרכב המגיע (ת/9, ת/10, ת/11 ו-ת/12). החוקר נשאל לגבי שינויים שנעשו במצב התאורה במהלך שלוש השנים שחלפו מאז האירוע ועד לביקורו שם, והוא השיב כי לא בדק את הענין (עמודים 18-19). נושא התאורה עלה גם בעדויות האחרות, כשלדברי המתלונן לא נעשה שום שינוי מאז האירוע והתאורה במקום טובה מאד (עמודים 29 ו-33), הנאשם לא זכר מה היה מצב התאורה, אם כי לדעתו התאורה לא היתה מספקת (ת/12 ועמודים 48 ו-50), העד גרבר זכר כי המקום היה די חשוך (עמוד 9 ו-נ/1 גליון 4), ואילו דוד שוהם נתן תשובות סותרות בנושא, לרבות הוספת תאורה מספר שבועות לאחר האירוע (עמוד 64). מהעדויות שלעיל לא ניתן לקבוע בצורה ודאית שהתאורה הנראית בצילומים המאוחרים משקפת את התאורה שהיתה במקום ביום האירוע, וגם לא מה היה טיבה של התאורה אז והאם היתה לה השפעה כלשהי על מה שהתרחש. עדות הנאשם 15. הנאשם העיד כי בעת האירוע הוא היה כבן 23 שנים, וכשמונה חודשים קודם לכן, החל לעבוד כמאבטח בחברת בן בטחון. לדבריו, במהלך התקופה הוצב לא אחת גם בשער בית הספר רופין, כשבמסגרת תפקידו היה עליו לבדוק את הנכנסים בשער בדרך של שיחה, הצגת תעודה מזהה או קבלת אישור מהאחראית במקום, ורק לאחר מכן היה פותח את המחסום באמצעות שלט שהחזיק (עמודים 51-52). הנאשם סיפר, כי עובר לאירוע הירי עורר את חשדו אדם אחר שהסתובב באזור, והוא ניסה לטפל בכך באמצעות מוקד השמירה, עד שהסתבר לו כי מדובר בחשד שווא. זמן לא רב לאחר מכן הגיע למקום המתלונן. ע"פ הנוהל השגרתי היה הנאשם צריך להתקרב ולבחון את הרכב ואת הנוהג בו, ולצורך כך יצא מהביתן לקראת הרכב. בשלב זה לא היה דבר שעורר את חשדו, עד שלפתע נשמע קול ה"יריות" והוא חזר על עקבותיו לתוך הביתן והסתתר בו. וכך תיאר הנאשם את שאירע, כשנחקר שעה קצרה לאחר האירוע: "התקרב אלי טנדר, והיה ממנו "בק פייר" וזה היה ממש ממש לידי ונשמע כמו יריות לחלוטין והמחשבה הראשונה שיש ירי ואם אני לא יורה - פה נגמר הסיפור. אבל עדין הייתי כפוף ועם הנשק שלוף והוא התקרב עוד לכיווני וה"בק פייר" ממשיך והייתי בטוח שהוא עומד לפרוץ את המחסום ולהכנס ואז הפסקתי את הירי ושמעתי צעקה... .... שאלה: מתי התחלת בירי? תשובה: כשהטנדר היה מטרים ספורים מהשער וה"ירי" שלו לא נפסק. ב"בק פייר" הראשון - שמבחינתי זה הירי הראשון דרכתי את הנשק והתכופפתי בתוך הביתן שלי ואז המשכתי להתכופף היתה הפסקה של שתי שניות בערך ומיד ה"ירי" ממשיך ואז הרכב המשיך בנסיעה לכיוון המחסום והביתן בו אני נמצא וה"ירי" ממשיך וזה ענין של שניות והייתי בטוח שהטנדר יורה בי לחלוטין ומתכוון לפרוץ את המחסום ולירות בי, ואז התחלתי בירי..." ועוד: "שאלה. כמה "בק פיירים" שמעת? תשובה. היה הראשון שבו התכופפתי, דרכתי את הנשק והמתנתי, ואחרי 2 שניות שוב מתקדם ושוב נמשך הבק פייר ולא נפסק ואני בטוח שמתקרב לעברי בכדי לירות בי. למרות שניסיתי להסתכל לא יכולתי לראות ולהבחין בשום דבר כדי למנוע מראש את הירי, הרגשתי ממש בסכנת חיים, כל האירוע זה מבחינתי או שהוא יורה בי ונכנס לבצע פיגוע או שאני יורה לעבר הנהג.... ניסיתי לחסוך את זה אבל לא היה לי שום אפשרות אחרת.." (ת/1 מיום 27.10.03 שעה 19:45). וכך תיאר הנאשם גם בעדותו: "ברגע ששמעתי את היריות, היום אני יודע שזה היה בק פייר, אבל אז הייתי בטוח שהיו יריות, והמצב הבטחוני היה גרוע והיה צריך להיות דרוך ועירני, ברגע שאני שומע את היריות ומזהה שבא מהטנדר ומרגיש סכנה ממשית לחיי ואני מתכופף בתוך הבוטקה זוית הראיה שלי ישרה והשער פתוח. איך שהתכופפתי הפסיקו היריות וחשבתי שאותו מחבל רוצה להרוג אותי ואני רואה מתוך הבוטקה כשהרכב נוסע לאט ואני רואה את החלק הקדמי שלו מבצבץ ואני עדין לא יורה אז נשמע הבק פייר השני.... הכל היה שניות... הכל היה בסדר ורגיל. לא ראיתי משהו חשוד. אבל כשהוא עמד מחוץ למתחם השער התחילו היריות. לא פתחתי לו את השער... הוא התקרב עם הטנדר וברגע שהגיע למתחם התחילו הפיצוצים". (עמודים 53- 54, ראה גם בעמוד 55 שורות 1-9). 16. הנאשם פירט את הפעולות בהן נקט עת התחיל ה"ירי", כשעם ה"מטח" הראשון הוא חזר על עקבותיו לביתן, התכופף בתוכו שלף את נשקו ודרך אותו אך לא ירה, ואז כשנשמעו קולות פיצוצי ה"בק פייר" השני מתוך הרכב, והנאשם הבין שהוא בסכנת חיים ממשית, הוא ירה לעבר הנהג כדי לנטרל את הסכנה: "החשש או אני או הוא זה בבק פייר השני. רק במקרה הזה שהוא יורה בי אני יורה בו... לא היתה לי שום אפשרות אחרת למנוע את הירי.... יריתי לעבר הנהג כי בסדרה השניה של הבק פייר בצבץ החלק הקדמי והראיה שלי רק ממול, ולאחר היריות הראשונות הבנתי שהוא בא לירות בי. לכן יריתי בו. מה אני אמור לחשוב? לא איבדתי את העשתונות שלי.... שהתכופפתי בפעם הראשונה וזה הפסיק והוא התקרב ובצבץ ושוב התחיל הירי אז יריתי. כיוונתי לדלת. לפגוע בנהג... לא יריתי מיד אלא רק בפעם השניה של הבק פייר..." (עמוד 57, וראה גם בעמוד 53 ו-ת/1). 17. הנאשם נחקר על מצב המחסום והאם פתח אותו עבור המתלונן, והוא השיב כי הוא לא לחץ עדין על השלט כדי לפתוח את המחסום, וכשהתבקש ליתן הסבר על המחסום הפתוח, השיב כי זה טרם נסגר בשל רכב קודם שנכנס לשטח בית הספר: " לא הרמתי את המחסום לאדם שהיה בטנדר (הכוונה למתלונן - ג.צ) עוברים שם הרבה רכבים ועד שאתה סוגר את הרכב לוקח זמן ואני לא זוכר את הענין עם השער עד לסגירתו..." וכן: "יכול להיות שהשער המצב שלו היה פתוח אבל בשבילו לא פתחתי את השער"... "אני פותח את המחסום אך ורק כשאני ניגש לבן אדם מדבר איתו ומתרשם כמו שאני צריך להתרשם ממנו ואז פותח"... (עמודים 52-54, והשווה עדותו מיום 7.8.06- ת/13, בה השיב כי אינו זוכר מה היה מצב המחסום והאם פתח אותו לפני שהחל ה"ירי"). בעת שהעיד היה הנאשם משוכנע שהוא לא פתח את המחסום עבור המתלונן, למרות שבהודעתו מיום 7.8.06 הודה כי אינו זוכר פרט זה בוודאות (ת/13 גליון 1-2), ולמרות שעל פניו הוא הודה בעובדה זו שבכתב האישום, כשפתיחת המחסום תואמת גם לעדויותיהם של גרבר ושל המתלונן באשר לעמידת הרכב והמתנה, ורק לאחר מכן התחלת נסיעה איטית (השווה בעמודים 9, 28-29, ו- נ/1 עמוד 1). מכאן, ניתן לקבוע שהמחסום אכן נפתח על ידי הנאשם על מנת לאפשר לרכבו של המתלונן להכנס למתחם, והדבר מלמד שהרכב לא עורר כל חשד בדרך נסיעתו או בצורה אחרת, גם טרם שנוצר עימו מגע ישיר של שיחה או מבט חזותי, והסיבה היחידה שגרמה לנאשם לחזור לביתן ולהסתתר בו, היו הקולות ורעשי הנפץ שנשמעו כשהחל הרכב בנסיעה לכיוונו (ויודגש כי סדר דברים זה מפורט באותה דרך גם בכתב האישום). הנאשם נחקר על מצב הדברים כפי שחווה אותו באותם רגעים, ומדוע לא פעל לסגירת המחסום כדי לנסות ולחסום את דרכו של הרכב המפגע, והוא הסביר שהכל התרחש בשניות, הוא שמע את צרור היריות הראשון והסתתר, וכששמע את הירי הנוסף שניות לאחר מכן, הגיב בירי לכיוון מקור הרעש:"מי בכלל חשב על המחסום?" (עמוד 55, וראה גם ת/1 גליון 2-3). הנאשם הודה כי ממקום מסתורו בביתן, בתאורה ששררה בשטח ובזוית הראיה המוגבלת שהיתה לו, הוא לא ראה את הנשק היורה לעברו, הוא לא ראה הבזקי כדורים או ניצוצות אש, לא הבחין בנזק שנגרם ע"י הכדורים שחשב שנורו, והוא אף זכר שחלונות הרכב היו סגורים, כשהאינדיקציה היחידה לכך שיורים עליו היתה רעש היריות שנשמע מכיוון הרכב: "הוא התקרב והיה רעש של יריות מתוכו. לא היה סימן אחר." (עמוד 56). הנאשם הוסיף והסביר כי באותן שניות בהן נשמע קול "הירי" הראשון הוא הסתתר בביתן מחשש שיפגע, לא דיווח על הירי למוקד השמירה ולא צעק לעבר נהג הרכב שיעצור ויזדהה, וכשנשמע קול ה"ירי" השני הוא לא ירה לכיוון גלגלי הרכב אלא לכיוון מקום מושבו של היורה במטרה לעצור אותו: "אני שומר והתפקיד שלי לאבטח את המקום. תקופה של פיגועים, לחץ וצריכים להיות דרוכים יותר. בא אלי טנדר ואני רואה שממנו היריות כי הוא היחידי שבאזור, ולפני כן היה כנס והיו פיגועים מה אני אמור לחשוב במצב כזה?" (עמוד 55). הנאשם נשאל מדוע לא פעל בדרך אחרת חמורה פחות, על מנת לנטל את הסכנה והשיב : ש. תסכים איתי שבשום שלב במהלך החקירות שלך במשטרה אתה לא מסביר חשש לפגיעה באחרים אלא חשש בך. ת. החשש או אני או הוא זה בבק פייר השני. רק במקרה הזה שהוא יורה בי אני יורה בו. ש. הירי שאתה מחליט לבצע הוא לא המוצא האחרון ולא עומד בקריטריונים של המידתיות הנדרשת לסכנת חיים. ת. לא היתה לי שום אפשרות אחרת למנוע את הירי. ש. לא סגרת את המחסום, לא דיווחת, למה לא ירית על הגלגלים או לשמיים. ת. יריתי לעבר הנהג כי בסדרה השניה של הבק פייר בצבץ החלק הקדמי והראיה שלי רק ממול, ולאחר היריות הראשונות הבנתי שהוא בא לירות בי. לכן יריתי בו. מה אני אמור לחשוב? לא איבדתי את העשתונות שלי. ההתנהלות שלי בשני המקרים שהתכופפתי בפעם הראשונה וזה הפסיק והוא התקרב ובצבץ ושוב התחיל אז יריתי. כיוונתי לדלת. לפגוע בנהג. ש. תסכים איתי שלא ביצעת ירי כדי לנטרל סכנה אלא כדי להרוג ת. חד משמעית לא. " (עמוד 57) לדברי הנאשם הוא פעל על פי הוראות הפתיחה באש כפי שהיו ידועות לו, וכפי שהוסבר לו על ידי החברה בה הועסק, הוא פעל בשלבים ולא ירה באופן מיידי, אלא רק כשהיה משוכנע שהירי מכוון אליו והסכנה עומדת להתממש. (ת/8, וראה גם עדותו של שלמה מרמלשטיין בעמודים 14-16). 18. הבאתי בהרחבה את תיאוריו של הנאשם באשר למה שהתרחש, משום שהוא היחידי המסוגל לתת הסבר לאותם רגעים, בעוד שהעדים האחרים לא תפסו את הסיטואציה באותה דרך, שהרי המתלונן הכחיש לחלוטין את קיומם של קולות הנפץ, ומבחינתו לא אירע שום דבר יוצא דופן והנאשם ירה בו בלי שום סיבה, ואילו גרבר ששמע את הקולות, התייחס אליהם כ"בק פייר" ולא כאל קולות ירי שיש בהם סכנה. השוואת הגירסאות שמסר הנאשם מעלה כי הוא הסביר את מצב הדברים ואת הבנתו לסיטואציה באותה דרך, גם מיד בסמוך לאחר האירוע בעודו נסער ונתון תחת השפעת האירוע, גם בעדות נוספת שמסר כשנתיים וחצי לאחר מכן, וגם בפני בית המשפט, כשחיזוק להבנתו מצוי בדברי העד קובי שחם:" ניגשנו לבחור שירה... ושאלתי מה קרה, ואמר לי שנורה עליו צרור והוא הגיב מיד" (בעמוד 20). חיזוק נוסף לגירסתו נמצא בעובדה שגם המשטרה וגם המוסד לביטוח לאומי הכירו במקרה ובמתלונן כמי שנפגע ב"פעולת איבה", באופן המצביע על אימוץ גירסת הנאשם לגבי נסיבות הירי (נ/7 - במיוחד סעיף 3 "סיכום הממצאים", ועדות המתלונן בעמוד 39). ע"פ התרשמותי לא נמצאו בדברי הנאשם סתירות מהותיות, והוא הותיר רושם אמין בעת שלא התחמק ממענה גם במקום שהדברים לא היו נוחים לו, הוא לא ייפה את העובדות ולא ניסה לטעון טענות שיתכן והיו יכולות לסייע לו, כגון שירה באוויר או ראה דבר מה חשוד, הודה כי תגובתו היתה מכוונת רק לרעש ה"ירי" ששמע ולצורך הטבעי להגן על עצמו (בהתחשב גם בתפקידו), ובהחלט היה מודע לכך שגרם למתלונן פגיעה חמורה שלא היתה נחוצה. לכל אלו מצטרף גם ההגיון, כאשר מדובר בנאשם שמילא את תפקידו במשך חודשים ארוכים ללא כל קושי, ולא הובאה כל סיבה או הסבר אפשרי להתנהגותו החריגה באותו יום, למעט מה ששמע ואמונתו כי הוא נמצא תחת התקפת ירי ופיגוע חבלני, ובנסיבות שפירטתי אני מקבלת את גירסתו בנוגע להתרחשויות ובאשר למה שחווה בזמן האירוע, כגירסה מהימנה. 19. ניתן לסכם ולומר, כי מצירוף העדויות עולה שביום האירוע בשעת חשיכה הגיע המתלונן ברכבו לשער בית הספר. הנאשם ששמר במקום, ראה את הרכב מתקרב ולא היה בו דבר שעורר את חשדו, ולכן פתח את מחסום הכניסה. המתלונן החל בנסיעה איטית לכיוון שטח בית הספר, ואז החל רכבו להשמיע קולות נפץ שנשמעו כקול יריות. הנאשם, שסבר שמדובר במחבל היורה לעברו, הסתתר בביתן השמירה דרך את נשקו והמתין. מספר שניות אחר כך, כשהתקרב הרכב אל מול הביתן והיה במרחק מטרים ספורים ממנו, שוב נשמעו קולות הנפץ, והנאשם היה משוכנע כי בכוונת היורה לפגוע בו ולבצע פיגוע, ולא ראה שום אפשרות לעצור את הירי אלא בירי נגדי, ולכן ירה לעבר הרכב מספר יריות אשר פגעו במתלונן וגרמו לפציעתו. טענת ההגנה העצמית 20. על רקע עובדות אלו יש לבחון את הגנת הנאשם, כאשר הצדדים מסכימים כי מדובר במי שסבר שהוא נוקט בהגנה עצמית, הגם שהיתה זו הגנה עצמית מדומה. בענין זה עוסקים סעיפים 34 י' ו-34 י"ח לחוק העונשין: "34 י'. הגנה עצמית לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים" "34 י"ח. טעות במצב דברים העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא ישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו". סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ..." על סעיפים אלו חל גם סעיף 34 ט"ז: "הוראות סעיפים 34 י' ... לא יחולו כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה". שילוב הוראות אלה מלמד כי אדם יכול לטעון להגנה עצמית, אף אם יסודותיה לא התקיימו במציאות, וזאת אם טעה טעות כנה בקשר למצב הדברים בו היה נתון, וכשמדובר בעבירת רשלנות יש לבחון גם את סבירותה של הטעות. בע"פ 4191/05 אלטגואז נ' מדינת ישראל, , נדון מקרה בו סבר מאבטח, בטעות, שטכנאי מזגנים - שנכנס למתחם בית הספר עליו היה מופקד וסירב להזדהות בפניו - הוא מחבל, ועל סמך הנחה זו ירה בו והרגו. בית המשפט התייחס לטעות לה טען אותו מאבטח, וקבע : "שכאשר עסקינן בהגנה עצמית מדומה, עניין מרכזי הדורש הכרעה הוא מהי אותה סכנה אשר ראה הנאשם לנגד עיניו עת פעל כפי שפעל. בית המשפט אינו בוחן כליות ולב. אין בכוחו להחזיר את השעון אחורנית, להיכנס לראשו של הנאשם ולדלות משם מה היו מחשבותיו ותחושותיו בעת שביצע את המעשים. לפיכך, שומה על בית המשפט לבחון את אמונתו של הנאשם באשר לסכנה מולה ניצב לאור נתונים אובייקטיביים שלפניו, כמו גם לפי דברי הנאשם מיד לאחר האירוע ובחקירתו. כן עליו לבחון מה מידת ההיגיון והסבירות שניתן לייחס לאמונה שכזאת. עם זאת, יש לזכור כי המבחן לטעותו של הנאשם הוא לעולם אינדיבידואלי, ואם יש יסוד להניח כי הנאשם האמין בקיומה של סכנה מסוימת, אף אם אמונתו זו אינה סבירה, יש לקבל זאת".   (סעיף 39 לפסק הדין). בנסיבות שבפני ולאחר שקבעתי כי הנאשם האמין שהוא נמצא בסכנה, יש לבדוק האם במצב הדברים כפי שדימה אותו מתקיימת ההגנה לה טען. העובדה שבפועל לא נשקפה לו סכנת חיים אינה רלוונטית, אלא יש לבחון האם בהסתכלות מבעד לעיני הנאשם ניתן לומר שהוא פעל תחת אותה הגנה. 21. הפסיקה קבעה כי על מנת שתעמוד לנאשם טענת הגנה עצמית, צריכים להתקיים שישה תנאים: א. תקיפה שלא כדין; ב. קיומה של סכנה מוחשית, ולא סכנה ערטילאית בלתי ממוקדת; ג. מיידיות הסכנה, כאשר ההגנה תוכל להתבצע רק כשהמעשה דרוש באופן מיידי כדי לעצור את התקיפה; ד. הטוען להגנה לא נכנס למצב הדברים בהתנהגות פסולה; ה. נחיצות - שמשמעותה האם ניתן היה להדוף את התקיפה בדרך אחרת שהיא פוגענית פחות, כאשר תנאי זה דורש נחיצות איכותית, קרי לא עמדו בפני העושה אלטרנטיבות אחרות, ונחיצות כמותית שהעושה לא יכול היה לנקוט בכח מועט יותר. ו. פרופורציה - יחס ראוי בין הנזק הצפוי מפעולת המגן לבין הנזק הצפוי מהתקיפה. חמשת התנאים הראשונים הינם יסודות עובדתיים מובהקים, ואילו תנאי הפרופורציה הינו תנאי נורמטיבי, הנקבע על-ידי בית המשפט. (ראה בע"פ 4191/05 אלטגאוז נ' מ"י [מיום 25.10.06]; ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' שמואל יחזקאל [מיום 30.4.08]; ע"פ 8133/09 ו-8181/09 שחר מזרחי נ' מ"י [מיום 21.7.10], כל פסקי הדין פורסמו באתר המשפטי נבו). בענין זה הוסיף בית המשפט והבהיר, כי כשמדובר בעבירה שיסודותיה דורשים מחשבה פלילית, הרי ש: "... די בטעות כנה ביחס ליסודות ההגנה העצמית על מנת שתקום למערער הגנה. לפיכך, עלינו לבחון האם מתקיימים תנאיה העובדתיים של ההגנה העצמית מבעד לנקודת מבטו של המערער בעת המקרה. די בכך שהמערער יעורר ספק סביר בכך שנתקיימו לפי נקודת מבטו תנאיה של ההגנה העצמית, ושהמשיבה לא תפריך ספק סביר זה, על מנת שיחול הסייג, והמערער לא יורשע בעבירת ההריגה (לעניין נטל ההוכחה בהגנות ראו: סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין; ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פד"י נ"ג (4) 337, 369-371 (1999))." (ע"פ 4191/05 אלטגואז לעיל, סעיף 17 לפסק הדין). 22. ומהכלל אל הפרט; באשר לתנאי הראשון - כבר קבעתי לעיל (ודומה שאין על כך מחלוקת ממשית), שהנאשם האמין שהוא מותקף ע"י מפגע או מחבל שהגיע ברכב לשער בית הספר, וכי רעש ה"בק פייר" שנשמע מהרכב נשמע באוזניו כקול ירי ממשי ומפחיד. הנאשם גם האמין באופן סובייקטיבי שמדובר בסכנה מוחשית לחייו, והדבר עולה מהתיאור שמסר מיד לאחר האירוע, בשעה שהוא ראה את הרכב מתקדם לעברו ושמע את היריות שנורו לכיוונו אשר לא פסקו, וסבר כי מטרת היורה היא לפגוע בו, או באלו המצויים בשטח בית הספר באותה עת: "או שהוא יורה בי ונכנס לבצע פיגוע או שאני יורה לעבר הנהג..", ובעדותו הוסיף: "... ובשניה הזו מתחילות היריות וזה או אני או הוא וחשתי סכנת חיים ממשית. יש ילדים במתקן ויש חוגים" (ת/1 עמוד 3, ועמוד 54), ובנסיבות אלו ניתן לומר כי מתקיים גם התנאי השני. התנאי השלישי הינו מיידיות הסכנה - ולטעמי אף תנאי זה מתמלא בשעה שהנאשם הבין והאמין כי הרכב המשמיע את קולות הירי מתקדם לעברו ואינו חדל מלירות, כך שהסתתרותו בביתן לבדה אינה מפסיקה את התקיפה, ומבחינתו מדובר היה בסכנה שהיא מיידית ומוחשית עד מאד, ונדרש מעשה מיידי כדי להפסיקה. יש להוסיף ולהדגיש, כי כל העדים הסכימו שקיים קושי אמיתי אובייקטיבי לעשות הבחנה בין קולות "בק פייר" לקולות ירי, באופן התומך בגירסת הנאשם ובהתמלא שלושת התנאים לעיל. אין מחלוקת בין הצדדים כי מתקיים גם התנאי הרביעי, וכי הנאשם לא נכנס למצב הדברים בהתנהגות פסולה (עמוד 5 לסיכומי המאשימה). 23. עיקר טענות המאשימה הן, כי לא מתקיימים במקרה זה תנאי הנחיצות והפרופורציה, על מנת שהנאשם יוכל להנות מההגנה שבחוק. כמוסבר לעיל, תנאי הפרופורציה הוא תנאי נורמטיבי ומשמעותו יחס ראוי בין הנזק הצפוי מפעולת המגן לבין הנזק הצפוי מהתקיפה, או במילים אחרות מהי הסכנה לאינטרס לגיטימי של הנתקף, אל מול הסכנה לתוקף אם יופעל נגדו כח מגן. הסכנה אותה ראה הנאשם לנגד עיניו היא פיגוע חבלני בבית הספר, ירי לעברו ובהמשך פגיעה באלו שהיו במקום באותה שעה, ומבחינתו המענה האפשרי שעשוי למנוע את התקיפה והירי, הוא שימוש בנשק המצוי ברשותו לצרכי הגנה בדיוק למקרים כאלו. בענין זה ראוי לחזור על דברי כב' השופטת ארבל בע"פ 4191/05 אלטגואז שלעיל: "מהקביעה כי הוכחה אמונתו של המערער בדבר התקיימותו של תנאי הסכנה, עולה כי התקיימה גם דרישת הפרופורציה. מקובל כי מבחינה נורמטיבית מותר להפעיל כוח מגן קטלני על מנת להציל את חייהם של הנתקפים (ראו בעניין זה גם: סנג'רו, בעמ' 220)..." (סעיף 49 לפסק הדין). נושא הפרופורציה נדון גם בעניינו של שמואל יחזקאל שלעיל, בפסיקת בית המשפט המחוזי והעליון, עת נבחנה התנהגותו של שוטר משמר הגבול, שבמסגרת תפקידו הותקף על ידי מתפרעים ערבים, ובנסיבות שנוצרו במקום היה סבור שאחד מהם מתכוון לדרסו, ועל כן ירה בו והרגו. בית המשפט שם נדרש לענין הפרופורציה בין הסכנה הנשקפת למגן אל מול הכח בו נקט, ובחן את השאלה האם במקום שבו היה יחזקאל הנ"ל מעורב כשוטר בתפקיד, חלה עליו 'חובת נסיגה' מפני התקיפה ומפני הסכנה שחש. התשובה שניתנה היתה כי באותן נסיבות היה הדבר בלתי אפשרי מבחינה פיסית, וגם בשל החשש לחייהם של השוטרים האחרים שהיו במקום, כשלצד מסקנה זו הוסיף בית המשפט וקבע, כי גם אם כעקרון כללי קיימת חובת נסיגה, הרי שישנן נסיבות בהן חובה זו אינה חלה: "שני טעמים לדבר, ודי בכל אחד מהם. הראשון הוא כי במקרה שבו אין המתקיף מבקש לפגוע בנתקף דווקא, אלא עלול לפגוע בכל מי שייקרה בדרכו, כפי שמצוי באירועים חבלניים, לא תחול חובת הנסיגה על כל אחד מן הנוכחים. כל אדם אשר יש ביכולתו לפעול נגד התוקף, אם משום שהוא נושא נשק או שהוא בעל תושיה מסיבה אחרת, רשאי לפעול נגדו, ואף ראוי שיעשה כן ולא ייסוג ויחפש מקלט לנפשו-שלו בלבד. הדבר מתחייב במיוחד על רקע המציאות הבטחונית בה שרויים תושבי מדינת ישראל.... הטעם השני נעוץ בכך שהנאשם היה שוטר בתפקיד. אם אכן סבר כי הוא או זולתו נתונים בסכנת חיים, הרי שכשוטר, כשליח הרשות המופקד על הבטחון ועל הסדר הציבורי, היה עליו לפעול למיגור הסכנה ולפגיעה בתוקף, ולא לפעול למען הצלת חייו-שלו בלבד...." (ת"פ (י-ם) 2005/06 מדינת ישראל נ' שמואל יחזקאל, , סעיפים 61-62 להכרעת הדין, מפי כב' השופט נעם סולברג). בעת שהובא הענין בפני ערכאת הערעור, שב כב' השופט רובינשטיין וציטט את אותם הדברים, באמרו: "כי דברים נכוחים אלו מקובלים אף עלי - גם אם בהינתן שני הטעמים הראשונים.... - אין צורך להרבות דברים בסוגיה מורכבת זו". (ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל, בסעיף י"א לפסק הדין). לטעמי, הדברים יפים גם בעניינו של הנאשם שבפני, שבתפקידו כשומר בשער בית הספר ובהאמינו כי בשער מצוי מחבל מפגע שבכוונתו לירות בו ובאחרים, עשה את שנדרש ממנו והשיב אש תחת אש וירי תחת ירי, בנסותו לחסום את דרכו של התוקף ולמנוע ממנו להשיג את יעדו. לפיכך, מתקיים גם התנאי השישי, תנאי הפרופורציה. 24. תנאי חשוב ועיקרי הוא תנאי הנחיצות, ודומה כי כאן מתרכזת עיקר המחלוקת בין הצדדים. בע"פ 20/04 קליינר נ' מדינת ישראל, , התייחס בית המשפט למשמעותו של תנאי הנחיצות, וקבע כי על המותקף להראות שפעולותיו היו נחוצות להדיפת התוקף, והדברים נבדקים הן מבחינה איכותית והן מבחינה כמותית. הנחיצות הכמותית קשורה למידת הכוח שיש להפעיל נגד התוקף, והיא נדונה בין היתר במסגרת דרישת הסבירות, ואילו הנחיצות האיכותית עניינה בקיומן של אלטרנטיבות אחרות להדיפת התוקף מלבד שימוש בכוח כלפיו. ההסבר לדרישות אלו נעוץ בכך שאדם הפועל לשם הדיפת תוקף ממלא למעשה את תפקידן של הרשויות, ועליו להראות כי השימוש בכוח נעשה רק כשנוכח שלא ניתן היה להדוף את התוקף באמצעות שימוש בחלופות אחרות, פוגעניות פחות. הוסיף בית המשפט שם וקבע: "עם זאת ראוי להדגיש כי יש לתת את הדעת על המצוקה שבה שרוי המתגונן במהלך התקיפה, ועל-כן יש להיזהר מגלישה לפרשנות דווקנית של דרישת הנחיצות האיכותית, הואיל ופרשנות כזו עלולה לרוקן את ההגנה העצמית מתוכן". (ע"פ 20/04 קליינר נ' מדינת ישראל, פד"י נ"ח (6) 80, בעמוד 90; ע"פ 6392/07 בסעיפים ל"ח-ל"ט, וראה ההרחבה בנושא זה גם בכל יתר הפסיקה המצויינת לעיל). 25. בטרם אדרש לתנאי הנחיצות, ולסבירות מידת הכח אותה היה על הנאשם להפעיל בנסיבות שנוצרו, ראוי להדגיש שוב את האוירה הכללית ששררה באותה תקופה, את הפיגועים שהתרחשו חדשות לבקרים ואת החשש מפני פיגועים נוספים, גם באמצעות כלי רכב. כל העדים העידו על רמת כוננות גבוהה, על פיגועים שהתרחשו ועל התראות מפני פיגועים נוספים אפשריים, ועל כך שרועננו הנהלים והושם דגש על הצורך להקפיד על ערנות מוגברת, כפי שהעיד דוד שוהם: "באותה תקופה המשטרה העבירה לנו התרעות רבות על חשד ברכבים חשודים ואנשים חשודים והעברתי את זה למאבטחים באמצעות המפקחים שלהם ווידאנו שהם קיבלו את ההתראות..." וכן: "להיות עירנים על רכבים חשודים ולשים לב כי באותה תקופה היו מידעים על רכבים שעשויים לתקוף..." (בעמודים 60-61, וראה גם בעדויותיהם של קובי שחם, שלמה מרמשלטיין, שמואל מרקיש והנאשם בעמודים 49-50). 26. ענין נדרש נוסף הוא פנקס "הוראות שימוש בכלי יריה" שניתן לנאשם בעת שהתקבל לעבודה, ולפיו היה עליו לנהוג (ת/8). בפנקס זה רשומות ההוראות אותן צריכים המאבטחים למלא בעת עבודתם, ולגבי השימוש בנשק נאמר בין היתר, כי הוא ייעשה רק כמוצא אחרון, בשעה שקיימת סכנת חיים מוחשית, כשמוצו דרכי פעולה אחרות, כשנבדקה נחיצות הירי בכל שלב משלבי האירוע, והפסקת ירי מיידית כשפסקה התקיפה וסכנת החיים אינה קיימת עוד. על תחולתן ויישומן של ההוראות עמדו העדים מרמלשטיין ושוהם; מרמלשטיין העיד, שכל מאבטח שמתקבל לעבודה מקבל ממנו את הנהלים בשיחה פנים אל פנים, ונדרש לחתום כי קרא אותם. על העובד לשנן את הנהלים, ומדי חצי שנה הוא נדרש לשוב ולחתום עליהם (עמודים 15-16). גם שוהם נחקר על הוראות הפתיחה באש הניתנות למאבטחים, והשיב מנסיונו רב השנים כמנהל מחלקת הבטחון של המועצה האזורית, וכמי שאחראי על המאבטחים במוסדות החינוך. לדבריו, ההוראות נועדו למקרים בהם אדם חש סכנת חיים לו או לסובבים אותו, וכשיורים לעבר מאבטח ההתגוננות נעשית באמצעות ירי: "ש. מה הנוהל הנכון במקרה שקרה... איך היה צריך לפעול. ת. זה ההבדל בין טר"ש לצל"ש. אם זה רכב שיורים עליך ואתה חושד שהרכב יורה עליך ואתה מתגונן באמצעות ירי. זו הסיבה להוציא כלי נשק. ש. מקריאה לך מהוראות פתיחה באש פרק א' סעיף 2 ג'- ת/8 ("פתיחה באש תעשה רק כמוצא אחרון, לאחר שנשקלו ומוצו דרכי פעולה אחרות להפסקת התקיפה, לרבות אזהרה מוקדמת, ובלבד שלא יהיה בכך כדי לסכן את חייו של היורה או זולתו" - ג.צ). ת. אין ספק שלא היתה אזהרה מוקדמת. מהלחץ הוא לא ידע איך להגיב. ש. מפנה לסעיף ד'. ("לצורך הדיפת תקיפה שמסכנת חיים מותר לפתוח באש לעבר גופו של התוקף, במגמה לפגוע בו כך שימנע ממנו להשלים את ביצוע מעשה התקיפה. אם ניתן לסכל את התקיפה באמצעות ירי לעבר רגלי התוקף, יש להעדיף ירי כזה...." - ג.צ, ההדגשות שלי) ת. פה לא היה אדם מול אדם אלא היה רכב מול אדם. אני לא יודע למה הוא כיוון האם לחלק התחתון או העליון של הרכב. ... כשאתה בתיאוריה זה מצויין לירות יריית אזהרה באויר או לכיון החלק התחתון, אבל כשאתה בלחץ וזה כמו במלחמה יש מלא התרעות בראש שעוברות לך באותה תקופה, זה לא הולך בדיוק לפי התיאוריה". והעד הוסיף: "...הרעש של הבק פייר נשמע כמו ירי עליו. כשיורים עליך אתה צריך להגיב לא לרגליים ולא לאויר. זו סכנת חיים אמיתית. אין לך זמן לאזהרות. אתה צריך לירות כדי לחסל את המפגע" (עמוד 61). כשהקשתה ב"כ המאשימה על העד ועימתה אותו עם הוראות הפתיחה באש המפורטות בפנקס, השיב שוהם כי כאשר מדובר בחשוד מאיים, יש זמן להזהיר ולפעול ע"פ ההוראות, ואולם במקום בו קיים ירי ממשי אין זה המצב, ויש לנקוט בפעולות מיידיות כדי להפסיק את הירי ולנטרל את מקורו: "כשבא לך בן אדם ולא יורה עליך יש לך זמן לעשות את כל ההוראות לפי הוראות פתיחה באש, לירות באויר, אחר כך ברגליים כדי לעצור אותו ורק אם הוא ממשיך ללכת לכיוונך ולאיים עליך אתה יורה בו בגוף, אבל במקרה זה היה כאילו יורים עליך וזה ההבדל. כשיורים עליך זה סכנת חיים שאתה צריך להגיב למקור הירי" (בעמוד 63, ראה גם בעמוד 62). הבאתי את הדברים בהרחבה, שכן התרשמתי שעדותו של שוהם נמסרה בבטחון רב, והיא מבוססת על נסיונו רב השנים בתפקיד, ועל האחריות המוטלת עליו במסגרת תפקידו ליישם את ההוראות ולוודא את העברתן למאבטחים בשטח. מעדות זו ניתן גם ללמוד מהן הציפיות ממאבטח המוצב בשער, וכיצד עליו להתמודד בסיטואציה בה הוא מוצא עצמו מותקף בנשק חם. ויודגש - מדבריו של שוהם, שניתן לראותו כ"ממונה על" של הנאשם - ניכר כי הוא סבור שהנאשם פעל בדרך ראויה, הוא לא התרשל בהתנהגותו אלא להיפך, ולא ניתן היה לצפות ממאבטח בשער שינהג בדרך אחרת כשהוא נתון תחת אש ותקיפה שנחזית להיות פיגוע חבלני, ואילו היה התוקף מחבל אמיתי, היה הנאשם נחשב למי שהציל והגן על חייהם של אחרים. זאת ועוד, הוברר כי לאחר האירוע לא שונו הוראות הפתיחה באש, ולא ניתנו למאבטחים כל הוראות אחרות, באופן המלמד כי לא היה בכך צורך בנסיבות בהן פעל הנאשם. 27. מכאן, וכשאני בוחנת את תנאי הנחיצות, קרי מידת הכח שיש להפעיל נגד התוקף, יש להביא בחשבון את מצבו של הנאשם באותה עת, כשהוא מודע להתראות בדבר פיגועים אפשריים, נתון תחת "מתקפת ירי" שאינה נפסקת, מסתתר בביתן השמירה ומאמין שמחבל יורה לעברו במטרה לפגוע בו ולהכנס לבית הספר עליו הוא מופקד, ולטעמי מידת הכח בה נקט הנאשם עת ירה לכיוון המפגע לא היתה חריגה וקיים מתאם סביר בין מידת הכח שהופעלה כנגדו לבין הכח שהפעיל. אינני סבורה כי יש לבודד ולנתח כל יריה שירה הנאשם בפני עצמה בצורה דווקנית, אלא יש להסתכל על התנהלותו כמסכת אחת, כאשר מדובר באירוע שנמשך שניות ספורות, ולמול הקולות שנשמעו כצרור יריות ופיצוצים, ירה הנאשם כחמש עד שש יריות מאקדחו. יש לזכור גם כי הנאשם לא החל בירי מיידי לכיוון המתלונן, אלא תחילה רק הסתתר, דרך את נשקו והמתין, ומשהתחדש הירי והתקרב לכיוונו, הוא השיב באש, ועל כן ניתן לראות בתגובתו תגובה מידתית כנגד התוקף שעמד למולו. בחינה נוספת שיש לבחון היא הנחיצות האיכותית, קרי דרכי הפעולה האפשריות האחרות שעמדו בפני הנאשם, ואשר לטענת המאשימה היה בהן כדי להשיג את התוצאה בדרך שפגיעתה במתלונן פחותה. כך, טענה ב"כ המאשימה בסיכומיה, כי הנאשם לא נהג בדרך הדרגתית ובשלבים מקדימים טרם החל בירי, והוא לא נתן הסבר מניח את הדעת מדוע פתח את המחסום עבור המתלונן, מדוע לא סגר אותו בפניו כשהחלו היריות, מדוע לא דיווח למוקד או קרא לתגבור בקשר, מדוע לא צעק לעבר הנהג במטרה לברר את זהותו, ומדוע בעת שירה לא כיון לעבר הגלגלים או לשמים כדי להזהיר אלא לכיוון תא הנהג במטרה לפגוע בו. אלא שלדעתי כל הדרכים הללו הן תיאורטיות בלבד, ואין בהן מענה אמיתי למצב בו האמין הנאשם כי הוא נמצא. באשר להדרגתיות הנדרשת, אין מדובר במצב בו היה לנאשם פנאי להעריך את הסיטואציה, וכפי העולה מהראיות לא היה ברכב דבר מה חיצוני שהיה עשוי להחשיד אותו, הנאשם פתח בפניו את המחסום, ולפתע מצא עצמו "תחת אש", לא מול אדם המכוון אליו נשק באיום לירי, אלא מול רכב נוסע אשר יורה לכיוונו. הנאשם נדרש להחליט בתוך שניות, כשהוא תחת לחץ ופחד לחייו, על הפעולות המיידיות שעליו לנקוט, ולדעתי צעקות לכיוון היורה, דיווח בקשר או קריאה לסיירים אחרים, לא היתה יכולה לפתור את המצוקה בה היה שרוי, להביא להפסקת הירי לכיוונו ולנטרול האיום שחש לחייו. בנסיבות שהובררו ומשנמצא כי הנאשם הבין כי הוא נתון תחת מתקפת ירי, הרי שגם אילו ירה לכיוון הגלגלים או באויר, לא היה בכך כדי למנוע את המשך הירי כלפיו, או את המשך נסיעת הרכב לתוך שטח בית הספר כדי לבצע את "הפיגוע". (ולעניין זה ראה גם את עמדת הרוב בע"פ 6392/07 בענין יחזקאל, בכל הקשור לירי לעבר גלגלי רכב נוסע, כפעולה שאינה מספיקה למניעת פיגוע דריסה- סעיף י"ב לפסק הדין). כשאני בוחנת את מצב הדברים כפי שדימה אותו הנאשם באותה עת, את פרק הזמן הקצר מאד בו נדרש להחליט מה עליו לעשות כדי למנוע את הרעה המתרחשת לנגד עיניו, את הידיעה אודות פיגועים מתוכננים, את תפקידו כשומר השער, את אופיה המוחשי של הסכנה שעמדה לנגד עיניו, ואת הפעולות בהן נקט, הרי שמתקיים גם תנאי הנחיצות. ועוד אוסיף, כי מתוך כל הנסיבות שפירטתי, התבררה גם סבירותה של הטעות במסגרתה פעל הנאשם, ולעדויות שנשמעו בדבר הדמיון הרב בין קולות הנפץ שהשמיע הרכב לבין קולות נפץ וירי, דמיון היכול להוליך לטעות, ניתן לצרף גם את עמדת הרשויות - הן את ההכרה במתלונן כנפגע פעולת איבה, והן את הודעת המשטרה למתלונן, על כך שתיק החקירה כנגד הנאשם נסגר פעמיים לאחר בדיקה (נ/3) - דבר המעיד על הספקות ועל ההתלבטות, ומכאן גם על סבירותה של הטעות. 28. לאור כל האמור לעיל אני קובעת כי הנאשם עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח את קיומו של סייג ההגנה העצמית במשולב עם טעות במצב הדברים, ובוודאי הוכיח ספק סביר בקיומו של הסייג, בעוד שהתביעה לא הצליחה להרים הנטל המוטל עליה להוכיח מעל לכל ספק כי הסייג אינו חל. וכפי שנקבע בע"פ 4675/97 בענין רוזוב, מפי כב' השופט חשין: "אם עלתה טענת "סייג" לאחריות פלילית, מתעוררת הוראת-ה"סייג" מתרדמתה, ובקומה משנה היא את סביבתה ומעקרת היא את פליליות המעשה. במקרה זה מגלה ה"סייג" עצמו כבעל השפעת-מישרין - הן לענין חזקת-החפות והן לענין השאלה אם עמדה התביעה בנטל השכנוע המוטל עליה (מבראשית). וכך, אם עלתה טענת "סייג" לאחריות פלילית, ונתעורר ספק סביר - אשר לא הוסר - אם נתקיים באירוע אותו "סייג", אם לאו, כי-אז יחול הסייג (סעיף 34 כ"ב(ב)). קרא: במקרה זה תעמוד לנאשם חזקת-החפות, ולא יראו את התביעה כמי שעמדה בנטל השכנוע המוטל עליה (מבראשית). המסקנה: הנאשם יצא זכאי בדינו". בנסיבות אלה ומשנמצא כי עומד לנאשם סייג לאחריות פלילית, אני מזכה אותו מהעבירה המיוחסת לו בכתב האישום (ומהעבירה הנוספת בגינה הוזהר). 29. אני רואה להדגיש כי אין בתוצאה אליה הגעתי משום קביעת נורמת התנהגות כללית, או היתר לנקוט מדיניות של "יד קלה על ההדק", ולא בכל מקרה ניתן יהיה לקבל התנהגות כזו כחוסה תחת סייג ההגנה העצמית, אלא רק בשל הנסיבות המיוחדות והבלתי שגרתיות של המקרה, אשר הצטרפו לאוירה הכללית ולהתראות הרבות על פיגועים באותם ימים, הם שהוליכו למסקנה כי אין להטיל על הנאשם אחריות פלילית. זכות ערעור תוך 45 יום. הגנות במשפט הפלילימקרי יריהגנה עצמית